臺灣高等法院 臺中分院94年度建上易字第11號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　94年度建上易字第11號

上訴人

苗栗縣泰安鄉公所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱炎浚律師

被上訴人

連成營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林詮勝律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年3月29日臺灣苗栗地方法院第一審判決（93年度訴字第173號），提起上訴，本院於94年12月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面

一、聲明：求為判決：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補稱：

⒈有關免計工期之契約約定，其第6條第2項第5款所指：「非可歸責於乙方之責任，經甲方確認停工」之免計工期事由，其要件必須：⑴確實已有停工之事實，⑵肇致停工事實之原因，並經上訴人確認非可歸責於被上訴人。而倘根本並無停工、卻有繼施做之事實，顯然即無所謂「停工」可得免計工期之問題。再，工程因變更設計需要，而得停工免計工期之情形，依同上合約第8條第3項第9條約定，僅限於「變更設計作業過程之停工」，並須及時以書面向上訴人申請，由上訴人予以核實延展。且，工程雖有變更設計需要，但倘其僅屬侷部性之設計變更，其變更設計過程中，並無礙其他部分之施做，甚至，其他部分亦確有施做之事實時，即無從准其僅以侷部有變更需要為由，而主張全部工程應為停工之理。此係契約約款之當然合理解釋，亦始符合契約限制工期之宗旨。茲本件原審所認定之90年11月1日起，至上訴人以變更設計需要而核准停工之同年12月23日間，被上訴人並無停工之事實，反卻有繼續施做之情事，此有系爭工程之監造公司，即虹橋工程顧問有限公司所派現場監工（即證人江文琦）依其監工狀況所制作之90年11月1 日至同年12月22日監工日誌影本53份可稽（上證1）。被上訴人於此段時期，既有繼續施做，並無停工情事，即無從依合約第6條第2項第5款約定，主張其有因不可歸責於自己事由並肇致停工，亦無從主張免予扣罰，實極明確。

⒉系爭工程嗣雖有辦理變更設計，上訴人亦係於90年12月30日完成現場勘查後，通知自90年12月23日起，因有辦理變更設計必要，而核准辦理期間暫為停工（原審卷，Ｐ、69、被證12），此乙事實固足據以認定系爭工程雖有辦理變更之需要，但，系爭全部工程，總計有四、五十個工區，嗣後辦理變更設計部份，即縱依被上訴人於90年12月23日函附之附件1、2所示，僅有32個工區，且其所需變更之項目，亦僅屬因現場施做時，與圖樣間存有些許尺寸誤差，或少數項目應予調整移位、增做、減做而已（參見原審卷，Ｐ、65-67，被證10）。易言之，該變更設計僅屬侷部輕微之變更，並不致影響其他部份之繼續施做，而事實上，上訴人自90年11月1日至同年12月23日期間仍繼續在施做，復如上述，顯見此嗣後之變更設計雖係有甚需要，但尚未達致需提早至90年11月1日即應予全面停工之程度，亦極明確。

⒊再，依同上合約第8條第3項、第9條約定，變更設計作業中之停工，固可免計工期，但有此情事發生時，被上訴人應以書面向上訴人申請並經上訴人予以覈實。而被上訴人雖於90年11月1日以書面向上訴人申請停工，但其申請書中，僅泛稱：系爭工程有些部份百姓有意見，依據重建委員會及設計公司公文申請變更設計之手續在進行中云云（參見原審卷、Ｐ、60，被證6），不僅函中所變更設計手續在進行中乙事，純屬虛妄，且函中亦未具體載明百姓係對何乙部份之工程有意見。按系爭工程，全部有四、五十個工區，涵蓋範圍極廣，倘不具體指明何一工區○○○段落、何一項目有問題或百姓有意見，上訴人自無從進行勘查，亦無從予以查覈是否屬實。而，上訴人嗣函覆被上訴人促其迅速提出具體項目及原因，但被上訴人卻遲至近二個月後之90年12月23日，方始提出函附附件一、二之具體項目（即，原審卷、Ｐ64-66、被證10），果其確於90年11月1日即已有該等應為變更設計之問題存在，並且有即時停工之急迫性，則何以被上訴人不及時予以提出，俾供上訴人得進行勘查，反而仍繼續施工？此亦足徵，被上訴人於90年11月1日提出申請時，並未有因變更設計之事而達致必須停工之程度。不唯如此，上訴人嗣因被上訴人於90年12月23日提出具體事項，而於同年12月30日至現場勘查是否屬實，勘查結果，被上訴人提出之附件一、二所列32個工區之項目中，僅有8個工區有其所指需為變更設計之情事，其餘部分，即縱在場民眾－重建委員會人員，當場仍無法明確指出有何應為變更之處，上訴人承辦人員徐盛義始當場請該等民眾另行召開會議討論後再呈報上訴人，俾作為納入變更設計之參考，此乙事實，有該次會勘紀錄可稽（原審卷、Ｐ、68、被證11），並據證人徐盛義於原審證述無訛（原審卷、Ｐ、233）。依此，於90年12月30日會勘現場時，尚且有大部份嗣後變更設計之項目於當時均無法確定存在，被上訴人所提項目亦僅少數屬實，則於90年11月1日被上訴人並未指明具體變更設計事由之情況下，又何期上訴人能予進行覈實，或可認當時即有變更設計，並停工之必要？

⒋系爭工程係於90年12月27日開工，於92年7月25日完工，而自上訴人原核准之91年12月23日停工日起，至92年7月17日復工日止，不予計算工期，其全部工程之實際日曆天數為274日，此有狀呈由工程監造公司所制作、並經兩造於辦理工程結算時確認無誤之「工程晴雨表」影本一份可稽（上證二）。茲即縱如原審所認，停工始日應提前至91年11月1日，唯自91年11月1日起，至91年12月22日止（即上訴人原先核准之91年12月23日之前一日），其應計工期之日曆天數，僅有36日，此亦有上開工程晴雨表可稽（同上證二）。則扣除36日曆天數不計，被上訴人全部工程之實際日曆天數為238天（即274日－36日＝238日），逾其應完工之200日曆天，計有38日。原審認被上訴人僅逾期15日，亦有錯誤。

⒌如以91年11月1日為停工始日，系爭工程逾期完工之日數，被上訴人主張應更正為22日，非15日。上訴人同意此算法。

⒍依雙方合約書第8條第3項、第9條之約定，准予停工之日數並不等同延展之工期之日數。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述及證據：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱：

⒈本件被上訴人91年11月1日之函文，係以當地居民對於系爭工程有不同意土地使用及工程施作之情形，致系爭工程無法繼續施作為由，向上訴人申報停工，而此事實，除有訴外人大安部落重建委員會，分別於91年8月19日及同年10月1日，以書面通知兩造之函文外（被上證1），依本件工程實際辦理變更設計之虹橋公司現場監工人員，即證人江文琦於原審證稱：「（問：91年12月30日、92年2月10日、92年5月19日3次會勘之原因為何，是否依據這3次會勘才變更）這3次之前就已變更設計，但變更設計後居民有意見，所以才作3次會勘，會勘之後才作調整，我作變更設計是依據91年9月27日那次會勘後即辦理」等語（原審94年2月3日之言詞辯論筆錄），及上開3次會勘之結果與被上訴人91年12月23日函附之附件一、附件二相同工區變更設計部分之比較（被上證3），即17個工區中，僅第34工區未包括於附件一、二所載項目，及第20工區施作項目之尺寸稍有不同外，其餘工區均與附件一、二變更之內容相同等情，益見被上訴人於91年11月1日之函文中，雖未提出具體變更設計之項目，但上訴人既已明知確有停工必要，且非可歸責於被上訴人之事由，自與合約所定停工之要件相符。

⒉至於上訴人以被上訴人自91年11月1日起，至同年12月22日止，仍有繼續施作之情形，辯稱不符契約所定停工要件云云，應有誤會。蓋本件工程施作之工區及項目甚多，除停工部分外，其他工程仍須繼續施作，而完工之項目亦有補強或修繕作業之情形，及依系爭合約第9條第2項：「前款事故之發生，如使本工程全部或部分必須停工，乙方應於停工原因消滅後立即復工，其停工及復工．．．」之規定，足見工程之停工，尚有全部停工及部分停工之別，且均為展延工期之事由，而非一旦核准變更設計之部分停工，其他無須變更設計之部份，亦須停工，況依當時承辦系爭工程之上訴人所屬工務課長，在被上訴人91年11月1日申報停工之函文上，簽擬「申請變更部分得停工，餘繼續施工．．．」等語，益見被上訴人於上開期間，就非變更設計部分工程繼續施工，亦為被上訴人所指示，被上訴人前開所辯，顯不足採。

⒊本件工程以91年11月1日為停工始日，則逾期完工之日數應更正為22日。

理由

一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國90年12月17日簽訂工程合約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人泰安鄉象鼻村大安部落重建（整建）90年度公共工程（下稱系爭工程），約定工程總價為21,500,000元，工期應自開工日起200日曆天完工。系爭工程於90年12月27日開工，至92年7月25日竣工，並於同年8月29日由上訴人驗收完畢，有上訴人開立之工程結算及驗收證明書為憑。然上訴人竟以伊履約逾期74天，依系爭契約第23條之規定扣罰1,584,616元之違約金。惟系爭工程是921災後重建工程之一，而大安部落重建委員會（下稱大安委員會）為921重建計畫辦理機關，隸屬於行政院原住民委員會。因當地居民對系爭工程有不同意土地使用及施做內容情形而反對伊施工，遂由大安委員會於91年8月19日、91年10月1日發函請求上訴人儘速召開會議，並辦理系爭工程之變更設計。上訴人收受大安委員會8月19日函後，旋於同年9月4日召開會議，並有當地居民及監造單位虹橋顧問工程有限公司（下稱虹橋公司）參與。其後大安委員會先後於同年9月19日、9月27日召開公共建設討論會，且9月27日之會議，由上訴人工務課長甘必成答覆當地居民之疑問，並指示伊依居民意見，就該次會議所附之工程遺漏及改善設置要點清冊先行施工，伊並依同年10月30日與上訴人共同會勘結果，作成「依照現場完整性需要而增加之部分」及「鄉公所及重建委員會要求之部分」等變更設計項目。伊並隨即於91年11月1日向上訴人申報停工，未獲答覆。於91年12月13日再度向上訴人申報停工，上訴人則於同年12月19日函覆伊，請伊提報具體變更合約之原因，伊乃於同年12月23日再向上訴人就變更設計提出具體說明及申報停工。期間伊即遵照91年9月27日之決議施作工程，使得上訴人於91年12月30日會勘當時，居民僅對「1、3、4、19、26、30、39、40」等8個工區有意見，而上訴人遲於92年1月8日始以書面核覆同意大安委員會召開協商會議之前准予停工。按「非可歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期」，系爭契約第6條定有明文。系爭工程既因當地居民不同意土地使用及不滿工程之施做，於辦理變更設計前無法繼續施工，係屬不可歸責於伊之事由，大安委員會亦多次函告及會議召開，此為上訴人所明知。是本件應以大安委員會發函之91年8月19日或大安委員會會議之召開即91年9月19日、9月27日為停工始日，據此計算，伊均未逾越履約期間。退步言之，縱使停工始日之認定，以伊申報停工之91年11月1日計算，則伊僅逾期15個工作日，上訴人得扣罰之違約金應為321,205元（21,413,729工程結算總價×0.001×15＝321,205）元，上訴人仍應給付伊1,263,411元，始為合理等情。爰依系爭契約之法律關係，求為命上訴人給付伊工程款1,584,616元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判准其中1,263,410元本息，駁回超過部分之訴，被上訴人對駁回部分未據聲明不服。另被上訴人另就「試水洗管與消毒費項目」所為請求部分，經原審予以駁回後，亦未據聲明不服，無庸加以論列）。

二、上訴人則以：依兩造所訂系爭工程合約，被上訴應於90年12月開工，並於開工後200個日曆天內完成，且工期計算採工作天計算，除因天災人禍等不可抗力因素，或有合約第6條第2項所列各種情形時（其中，第5款為：非可歸責於乙方之責任，經甲方確認停工），得予免計工期外，其餘不論晴雨，均應計算工期。另，工程有需要辦理變更設計之情形時，其「作業過程之停工」，得依同約第9條規定，由被上訴人儘速以書面向上訴人申請核實展延工期，不計算逾期違約金（同合約第8條第3項、第9條）。而，被上訴人逾期完工時，其逾期日數，應以每日按結算總價千分之一計扣逾期罰款（同約第23條第1項）。所以有此嚴格之完工時間限制，係因系爭工程為921災後重建公共工程，具有窘迫性，不容施工廠商藉詞拖延耽誤所致。被上訴人雖於91年11月1日、91年12月13日發函請求變更設計前准予申報停工，惟被上訴人當時實際仍有繼續施作之事實，不符停工要件，且其上開函文詞語含糊又均未明確提出具體停工事例，伊遂於91年12月5 日、91年12月18日發函要求被上訴人提供具體停工之事由。被上訴人於同年12月23日始提出申報停工函文並附載具體事由，伊旋於同年12月30日會勘現場後，依據現場會勘之結果，於92年1月7日函文同意被上訴人自此次申請之91年12月23 日起暫時停工，並依系爭契約第9條之規定，予以不計工期。嗣92年7月17日，被上訴人始行復工，並於92年7月25日申報竣工，經點驗結果，被上訴人施作之工程實際日曆天數共計274天，逾契約約定之200日曆天數74天，伊即依約以每日按結算總價21,413,729元之千分之一予以計扣違約金，逾期違約金總計1,584,616元，並無不當等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

⒈兩造簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人泰安鄉象鼻村大安部落重建90年度公共設施工程，工期依系爭契約第6條應於開工之日起200日曆天完工。

⒉系爭工程自90年12月27日開工，92年7月25日竣工，同年8月29日驗收完畢。上訴人以被上訴人逾期74天為由，依系爭契約第21條之規定，每日依工程結算總價21,413,729元之千分之一計算逾期違約金，被扣罰1,58 4,616元。

⒊被上訴人於91年11月1日以函文表示系爭工程百姓尚有意見，向上訴人申請停工，經上訴人以91年12月5日函文通知被上訴人提供具體變更合約原因。被上訴人再於91年12月13日以函文表示尚有部分居民要求被上訴人變更施作方式暨修正施作位置，故無法繼續施作，申請停工。經上訴人再以91年12月18日函文通知被上訴人提供具體變更合約原因。被上訴人又於91年12月23日以函文檢具附件一、二之擬變更工程項目，嗣經上訴人訂於91年12月30日至現場會勘，其後於92年1月7日函文通知被上訴人在大安委員會召開協商會議前准予停工，並依合約書第9條辦理。是經上訴人核定自91年12月23日起至92年7月18日被上訴人復工之日前，不計入工期。

⒋系爭工程部分工區有變更設計之必要，構成系爭契約第9條得延展工期之事由。

⒌計算逾期日數，係以日為單位，尚無工作天，日曆天或假日之分別，亦即不問是否工作天，日曆天或假日，概以日為單位計算。倘以91年11月1日為停工始日，系爭工程逾期完工之日數應為22日。

四、兩造爭執之事項及本院之判斷：本件爭點為：系爭工程被上訴人於91年11月1日申請停工，則自91年11月1日至同年12月22日（即被上訴人原核准91年12月23日停工始日之前一日）止之日數，是否即應列為全部停工之日數，並列為不計工期或延長工期之日數，而不得計算逾期違約金。分述如後：

⒈查兩造工程合約第6條第2項、第3項第㈤款約定「非歸責於乙方（即被上訴人）之責任，經甲方（即上訴人）確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。」依此約定，其停工部分應免計工期或延長工期之適用，須先經上訴人確認其停工。又工程合約第9條第㈠項第2、3款約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方之理由，而需延長工期者，乙方應於事故發生或其事故消失後，儘速以書面，向甲方申請核實展延工期，不計算逾期違約金．．．。⒉甲方要求全部或部分停工。⒊因辦理變更計算或工程數量增加。」第二項約定：「前款事故之發生，如使本工程全部或部分必須停工時，乙方應於停工原因消滅後立即復工，其停工及復工，乙方應儘速向甲方提出書面報告。」第三項約定：「甲方對第一項停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。」依此約定，展延工期須由承商即被上訴人以書面申請，並須經上訴人審核實際狀況核定，並非被上訴人一經申請停工，上訴人即應照申請核准，或將停工日數全部列為展期之日數。

⒉本件被上訴人雖於91年11月1日以函文表示系爭工程百姓尚有意見，向上訴人申請停工，又於同年12月13日以函文表示確有部分居民要求變更施作方式暨修正施作位置，故無法繼續施作為由再向上訴人申請停工，有該函文可稽。惟被上訴人上開二函文，因未具體表明百姓有意見之工地或居民要求變更施作方式或修正施作之位置，而未經上訴人准許停工。按本件被上訴人承包之系爭工程，其工區有

三、四十個，被上訴人所具函文既未具體指明居民抗爭或要求變更設計之工區所在，即無從令上訴人依其函文為審核，是以，自難認被上訴人已依規定提出停工之申請。何況，上訴人謂被上訴人當時實際並未停工，仍繼續施作工程，有其提出之系爭工程監造公司即虹橋工程顧問有限公司派駐現場監工人員所製作之90年11月1日之同年12月22日監工日誌影本53份可稽，堪認為真實。雖被上訴人辯謂上開監工日誌所載之施工內容，實質為完工項目之補強或修繕作業，及繼續與當地居民協調如何變更設計事宜，並非繼續施工云云，然查，該施工日誌所載施工情形，均為包商估價單所列載之項目，諸如：鋪設亂石片（及水管組件）、石片路面抹縫、35工區放樣開挖、35工區開挖、35工區便道整理、表面斬石子、護欄櫸木基礎開挖、35工區組模灌漿等等，有該監工日誌及上訴人補提之包商估價單影本等件可稽，尚非被上訴人所稱之補強或修繕作業，是以，被上訴人上開所稱，自不足取。上訴人所指被上訴人仍實際繼續進行施工情形，應屬可信。準此，被上訴人上開申請停工，顯然與實際狀況不合，縱有其所述居民有意見或要求施作方式變更等情，亦屬部分工區而已，如要停工，充其量亦屬部分停工而非全部停工；如部分停工，是否有必要延展工期或不計工期，亦應經被上訴人核實而決定。是以，本件被上訴人提出上開二函文申請後，既未經被上訴人審核確認為停工，且實際狀況又仍有工程繼續在施作情形，被上訴人主張應自91年11月1日即計算為停工始日，並以該日起即不計工期，自與兩造系爭契約第6條所定要件未合，難認有據。雖被上訴人引據當時承辦系爭工程之上訴人所屬工務之課長，在被上訴人91年11月1日申報停工之函文上，簽擬「申請變更部分得停工，餘繼續施工．．．」等語，而謂繼續施工部分係經被上訴人所指示云云，惟查該簽擬只是上訴人機關內部承辦人簽辦之意見，並未對外表示，被上訴人引此作為其上開抗辯之依據，殊非可取。況查，本件系爭工程自91年10月18日起即已逾越完工期限，被上訴人就未完工部分繼續施工，乃工程常態，何須另為指示，縱為指示施工，亦難認有何不當。況上開簽擬意見，全部內容係載：「申請變更部分得停工，餘繼續施工，並計工期」，亦即得部分停工，但工期照計。雖該公文最終未依上開簽擬內容發文，但依其簽擬「並計工期」乙語，亦可見部分停工，並不必然延展工期或不計工期。被上訴人主張其91年11月1日申請停工，即以該日作為不計工期之始日云云，並非正當有據，應不可採。上訴人所辯不應以91年11月1日列為停工及不計工期始日，應為可取。

⒊次查，兩造工程合約書第8條工期計算基準規定：「乙方因開工、停工、竣工向甲方提出之書面通知，甲方應在7天內核復乙方」。準此，上訴人就被上訴人提出之停工申請，應在7天內核復乙方，始符契約之旨。本件上訴人就被上訴人於91年11月1日提出之停工申請，於11月7日收文後，並未依上開約定於7日內核復，而遲至同年12月5日擬稿，同年12月12日始發文為函復，有卷附該各函文可稽（原審卷60、61頁）被上訴人指上訴人違反上開約定，應屬可採。按本件系爭工程既於91年10月18日起即已逾越完工期限，又以被上訴人於收到上開復文後隨於同年12月13日即對上訴人再提出申請停工，並於被上訴人於同年12月18日發文請被上訴人提供具體變更合約之原因憑辦後，於同年12月23日即再依函旨檢具具體說明申請停工而獲准並不計工期之情以觀，被上訴人上開遲延核復，自影響被上訴人應否課罰逾期罰款之權益至大。倘上訴人於91年11月7日收受被上訴人11月1日申請停工函後，於7日內即至遲11月14日前核復被上訴人，被上訴人即可再對上訴人補足申請原因等再為申請如上述程序等，而獲准停工並不計工期，茲因被上訴人遲誤自11月15日起至12月11日共27日始為核復，是此27日之列入逾期完工日數，應歸咎於上訴人之未依上開條款約定之所致，自不應計入逾期完工日數，以符公允。

⒋承上所述，系爭工程自91年11月1日至同年12月22日止，僅其中因被上訴人遲誤之27日不應計入逾期工程外，其餘25日，自不應列入延展工期或不計工期之停工日數。

五、茲應審究者為，被上訴人逾期之日數。按本件工期之計算，在未逾期前，係以工作天數，即日曆天（不論晴雨天）扣除系爭契約第6條第1至6款之例假日或免計及延長工期部分，因此本件工程自90年12月27日開工後，至91年10月17日止，已達200日曆天，自91年10月18日起即已逾期，此為雙方所不爭。而關於工期在逾期後，逾期日數之計算，除免計工期或延長工期部分外，應以日曆天為單位，即不論晴雨或例假日，均須算入，此為兩造在本院所一致同意之計算方法。是以本件工程之逾期日，自91年10月18日起，至同年月30日止，計有14日，而同年11月1日至12月22日間，計有25日，同年12月2日至92年7月17日，為停工期間，不用算入；92年7月18日復工，至同年月25日完工，則有8日，從而本件系爭工程之逾期完工日數應為47日。被上訴人於原審認為15日，尚有錯誤。是以該逾期47日為準，依系爭契約第23條第1項之約定，應按逾期日數，每日按結算總價21,413,729元千分之一計算違約金，則上訴人得扣罰之違約金應為1,006,445元【21,413,729×0.001×47＝1,006,445元（元以下四捨五入）】，惟上訴人扣罰之違約金共為1,584,616元，是被上訴人自得請求返還溢扣之違約金（工程款）578,171元（1,584,616 －1,006,445＝578,171元）。

六、從而，被上訴人本於契約關係請求上訴人給付工程款，於上揭578,171元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年5月25日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。此部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請宣告假執行及免為假執行，自無違誤。上訴論旨指其不當，為無理由，應予駁回。至於超過上開本息部分，原審予以判准，即有未合，上訴論旨指其不當，為有理由，應予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請。

七、兩造其餘攻防及舉證，經核與判決基礎之認定及判決結果不生影響，不另一一論列。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官　陳滿賢

Ｖ