臺灣高等法院 臺中分院94年度重上更㈠字第1號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度重上更㈠字第1號
上　訴　人　甲○○○○○○○○○
法定代理人　陳文進
訴訟代理人　張志興
被　上訴人　乙○○（原名白茂森）即寶田煤氣行
訴訟代理人　謝勝隆律師
訴訟代理人　郭瑋萍律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年八月十日臺灣臺中地方法院八十九年重訴字第八三○號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於九十四年八月三十日言詞辯論終結，更為判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾萬元，及自八十九年一月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人白茂森即寶田煤氣行，因白茂森於九十三年十月十八日改名為乙○○，有被上訴人提出之戶籍謄本可憑，爰改列被上訴人為乙○○即寶田煤氣行（以下稱乙○○），合先敘明。
二、按自然人及法人為權利義務之主體，惟非具有權利能力之「團體」，如有一定之名稱、組織而有自主意思，以其名稱對外為一定商業行為或從事事務有年，已有相當之知名度，而為一般人知悉或熟識，且有受保護之利益者，亦應受法律之保障。故未完成登記之法人雖無權利能力，然其以未登記法人之團體名義為交易者，民事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。甲○○○○○○○○○（以下稱大甲煤氣配送處）係合夥組織，有一定之名稱、組織、財產，並以其名稱對外為商業行為，此有大甲煤氣配送處組織章程及合夥契約為憑，顯具備非法人團體之要件，有當事人能力。本件第一審判決當事人欄記載為大甲煤氣配送處即陳文進，尚有不當，大甲煤氣配送處已請求更正為大甲煤氣配送處，法定代理人陳文進，洵屬正當。又其供明該合夥仍存在，並以陳文進為代表人，乙○○辯以合夥已不存在云云，不足採取。
乙、實體方面：
一、上訴人大甲煤氣配送處主張：民國八十一年三月二十一日，乙○○與許林勤美即永裕煤氣行、興農煤氣有限公司、許文隆即聯裕煤氣行、大東煤氣有限公司、方清彬即一六二液化煤氣行、江祿企業有限公司、大甲煤氣業有限公司、李堃泉即瑞泉煤氣行、奇世煤氣有限公司、德星煤氣有限公司、李智男即日南煤氣行、金忠煤氣有限公司、張武錦即宏國煤氣行、陳文進即黑松煤氣行、王忠財即中庄煤氣行（以下稱其餘合夥人），訂立「甲○○○○○○○○○合夥契約書」（下稱合夥契約書），共同合夥經營大甲煤氣配送處，其組織章程（以下稱系爭章程）第二章第五條明訂：「如是本中心營業範圍，各股東不得私自販賣，應依公司規定分層負責，違者經查屬實，按其販賣之總金額叁倍，由其紅利扣除」。雙方並訂立「甲○○○○○○○○○委託書」（下稱委託書），其第一條明訂：「甲方（即各合夥人）按月將獲配額之全部，交由乙方（即大甲煤氣配送處）負責供應甲方各用戶之配送服務工作」。其第五條訂明：「甲方（即合夥人）任何一家未經乙方同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方（即大甲煤氣配送處）違約金新台幣五百萬元整。」，由上述之約定，各合夥人應將其配額及全部客戶委交予伊負責配送服務，違反者，除依系爭章程第二章第五條規定按其販賣之總金額科罰三倍之罰款另應依委託書第五條規定應賠償違約金新台幣（以下同）五百萬元。乙○○於八十五年底、八十六年初，夥同其子白崇慶共謀將其已委交伊之客戶移出私自販售，先推由其子設立生寶企業有限公司（以下稱生寶公司），向中台煤氣分裝場提氣，再由乙○○提供場所、電話及客戶，同址營業，更將乙○○原派駐伊之人員全數撤回。乙○○利用此電話混用，一般消費者不易分辨之便，擅將所有經由乙○○欲向伊訂貨之客戶，轉交生寶公司販售，違反前開委託書所訂之客戶委交義務，依約應自八十六年一月一日起負擔各項賠償責任。嗣於八十八年八月二十日經其餘合夥人全體同意予以開除，乙○○業已喪失其合夥股東資格，兩造間合夥關係不存在，伊至八十八年十二月二十三日，定七日期間催告乙○○清償該債務，乙○○自八十九年一月一日起負遲延責任等情，求為命乙○○給付伊五百萬元，並自八十九年一月一日起加付法定遲延利息之判決。（大甲煤氣配送處於起訴時依章程第五條請求乙○○給付一百萬元本息，另於本件本院前審追加請求確認伊與乙○○間合夥法律關係不存在部份，均已判決確定）。
二、上訴人乙○○則以：伊於合夥後，將液化石油氣配額，及約二千名客戶名冊交由大甲煤氣配送處統籌配送，而生寶公司係由伊子白崇慶所經營之獨立公司，其於八十六年七月開始向中台煤氣分裝場購買煤氣，配送與消費者，係屬合法範圍內之經營買賣業務行為，伊並未將客戶轉移與生寶公司，至於合夥六、七年後，客戶自行選擇服務較佳之生寶公司，係客戶選擇之自由，與伊無關。而大甲煤氣配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利，並未禁止各合夥人之親屬經營販賣液化石油氣之事業，大甲煤氣配送處在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話並無混淆之情形，伊將使用之電話交與白崇慶使用，並無違約，更無以「生寶」、「寶田」混淆使用情形，反而係大甲煤氣配送處拒絕伊之委託。縱伊有私自販賣液化石油氣，依系爭章程第二章第四條規定，僅能於每月六日發放紅利時行使歸入權，大甲煤氣配送處不得請求伊給付違約金。又大甲煤氣配送處容許其他股東私自販賣液化石油氣，不予開除，竟以伊私自販賣液化石油氣，影響其利益，開除伊，提起本訴請求給付違約金，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯（乙○○另提起反訴，其反訴部份經駁回確定）。
三、查大甲煤氣配送處主張八十一年三月二十一日，乙○○與其餘合夥人訂立合夥契約書，共同合夥經營大甲煤氣配送處，並訂立大甲煤氣配送處委託書，委託書第五條約定：「甲方（即乙○○與其餘合夥人）任何一家未經乙方（即大甲煤氣配送處）同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金新台幣五百萬元整。」等事實，為乙○○所不爭，且有系爭大甲煤氣配送處股東同意書、合夥契約書及委託書可證，堪信為真實。
四、次大甲煤氣配送處主張乙○○於訂約後有違反委託書第五條所定不得對乙方（即大甲煤氣配送處）停止委託之約定，換言之，乙○○之客戶，本應委託大甲煤氣配送處配送，竟私自販售之事實則為乙○○所否認，並以前詞置辯。惟查：
㈠大甲煤氣配送處以乙○○於八十六年間即私自籌備，進行委由其子白崇慶成立生寶公司，以電話互相混用之方式，致一般客戶不易分辨，而實質上共同經營業務，並藉「寶田」、「生寶」混用之便，向中台瓦斯分裝場提氣，私自販賣液化石油氣為由，決議開除乙○○合夥人資格，並通知乙○○，大甲煤氣配送處已將開除之事實通知乙○○，乙○○於八十八年十月十四日收受通知，白茂森自八十八年十月十五日起喪失合夥人之資格，大甲煤氣配送處與乙○○間之合夥關係已不存在，為本院前審判決確定之事實。是兩造間之合夥關係係自八十一年三月二十一日兩造訂約之日開始，至八十八年十月十五日終止，已甚明確。
㈡依兩造簽立之「合夥契約書」第四條明定：「合夥人應將商號按月所獲配額之全部委交配送處配送服務（委託書另訂之）」，及兩造簽立之委託書第一條明載：「甲方（指大甲煤氣配送處之各合夥人，包含乙○○在內）按月將獲配額之全部，經由委託輔導會液化石油氣供應處登記合格分裝運輸業所分裝之瓶裝液化石油氣送達乙方（指大甲煤氣配送處）交由乙方負責供應，甲方各用戶之配送服務工作」。上開兩契約書，為同日所簽訂，其中委託書為合夥契約書載明另訂之，可見委託書乃依附在合夥契約書中，只要兩造間合夥關係存續期間，兩造所訂之委託書約定內容均應遵守，故只要在上述兩造合夥存續期間即自八十一年三月二十一日起至八十八年十月十五日止，乙○○均應受委託書之拘束。
㈢次查兩造在上述合夥存續期間即自八十一年三月二十一日起至八十八年十月十五日止，乙○○確有私自販售之情事，已經本院前審已確定部份認定：『．．．參以白茂森於本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件中（以下簡稱三０五號給付紅利事件）陳稱：正常情形，伊應將當月之空白統一發票交由大甲煤氣配送處，俾大甲煤氣配送處配送於伊之客戶時，交給伊之客戶等語，有該判決可稽，足認大甲煤氣配送處係受各合夥人委託負責販賣液化石油氣予各合夥人之用戶，本件大甲煤氣配送處本訴請求，係以系爭章程第二章第五條及委託書第五條約定請求，即應究明白茂森有無私自販賣液化石油氣，及有無拒絕委託。關於白茂森有無私自販賣液化石油氣部分：查「生寶煤氣有限公司」係由白茂森之子白崇慶於八十三年三月二十四日聲請變更登記成為該公司之負責人，同年月二十八日又聲請變更登記為「生寶企業有限公司」，且將公司所在地自台中縣豐原市○○路一０二０號一樓，遷至台中縣大甲鎮○○路三００號，有生寶公司資料影本在卷可憑。白茂森於合夥期間，即由其子白崇慶成立生寶公司，且營業住所在大甲煤氣配送處之業務區域大甲鎮。再依台中縣電話號碼簿八十六年版所載「寶田煤氣行」之電話號碼為：「0000000號」，而兩造不爭執0000
000號電話號碼係生寶公司所有。又證人黃桂金於第三０
五號給付紅利事件中結證稱：「（你瓦斯用那家？打那個電話？）生寶瓦斯行，用0000000號」，「（有無打0
000000號電話叫瓦斯？）那是很久以前的電話。八十
六年三、四月間就改用0000000號」等語。證人李士
奇於同案證稱：「在我家附近有公司（指大甲煤氣配送處）的客戶，其使用的瓦斯桶上寫寶田（即白茂森）的電話，而不是公司的電話，公司的瓦斯桶是寫公司的電話。寶田煤氣行賣氣的，我發現二家，中山路二段一五九號十一之一號，陳振楠，中山路二段二七四號賣小籠包，姓賴」等語。而上開電話號碼及生寶、寶田瓦斯同列在廣告貼紙上，足認白茂森之子所設立之生寶公司於兩造合夥期間，且早於八十三年三月二十八日，即將公司所在地，設於大甲煤氣配送處業務區域內，並有生寶公司之電話與寶田煤氣行之電話混用之情形。次查白茂森八十五年度營業額為五百八十萬四千五百五十六元，其每月平均營業額為四十八萬三千七百十三元，然八十六年度前七月之營業額降為二百三十三萬二千八百三十四元，每月平均營業額則僅為三十三萬三千二百六十二元，其每月營業額減少十五萬元之多。嗣至八十六年八月至十二月間，白茂森已完全未向大甲煤氣配送處提氣。反觀生寶公司自八十六年八月至十二月間，其營業額即有一百九十八萬七千二百六十六元，每月平均營業額高達三十九萬七千四百五十三元，八十七年度營業額更竄升為七百三十萬五千九百三十八元，每月平均營業額高達六十萬八千八百二十八元，此有財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函所附之所得稅結算申報在卷可憑。由上事證，可見白茂森提供與大甲煤氣配送處之客戶，大甲煤氣配送處八十六年前七個月，受託販賣液化石油氣予白茂森之用戶，與前一年即八十五年比較，每月配送之營業額減少十五萬元。再據證人李智男於三０五號給付紅利事件結證稱：「我們合夥經營配送處，包括工人、車輛、瓦斯瓶、客戶等，客戶的瓦斯氣由配送處送貨，自八十六年起白茂森將他的工人、客戶撤出，在外頭另外經營生寶煤氣行賣瓦斯，而生寶與寶田行都用同地址同電話，白茂森弟弟白茂松去配送處任職經理，客戶情形都知道，起初隱瞞這事，後來瞞不住，大家股東開會，才停止他的紅利」等語，及證人白茂松於該案證稱：「八十六年二月間發現白茂森私自販賣瓦斯。中台分裝場蔡經理曾到大甲分配處要我們到他們那邊提氣，中台分裝場蔡經理親自告訴我，我哥哥（即指白茂森）有到他們分裝場提氣，是八十六年二月間蔡經理告訴我，我才知道」等語。足認白茂森有私自販賣液化石油氣。至於生寶公司與白茂森之間從形式外觀上，固均屬獨立之人格，惟白茂森利用其子經營之生寶公司，以規避私自販賣之規定，自難僅因其於法律上之人格均屬獨立，生寶公司所為之營業行為係屬合法範圍內之經營買賣業務，即否認其實質上所為之私自販賣液化石油氣之違約事實。白茂森違反系爭章程第二章第五條「各股東不得私自販賣」之約定』，此有原確定判決書可稽，顯已就乙○○在合夥存續期間有私自販賣煤氣之事實已經認定明確。
㈣雖乙○○仍以上開證人白茂松之證詞與中台煤氣之來文不相符，應不可採。又生寶煤氣有限公司係由乙○○之子白崇慶所開設，與乙○○為不同之人格，不能以生寶煤氣有限公司有販售煤氣之事實，推論乙○○有私自販售煤氣之事實，證人李士奇、李智男、白茂松均為大甲煤氣配送處之股東，於第三０五號給付紅利事件中所為證詞有偏頗大甲煤氣配送處之嫌，並不可採，證人黃桂金與中台煤氣分裝廠之函文亦不相符，且伊並未將客戶轉移與生寶公司，至於合夥六、七年後，客戶自行選擇服務較佳之生寶公司，係客戶選擇之自由，與伊無關。而大甲煤氣配送處之各合夥人，對於成立合夥前其原使用之電話，有自由使用之權利，並未禁止各合夥人之親屬經營販賣液化石油氣之事業，大甲煤氣配送處在大甲區獨自經營煤氣配送多年，對外聯絡電話並無混淆之情形，伊將使用之電話交與白崇慶使用，並無違約，更無以「生寶」、「寶田」混淆使用情形，反而係大甲煤氣配送處拒絕伊之委託云云。惟查乙○○上述抗辯，均在前審中為爭執，並在前審中作為其防禦方法，並經兩造言詞辯論，然所辯之詞並不足採信，此經本院前審確定部份之判決理由中已敘明綦詳，並已確定，自有爭點效之適用，則兩造自不得為相反之主張，法院亦不得為相反之認定，上訴人猶為相反之主張，自不可採。
㈤雖乙○○提起之本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件，認定大甲煤氣配送處自八十六年七月拒絕接受白茂森之委託，判決大甲煤氣配送處應給付白茂森違約金五十萬元確定，惟系爭委託書第五條約定：「甲方（即各合夥人）任何一家未經乙方（即大甲煤氣配送處）同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金新台幣五百萬元整。乙方如未經甲方之同意，亦不得拒絕接受甲方任何一家之委託，否則亦視為違約，應賠償甲方違約金五百萬元整。」，前段為各合夥人擅自停止對大甲煤氣配送處委託之規定，後段則為大甲煤氣配送處擅自拒絕接受合夥人委託之規定，前後二段記載兩造各自違約之情形。大甲煤氣配送處雖有違約，僅係應該當受違約之處罰而已，乙○○此時僅可以請求違約罰款或終止或解除兩造之合夥契約，然在合夥契約有效存續期間，仍應受委託書之約定拘束，尚無因一方違約，他方即得作為不遵合約之理由，此經本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件確定判決，闡述綦詳，併此敘明。
五、依上所述，乙○○在合夥契約存續期間，有私自販售煤氣之情事，而依兩造所訂之委託書第五條約定：「甲方（即各合夥人）任何一家未經乙方（即大甲煤氣配送處）同意，不得對乙方停止委託，否則視為違約，應賠償乙方違約金新台幣五百萬元整。」，大甲煤氣配送處係主張乙○○在合夥存續期間，有私自販賣煤氣之違約行為，違反委託書所訂客戶之委託義務，據以請求乙○○給付違約金即屬有據，應予准許。惟按違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本院審酌，大甲煤氣配送處已於八十六年七月拒絕乙○○之委託，故自斯時起至兩造合夥終止之八十八年十月十五日止期間，乙○○之私自販售行為，違約之情節較輕，又乙○○以提起已確定之本院八十七年度上字第三０五號給付紅利事件，認定大甲煤氣配送處自八十六年七月拒絕接受白茂森之委託，判決大甲煤氣配送處應給付白茂森違約金，亦認兩造所約定之違約金額為過高，而予核減為十分之一，即五十萬元，本院綜合上述情節，認為本件所約定之違約金五百萬元尚屬過高，應予核減為一百五十萬元，大甲煤氣配送處依兩造訂立委託書第五條之法律關係，請求上訴人給付新台幣1,500,000元，及自其請求乙○○應給
付違約金之翌日起即民國89年1月1日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其金額未逾一百五十萬元，依法被上訴人不得上訴，故上訴人此部份勝訴部份，一經判決，即已確定，自無宣告假執行之必要，上訴人請求宣告假執行既無必要，所為請求自應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　13　　日民事第三庭審判長法　官 陳照德
法 官 曾謀貴
法　官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　14　　日Ｂ