臺灣高等法院 臺中分院94年度建上字第29號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　94年度建上字第29號

上訴人

台中縣大雅鄉公所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳鴻謀律師

複代理人

陳育仁律師

被上訴人

泰盛營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張富慶律師

複代理人

莊惠祺律師

　　　　　　張庭禎律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年6月17日臺灣台中地方法院第一審判決（94年度建字第5號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於本院追加請求上訴人除原審所判決應給付之工程款1,835,983元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年2月14日起算之法定遲延利息外，應再給付空氣污染防制費（下稱空污費）11,197元及自擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日即94年10月18日起算之法定遲延利息，上訴人已就被上訴人此部分訴之追加表示同意，被上訴人訴之追加自應允許，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人向上訴人承攬「大雅鄉秀山第三社區活動中心新建工程」（下稱系爭工程），兩造於91年11月7日簽訂大雅鄉公所雅工字第0910023473號工程契約書（下稱系爭工程契約書）。惟被上訴人於91年11月14日開工後，陸續發生「工程地界尚未鑑界」、「依設計圖說現場實際放樣後發現建物與現有水溝有衝突」等情，致系爭工程工期延宕，甚至須辦理圖面變更。系爭工程93年2月13日竣工，且經上訴人於93年6月11日及93年6月16日辦理初驗及複驗完畢，上訴人自應給付系爭工程之工程款，詎被上訴人向上訴人請款，上訴人竟以系爭工程款數量增加部分，被上訴人未在施工期間內申辦，及系爭工程之工程決算書尚未經核定為由拒絕支付。系爭工程之工程總價依約原為3,460,000元，其後因2次變更設計，工程總價增加至3,630,885元，另依照監造單位所製作之系爭工程決算書，被上訴人實際施作之工程超過契約所定之百分之十數量，其超過數量之金額為658,723 元，上訴人依系爭工程契約書第13條第5項第2款之約定亦應給付，扣除上訴人已支付之工程款2,453,625元，上訴人尚有工程款1,835,983元未付（3,630,885＋658,723－2,453,625 ＝1,835,983）。此外，被上訴人曾為上訴人代墊空污費11,197元，上訴人亦遲未返還。爰求為命上訴人給付1,835,983元，及自94年2月14日起算法定遲延利息；暨11,197元，及自94年10月18日起算法定遲延利息之判決。

三、上訴人則以：系爭工程雖經被上訴人完工並為上訴人驗收通過，但如未經監造單位京采建築師事務所辦理決算，上訴人應給付之金額並無法確定，故在京采建築師事務所辦理決算之前，上訴人自得拒絕支付系爭工程之工程款及空污費予被上訴人。又系爭工程數量超出契約所定百分之十部分，係被上訴人管理不當或未依約施作所致，且被上訴人應於施工期間申辦，被上訴人於系爭工程完工驗收後始提出請求，與系爭工程契約書之約定不合，被上訴人此部分請求，亦未依系爭工程契約書第13條第4項之約定完成變更契約之程序，上訴人應可拒絕支付等語，資為抗辯。

四、以下之事實，為兩造所不爭執，應堪信為真實。

㈠兩造於91年11月7日訂立系爭工程契約書，由被上訴人承攬系爭工程，約定工程總價為3,460,000元，系爭工程被上訴人於93年2月13日竣工，經上訴人於同年6月11日及同年月16日辦理初驗及複驗通過。

㈡系爭工程曾因建物前舊有水溝無法施作水溝牆而辦理變更設計，只因無法依原設計圖說，埋設預鑄式化糞池，兩造合意以場鑄式化糞池替代，再次辦理變更設計，2次變更設計後，系爭工程之總價變更為3,630,885元。

㈢系爭工程契約書第13條第5頁第2款約定工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。系爭工程經監造單位京采建築師事務所計算之結果，工程實做之數量有超過契約所定數量百分之10，其超過數量之金額為658,723元。

㈣被上訴人有為上訴人代墊空污費11,197元，依系爭工程契約書第23條第8項之約定，上訴人應予支付。

㈤系爭工程上訴人僅支付被上訴人工程款2,453,625元。

五、本院依兩造之攻擊防禦方法，整理出本件雙方之爭執所在，兩造所爭執之事項如下：㈠系爭工程上訴人可否因監造單位京采建築師事務所未辦理決算，而得拒絕支付工程款及空污費予被上訴人？㈡工程數量增加部分，是否因被上訴人管理不當或未依約施作致超出契約數量？，上訴人可否因被上訴人於完工驗收後始請求而拒絕支付？此部分被上訴人之請求是否需符合系爭工程契約書第13條第4項之約定？

六、得心證之理由：

㈠系爭工程上訴人可否因監造單位京采建築師事務所未辦理決算，而得拒絕支付工程款及空污費予被上訴人？

⒈系爭工程業經被上訴人於93年2月13日竣工，上訴人於93年6月11日及同月16日辦理初驗及複驗通過，依系爭工程契約書第18條第2項「完工驗收後一次付清」，及第3項「部分款分三次（不含尾款）請領每次由乙方（即被上訴人）於工程完成百分之25、50、75分3期提出書面申請。甲方（即上訴人）將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價，支付該期估驗計價百分之90，核實給付之。餘款在全部工程完工驗收後，一次付清」之約定，上訴人自應於系爭工程完工驗收後給付被上訴人工程款；另民法第490條第1項、第505條第1項分別規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，被上訴人既已完成系爭工程，並經上訴人驗收通過，系爭工程自已經被上訴人移交上訴人接管，上訴人即應支付工程款予被上訴人。至系爭工程之決算乃上訴人與監造單位京采建築師事務所之事，與被上訴人無關，上訴人於系爭工程完工驗收後，自不能以京采建築師事務所尚未辦理決算為由，拒絕支付工程款予被上訴人。又系爭工程契約書關於上訴人之付款辦法，於第18條第4項亦無上訴人於系爭工程經京采建築師事務所辦理決算之前得暫緩支付工程款之約定，則京采建築師事務所尚未就系爭工程辦理決算，與上訴人應給付被上訴人工程款係屬二事，上訴人無從要求被上訴人應於京采建築師事務所辦理決算之後始得請領工程款。再系爭工程之空污費繳納名義人依被上訴人提出之台中縣營建工程空氣污染防制費申報表及繳款書（附原審卷第40、41頁）所示，為上訴人，則被上訴人繳納空污費即係代上訴人支付；再依系爭工程契約書第23條第8項「本工程空污費用由承包商遵照空污費徵收行政程序規定先行代繳后，於申報開工時檢據送主辦單位呈判核付，廠商不得異議」之約定，被上訴人應先代上訴人繳納空污費，上訴人則應於被上訴人申報開工時檢具繳費收據後返還，上訴人之應返還空污費予被上訴人自與系爭工程之決算無涉，上訴人即不得以系爭工程尚未經京采建築師事務所辦理決算為由拒絕返還空污費予被上訴人。

⒉系爭工程之契約總價為3,460,000元，經兩次變更設計，金額成為3,630,885元，上訴人尚有契約金額1,006,375元及變更設計增加金額170,885元未給付，此外上訴人應返還被上訴人之空污費為11,197元，上開上訴人應給付之金額均屬明確。至系爭工程被上訴人實做之數量較契約所定數量增加百分之十之部分，其增加數量之金額經京采建築師事務所計算之結果，為658,723元，此增加之金額為兩造所不爭執，上訴人拒絕給付該增加之金額，此部分兩造之爭執可依系爭工程契約書第13條第5項第2款「工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，未達百分之十者，契約價金得不予增減。」、同項第3款「有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比例增減之。」之約定解決，上訴人所應給付被上訴人之金額即非如上訴人所稱如未經京采建築師事務所辦理決算，將無法確定。

⒊系爭工程被上訴人實做之數量較契約所定數量超過百分之十之部分，所增加數量之金額已經京采建築師事務所計算出來，有工程結算明細表在卷可稽（附原審卷第71頁），上訴人不願支付被上訴人該增加之金額658,723元，兩造並於94年3月28日舉行系爭工程有關決算爭議協調會，因上訴人拒絕支付該金額，雙方無法取得共識，協調乃不成立，此亦有卷附之該協調會紀錄足憑（附原審卷第70頁），證人即京采建築師事務所丙○○建築師亦證稱上訴人不同意支付結算明細表所載之658,723元（見本院卷第59頁），故系爭工程之未辦理決算，應係上訴人拒絕支付此金額所致，上訴人尤無以自己之事由為拒絕支付工程款及空污費之正當理由。

㈡工程數量增加部分，是否因被上訴人管理不當或未依約施作致超出契約數量？上訴人可否因被上訴人於完工驗收後始請求而拒絕支付？此部分被上訴人之請求是否需符合系爭工程契約書第13條第4項之約定？上訴人辯稱：系爭工程數量超出契約所定百分之十部分，係被上訴人管理不當或未依約施作所致，且被上訴人應於施工期間申辦，被上訴人於系爭工程完工驗收後始提出請求，與系爭工程契約書之約定不合，被上訴人此部分請求，亦未依系爭工程契約書第13條第4項之約定完成變更契約之程序，上訴人應可拒絕支付等語，惟查：

⒈系爭工程業經上訴人驗收通過，上訴人於驗收時就工程數量之增加並無任何異議，即難認系爭工程之數量增加係被上訴人管理不善或未依約施作所致，且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，上訴人主張工程數量增加之部分係因被上訴人管理不當或未依約施作所致，亦未提出任何具體之事證予以證明，上訴人空言主張亦屬無據。再就系爭工程被上訴人實做之數量何以會超出契約數量百分之十？是否被上訴人管理不善或未依約施作所致？證人丙○○建築師證稱：「（數量為何會增加658,723元？）以圖來說沒有增加施作之項目，都是按圖施工，但是實際施作，因為建材之數量增加，所以金額會增加。這些都是應該要施作的，都是合約裡面原來就有的」、「（為何實做之數量會超過當初設計之數量？）合約的單價較高，所以數量就編得就少，而且設計時之估算也會與實做之數量有誤差」、「（大雅鄉公所主張是被上訴人管理不善或未依約施作所造成？）不是管理不善或未依約施作所造成」等語（見本院卷第59、60頁），足見被上訴人實做之數量之所以會超過契約所定數量百分之十，係因丙○○建築師於設計系爭工程時，將建築材料之數量估算過低所致，並非被上訴人管理不善或未依約施作所造成。而丙○○建築師所述金額之增加係因建材數量有增加，亦與被上訴人所提大雅鄉秀山第三社區活動中心新建工程決算書所載相符，益證被上訴人就數量之增加並無可歸責之事由。

⒉工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，系爭工程契約書僅於第13條第5項第2款約定得以變更設計增減契約價金，並未限制被上訴人須於施工期間提出申請，否則即不得以變更設計增減契約價金，上訴人認為被上訴人應於施工期間就系爭工程實做數量超過契約所定百分之十以上部分所增加之金額提出申請，始符系爭工程契約書之約定，顯屬無據，上訴人自不得因被上訴人於系爭工程完工驗收後始請求數量增加之金額而拒絕支付。且被上訴人應於系爭工程完工驗收後始能確定其施作之數量，才可算出增加數量之金額，上訴人要求被上訴人於施工期間即必須提出申請，亦不合理。

⒊系爭工程契約書第13條第4項約定「契約變更，應經機關或廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章」，此契約變更應是指變更設計而言。蓋依原設計被上訴人無法施工，須經上訴人變更設計，故應經兩造之合意，踐行契約變更之手續，至工程數量之變更，兩造已合意就工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，此僅是工程數量之計算問題，自無須依契約變更之手續為之。又系爭工程契約書第13條第5項第1款約定「因契約變更致增減契約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算」，系爭工程契約書另於契約變更以外之工程數量變更，以第2款約定之，顯見系爭工程契約書第13條第5項第2款所定之工程數量變更，非屬同項第1款之契約變更，是被上訴人請求工程數量增加之金額，自不必經契約變更手續，上訴人抗辯被上訴人未依系爭工程契約書第13條第4項之約定完成變更契約之程序，其得拒絕支付云云，要無可採。

七、系爭工程被上訴人實做之數量有超過契約所定數量之百分之十，被上訴人自得依系爭工程契約書第13條第5項第2、3款之規定請求增加工程款，而系爭工程經京采建築師事務所計算之結果，被上訴人實做之數量超過契約所定之數量，其金額為658,723元，該金額658,723元之計算依京采建築師事務所製作之工程結算明細表（附原審卷第71頁）所示，係以建築工程增加584,454元，勞工安全衛生增加4,091元，包商管理費及利潤增加53,478元，稅捐增加16,700元為據（584,454+4,091+53,478+16,700=658,723），其中建築工程屬系爭工程契約書第13條第5項第2款所定之工程數量，其餘勞工安全衛生、包商管理費及利潤、稅捐為同條項第3款所定之一式計價，而勞工安全衛生、包商管理費及利潤、稅捐又以建築工程及水電消防設備工程之結算金額共3,791,971元為準（水電消防設備工程之數量沒有增加），分別依百分之0.7、7、5之比例算出。但系爭工程契約書第13條第5項第2款係約定「工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，未達百分之十者，契約價金得不予增減。」依此約定意旨，應是指工程之實做數量較契約所定數量有所增減，在百分之十之範圍內，應由兩造自行吸收，不得請求增減契約價金，僅在超過百分之十之範圍，就超過百分之十之部分得請求增減契約價金，非謂袛要工程實做數量超過契約所定數量百分之十以上，超過契約數量之金額均得請求。蓋在總價承攬，定作人及承攬人本不得以工程之實做數量較契約所定數量有所增減，而請求增減契約價金，但工程之實做數量本就會與契約所定數量有差距，在百分之十之範圍內，應屬合理之誤差，尚可預期，當然須由雙方自行負擔，但在超過百分之十之範圍，應已逾雙方合理之預期，此時若堅持總價承攬不得增減契約價金，將會造成不公平之現象，故系爭工程契約書第13條第5項第2款基於衡平之原則乃允許在工程之實做數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，得增減契約價金，故得增減契約價金者應嚴格限於超過合理預期之逾百分之十部分。本件京采建築師事務所就被上訴人實做之數量超過契約所定之數量，於計算其金額時未將百分之十部分扣除，將超過部分之數量均列入增加之金額，應有未洽，是就該京采建築師事務所所計算之增加金額658,723元，在百分之十之範圍內被上訴人應不得請求，被上訴人所得請求逾百分之十部分之金額本院另行依京采建築師事務所前揭計算方式（一式計價部分）及系爭工程契約書第13條第5項第2、3款之約定計算，其結果為建築工程增加之金額應扣除第2次變更後之金額2,845,536元之百分之十即284,554元，為299,900元（584,454-284,554=299,900），勞工安全衛生、包商管理費及利潤、稅捐增加之金額應分別扣除前揭284,554元依百分之0.7、7、5比例所算出之1,992元、19,919元、14,228元，是勞工安全衛生增加之金額為2,099元（4,091-1,992=2,099），包商管理費及利潤增加之金額為33,559元（53,478-19,919=33,559），稅捐增加之金額為2,472元（16,700-14,228=2,472），因此被上訴人就數量之增加所得請求之金額應為338,030元（299,900+2,099+33,559+2,472=338,030），被上訴人此部分請求上訴人給付658,723元，就超過338,030元之320,693元部分，應屬無據，不能准許。

八、系爭工程原契約總價為3,460,000元，扣除上訴人先前已給付之2,453,625元，上訴人應尚有1,006,375元未支付，其後系爭工程因2 次變更設計，金額增加170,885元，另系爭工程被上訴人實做之數量超過契約所定數量百分之十之部分，被上訴人得請求338,030元，合計上訴人應給付被上訴人之工程款為1,515,290元。被上訴人於原審起訴時係請求上訴人給付未付契約金額1,006,375元、變更設計增加金額170,885元、工程數量增加金額844,731元，及代墊之空污費11,197元，故被上訴人聲明請求上訴人給付2,033,188元（1,006,375+170,885+844,731+11,197=2,033,188），被上訴人嗣就工程數量增加金額減縮請求為658,723元，故被上訴人所請求之工程款為1,835,983元（1,006,375+170,885+658,723=1,835,983）。被上訴人於原審94年3月29日審理時聲明金額減縮為1,835,983元，其餘聲明同前，該1,838,983元顯是指工程款而言，並不包括空污費11,197元在內，至所謂其餘聲明同前，應是指被上訴人原所請求上訴人應解除第三人第七商業銀行之工程履約保證責任而言（該部分業經被上訴人於原審94年5月27日審理時撤回），再由原審94年3月29日之言詞辯論筆錄所載，原法院在整理兩造之爭點時，被上訴人所主張上訴人應給付之金額已無空污費11,197元之部分，故應認被上訴人在原審原所請求之空污費11,197元，已經被上訴人在原審94年3月29日審理時撤回，此部分之空污費業經被上訴人於原審撤回亦為被上訴人所承認（見本院卷第67、68頁），則原審判決命上訴人給付工程款1,835,983元及空污費11,197元，共1,847,180元，就空污費11,197元部分即屬訴外裁判。至上訴人所應給付之工程款為1,515,290元，原審判決命上訴人給付超過1,515,290元之部分，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就超過1,515,290元之部分，上訴人之上訴應有理由，原判決此部分應予廢棄，另由本院就原判決所准工程款320,693元部分，改判如主文第2項所示，上訴人其餘上訴部分，原判決命上訴人給付，核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院所追加請求之空污費11,197元部分，並無不合，應予准許，爰判決如主文第4項所示，被上訴人就此部分之空污費陳明願供擔保聲請宣告假執行，爰酌定適當之擔保金額予以宣告。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為部分有理由，部分無理由，被上訴人之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 黃斐君

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