臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第366號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 95年度上易字第366號

上訴人

即反訴原告

彥隆企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

邢建緯 律師

被上訴人

即反訴被告

唐豪企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪永叡 律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人不服台灣台中地方法院93年度訴字第2713號中華民國95年8月21日第一審判決，提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人即反訴原告主張：

㈠上訴人向被上訴人即反訴被告訂購下列貨品（以下簡稱甲批貨），並於93年7月12日由上訴人實際負責人丙○○書立同意書載明訂單：

⒈出貨單號碼0000000000（貨號00000000數量480pc、00000000數量160、00000000數量80，再生紙數量17958），

⒉出貨單號碼0000000000（貨號00000000數量280pc）

⒊出貨單號碼0000000000（貨號00000000數量15000pc）

⒋出貨單號碼0000000000（貨號00000000數量1958pc）貨款共新台幣（下同）652,133元（含稅款22,136元）。

㈡上訴人於93年7月13日將系爭貨品全部委託日興貨運行託運並於同年7月16日結關交付於上訴人指定之受貨公司，有外銷貨物送貨單2張及出貨單1張可稽。依上訴人所書立之前揭同意書，上訴人應於貨品出關起算（即93年7月16日）60日內付清，即應於93年9月16日前付清甲批貨貨款，惟上訴人卻遲未付款，經被上訴人多次催付，上訴人迄今仍不付款，為此依買賣契約之法律關係，訴請上訴人給付貨款。

㈢上訴人於93年4月8日向被上訴人訂購Zinclever00000000貨品2萬個（下稱乙批貨），每個單價40元即總價80萬元，交貨日期為93年5月7日，此有採購訂單影本乙份可憑。上訴人已付清全部貨款80萬元。然查被上訴人於93年5月15日出貨11520個，同年5月21日再出貨4800個後，即未再出貨。故被上訴人僅出貨16320個貨品予上訴人，尚有3680個貨品仍未交付。

㈣今上訴人與被上訴人間就乙批貨之買賣契約，係屬定有確定期限之買賣契約。然就被上訴人至今尚未交付之3680個貨品而言，被上訴人已陷於給付遲延，故上訴人得不經催告，解除此部分之買賣契約。上訴人以反訴狀繕本之送達，作為對被上訴人解除乙批貨物3680個買賣契約之意思表示。惟查上訴人已付清全部貨品之價金，則被上訴人溢領3680個貨品之價金即147,200元（計算式：3680×40＝147,200），依民法第259條第2款規定，被上訴人應返還之。

㈤次查，上訴人嗣於93年8月2日將被上訴人未出貨完畢之3680個產品，改委由訴外人興沅金屬工業股份有限公司（下稱興沅公）承作，價額合計184,761元，而上訴人本將上述3680個產品交由被上訴人承作，僅需花費147,200元，故上訴人此部分實有差價損失37,561元。

㈥另上訴人於93年3月24日向被上訴人訂購HANSAJET0442貨品1萬個（下稱丙批貨），每個單價120元，交貨日期93年4月23日，此有採購訂單影本乙份可憑。然被上訴人至今皆未給付任何丙批貨物予上訴人，上訴人迫於無奈於93年6月3日向訴外人武風企業股份有限公司（下稱武風公司）訂購丙批貨物1萬個，因需趕工製造所以每個單價為148.5元。故上訴人因而多支出費用28萬5千元〈計算式：（148.5 -120）×10000＝285000〉。而趕工完成後為能早日交貨（因上訴人與外國客戶約定之交貨日期已過），故以空運方式將丙批貨1萬個分十次運往德國，支出空運費用為849,197元。

㈦就上訴人與被上訴人間丙批貨之買賣契約，係定有期限之給付，然被上訴人並未依約定期限給付，故被上訴人已陷於給付遲延，依民法第229條第1項、第231條第1項規定可知，被上訴人應賠償上訴人因其遲延所生之損害。上訴人因被上訴人給付遲延所生損害如上所述有二，即另行向訴外人武風公司訂購丙批貨物1萬個所增加之造價285000元與空運費用849,197元。

㈧綜上所陳，被上訴人總計應支付上訴人1,318,958元，而此部分之請求，上訴人可與被上訴人所提本訴請求652,133元部分主張抵銷。

被上訴人即反訴被告則以：

㈠就乙批貨部分

⒈被上訴人並未給付遲延：乙批貨中3680個貨品未交予上訴人，並非被上訴人未完成生產無法交付上訴人，事實為被上訴人於93年5月中旬已完成2萬個貨品之生產，且兩造約定改為93年5月23日左右交貨，但嗣後上訴人卻僅通知被上訴人只要先出貨16320個，其餘3680個待通知出貨。惟上訴人事後遲遲不通知出貨，反而於93年7月14日未經被上訴人同意即片面通知被上訴人取消此3680個貨品之出貨，故被上訴人未給付遲延。

⒉被上訴人尚未支付乙批貨中其餘3680個產品之貨款：

⑴按兩造多年來之交易習慣，均為由被上訴人交貨予上訴人之當日，開立該次交貨數量之統一發票予上訴人，上訴人嗣後才會開立貨款支票交予被上訴人，且上訴人有時會將被上訴人先前已交付貨物但上訴人尚未付款之多筆應支付款項合併開立乙張票據交付被上訴人。

⑵本件被上訴人並未交付乙批貨3680個貨物予上訴人，且未開立此3680個貨物之統一發票予上訴人，上訴人根本不可能已支付此3680個貨物之貨款予被上訴人。

⑶上訴人雖提出乙張93年8月25日，面額80萬元之支票，惟該張支票係上訴人給付被上訴人其他貨款，由被上訴人自行銷帳，故並未包括給付此3680個貨款在內。上訴人如堅持此支票是支付乙批貨的貨款總額，應由上訴人舉證提出被上訴人開予上訴人，要求上訴人支付此筆貨款的請款單，統一發票及上訴人當初開立的付款明細，證明上訴人有明確告知被上訴人此支票是支付系爭乙批貨的貨款總額。

⑷又上訴人於93年7月16日向被上訴人通知片面取消此3680個貨物交易，要求被上訴人將生產此3680個貨物之模具乙組取回，則上訴人又怎麼可能於事後93年8月25日交付此3680個之貨款予被上訴人。

⑸再檢附93年度3月到7月間被上訴人付款向上訴人請款之發票明細及請款金額，暨此段期間上訴人給付被上訴人之貨款支票明細及入帳日期（即收到支票之日期），兩相對照，即可證明，上訴人並未給付乙批貨3680件之貨款。

⒊被上訴人無須賠償上訴人乙批貨之價差損害：上訴人主張3680個貨品改委由興沅公司承作，價額184,761元，惟上訴人未說明其計算之依據及為何會有5,347元之支出？且此係上訴人片面毀約自行委由興沅公司生產，其造成之價差自不可歸責被上訴人。

㈡就丙批貨部分：

⒈被上訴人並未給付遲延：

⑴於採購訂單上所載之交貨日期93年4月23日係暫訂交貨日期，丙○○曾口頭承諾出貨日期視實際情況順延。

⑵按系爭貨品之生產流程為上訴人先製作模具設計圖，再將設計圖交給其協力廠製造模具，模具製造好再交給被上訴人打樣試模，再由上訴人確認後將20件樣品送其國外客戶確認無誤後，上訴人再通知被上訴人大量生產並出貨。本件訂單貨品因產品尺寸經上訴人要求一再修改，模具也跟著一再修改尺寸，最後由上訴人於93年5月18日確認後領取20件樣品送國外客戶確認。惟上訴人即未再通知被上訴人送樣結果，亦未通知量產出貨，反於93年5月20日傳真通知被上訴人已決定轉單給另一廠商武風公司，並要求被上訴人暫停生產並儘速整理相關生產模具等待上訴人之通知。上訴人於93年6月10日傳真移轉通知予被上訴人，被上訴人當天即將生產模具與相關半成品移交予武風公司簽收。

⑶被上訴人於接單時就曾告知上訴人，若要於93年4月23 出貨是不可能的事，因期間的生產天數僅30天左右，對於一個尚在開發中的產品，無法預知會碰到何種困難導致交期延誤，惟丙○○一再以預防客人轉單為由，請被上訴人先按訂單交期回傳再說，當時丙○○曾口頭承諾過，可同意被上訴人分批出貨，交期部分他（丙○○）到時再與客人溝通，因之前雙方交易多張訂單都按此慣例接單（即實際應交貨日期與採購訂單上所載暫定交貨日期晚或早），因此被上訴人基於信賴上訴人會遵守誠信原則，才未在訂單上強調記載丙○○口頭承諾的部分。

⑷由上訴人與武風公司於93年6月3日傳真之採購訂單至93年8月20日正式出貨完畢，所需天數約78天，可見此項產品在生產方面的確有其不確定的風險在，硬要被上訴人在30天內交貨完畢，確有其實質困難的地方，且武風之訂單上原記載交貨日期為93年6月30日，但武風亦要求更改為儘快，可見30天內交貨，確不合理。。

⑸又如93年5月20日當時丙○○不提出轉單予武風之要求，通知被上訴人暫停生產的話，被上訴人一定可以在93年6月底前將此10000組產品全數出清，自不會有後續的空運費用產生。

⑹次查，依上訴人提出與德國客戶訂單，在其訂單中記載如下英文敘述"Before this order becomes valid newsamp les need to be approved!"意即在樣品通過其品檢時此張訂單才算生效，因此該訂單上約定的交期實際會依據樣品通過的日期有所變更，意即，上訴人在交貨時間上擁有相當彈性的空間，有無延期只有他自己知道。

⒉上訴人並未通知被上訴人丙批貨樣品不合格：丙批貨被上訴人所有打樣樣品的檢驗皆由丙○○親自負責，但除93年5月4日第二批送樣供丙○○檢驗的樣品，丙○○曾傳真客人的檢驗報告外（此傳真之檢驗報告彥隆已於93年7月16日以事關他們公司重要商業機密為由，已回收該檢驗報告。），此後就以口頭方式要求唐豪應如何修改，未再提供任何具體的檢驗報告，確實告知唐豪樣品如何不符德國客戶之需求等理由。而被上訴人依丙○○指示重新打樣，於93年5月18日由被上訴人確認後領取20件再送樣給其德國客戶，但丙○○亦未將此次檢驗報告結果告知。換言之，上訴人並未主張及舉證證明被上訴人於93年5月18日最後重新打樣之樣品如何不符其德國客戶之要求。

⒊丙批貨之買賣契約為雙方合意解除：

⑴兩造於94年4月26日討論會議中，被上訴人就丙批貨表示負責將貨物全數出貨完畢，自此以後即由上訴人自行尋找新配合廠商交易。若上訴人同意，被上訴人可將目前配合的協力廠商移轉給上訴人，自此以後由上訴人自行與該協力廠商連繫，所有事項被上訴人不介入，而上訴人亦表示同意。

⑵上訴人於丙批貨打樣完成後，於93年5月17日以傳真函表示有意取消丙批貨之交易，要將丙批貨轉給武風公司生產交易，現正與武風公司協商貨物單價，一旦與武風公司說好移轉（訂單），上訴人會向被上訴人購買粗胚，C形環及螺絲... 等，希望降低被上訴人損失。

⑶由上開經過，可知丙批貨交易，係由上訴人先提出解除契約之要約，並提出賠償被上訴人損失之條件，希望徵求被上訴人之同意解約，並請被上訴人等候其通知移交武風，經被上訴人口頭同意解約後，上訴人乃於93年5月20日傳真通知被上訴人停止生產，儘速整理相關生產模具配件等，此有上訴人於93年5月20日傳真給被上訴人之函件可稽。

⑷綜上，本件丙批貨買賣之解除，係兩造合意解除，且係上訴人先片面提出請求解除契約，被上訴人基於多年商場情誼而嗣後同意解除。

⒋上訴人請求價差損失及空運費，為無理由。本件第一審對被上訴人之請求，判決全部勝訴，上訴人不服，就本訴部分求為廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴，就反訴部分則求為如上訴聲明之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。

關於兩造主張之事實理由、爭執不爭執事項、攻擊防禦方法及本院對於上開攻擊防禦方法之意見及法律上意見，均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。

兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：

㈠上訴人方面：

⒈有關本件上訴人前於93年4月8日向被上訴人訂購zinc lever00000000貨品2萬個（以下簡稱乙批貨物）部分：

⑴本件上訴人主張前於93年4月8日向被上訴人訂購乙批貨，數量為2萬件，單價為40元，合計共80萬元整，上訴人並開立發票日為93年8月25日，票號為0000000號，票面金額為80萬元，付款銀行為花旗銀行之支乙紙交付被上訴人，以為乙批貨貨款之支付，雖被上訴人分別於93年5月15日出貨11520件；同年5月21日出貨4800件，合計共16320件，惟尚欠3680件乙批貨未出，以上事實，分別有乙批貨之採購訂單及發票明細二紙可證，並為被上訴人不爭執，自堪信為真實。

⑵承上所言，上訴人既就乙批貨共支付2萬件之貨款80萬元予被上訴人，而被上訴人僅出貨16320件尚欠3680件批貨未交付，則被上訴人實溢領3680件乙批貨之價金147200元整無誤，被上訴人自應返還此部分價金予被上訴人，可不待言。

⑶至於被上訴人於95年6月14日準備書㈡狀辯稱：

①被上訴人主張：．．．．惟該80萬元之支票，係上訴人給付先前被上訴人已交貨（多次交易之交貨）而上訴人尚未付款之價金，由被上訴人自行銷帳云云，上訴人否認之，被上訴人自應就所謂「自行銷帳」所指係何筆之貨款舉證以實其說。

②被上訴人另主張：被上訴人未交付此3680件貨予上訴人，亦未開立此3680件貨物之統一發票予上訴人，上訴人不可能先給付此筆貨款予被上訴人云云，然查：被上訴人業已自承有收受上訴人所交付之80萬元，而被上訴人既然就乙批貨短缺3680件未出，自然不可能開立3680件乙批貨之發票予上訴人，至於被上訴人辯稱兩造交易習慣為被上訴人交貨予上訴人當日，開立該次交貨數量之統一發票予上訴人，上訴人嗣後才會開立貨款支票交予被上訴人等語，上訴人否認兩造有此交易習慣，退步言之，如被上訴人所辯為真，則試問94年3月14日反訴狀所附證2，被上訴人93年5月15日所開立之金額為599679元之統一發票，上訴人如何支付？及同上反訴狀證2，被上訴人93年5月21日所開立之金額為141120元統一發票，上訴人又係如何支付？由此足見，被上訴人上述辯解，實為臨訟架詞，不足採信。

③被上訴人復辯稱：該張80萬元支票，係上訴人給付被上訴人其他貨款，並未包括給付此3680個貨款在內云云，上訴人否認之，被上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。事實上，上訴人所購買之每一批貨，上訴人所支付之貨款，均有委請專業會計師核帳，不可能有被上訴人所言自行銷帳或同時支付他筆貨款之情形存在，否則帳目不僅零亂，而且無法通過會計師之審核，其理至明。

⑷次查，上訴人嗣於93年8月2日將被上訴人未出貨完畢之3680個產品，改委由訴外人興沅金屬工業股份有限公司承作，價額合計184761元整，而上訴人本將上述3680個產品交由被上訴人承作，僅需花費147200元，故上訴人此部分實有差價損失37561元。

⑸綜上所述，被上訴人就乙批貨部分確有溢領貨款147200元及應就乙批貨賠償上訴人差價之損失37561元無誤，詎原審判決未予詳查，不僅將兩造就乙批貨之交貨時間係定有期限之給付，曲解為未定期限之債務，甚至就應由被上訴人舉證其所溢收之貨款147200元係支付何筆款項，轉由上訴人負舉證責任，上訴人自無法甘服。

⒉有關上訴人於93年3月24日向被上訴人訂購HANSAJET0442產品，數量為1萬個（以下簡稱丙批貨）部份：

⑴緣德國廠商ＨＡＮＳＡ公司前於93年3月18日向上訴人下單訂購產品名稱為ＨＡＮＳＡＪＥＴ０４４２產品，數量為1萬個，上訴人與德國廠商原約定交貨日期為93年5月10日，上訴人於取得上開訂單後，旋與被上訴人洽談生產事宜，被上訴人表示可在下訂後1個月內交貨，上訴人遂於93年3月24日下訂單給被上訴人生產丙批貨，兩造並約定交貨日期為93年4月23日，同時上訴人顧及從台灣以海運運送產品到德國港口至少需要35天航程，再加上由德國港口送到德國廠商之工廠，約需7天，總計需時42天，故上訴人遂於93年3月24日與德國廠商就丙批貨約定交貨時間改為93年6月10日，嗣被上訴人遲至93年5月4日始將丙批貨之樣品5件交給上訴人，而上訴人將上述5件丙批貨之樣品交由德國廠商檢驗，德國廠商則於93年5月10日評定為不合格，上訴人遂於93年6月10日將丙批貨轉給訴外人武風企業股份有限公司承作（以下簡稱武風公司），武風公司並自93年7月6日起至93年8月20日止陸續將丙批貨空運至德國，以上先就本件事實，合先敘明。

⑵承上所述，兩造既約定就丙批貨之交貨期限為93年4月23日，詎被上訴人竟遲至93年5月4日始將丙批貨之樣品5件交給上訴人，此有被上訴人傳真予上訴人彥隆未完成訂單明細表乙份足參，而上述被上訴人所提供之5件丙批貨之樣品，經上訴人送交德國廠商檢驗，亦經德國廠商於93年5月10日評定為不合格。雖被上訴人嗣於93年5月18日有再交付丙批貨樣品20件予上訴人，唯上述20件樣品亦未通過測試，然因上訴人與德國廠商之交貨期限為93年6月10日已如上述，上訴人為維持交易信用，遂與另外廠商即訴外人武風公司洽談，並傳真告知被上訴人，被上訴人並回覆：若是整張未完成的單據都要移轉請速告知等語，期間兩造雖有協商，皆因被上訴人不願負擔空運費用而作罷，嗣於93年6月3日，上訴人將丙批貨改委託武風公司承作，約定交貨期限則為儘快完成，武風公司並於1個月內完成，且自93年7月6日起陸續出貨，上訴人為顧及商譽，遂將武風公司陸續出的產品分十次空運至德國。

⑶今查，本件被上訴人因遲至93年5月18日均無法提供合格之樣品予上訴人，遑論合格後尚需生產1萬件產品，勢必久延造成上訴人無法對德國廠商按時履約，上訴人遂將丙批貨轉向武風公司採購，其中，上訴人因反訴被上訴人遲延交貨，造成下列損失：

①差價損失：上訴人於93年6月3日轉向訴外人武風公司採購丙批貨，因需趕工製造，每件單價為148點5元，較上訴人原本向被上訴人採購丙批貨之每件單價120元多支出28點5元，武風公司共生產丙批貨1萬件，故上訴人因被上訴人之遲延給付，多支出285000元。

②空運損失：又上訴人因與德國廠商之交貨期限已過，上訴人為能提早交貨，遂自93年7月6日起至93年8月20日止，分十次陸續空運至德國，共支出空運費849197元整，而上述空運費單據中，均有提及丙批貨之貨號0442，且數量合計亦為1萬件，足見上開空運費用單據確為載運丙批貨無誤。

⑷按「給付有確定期限者，倩務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」民法第229條第1項與第231條第1項分別定有明文。今上人與被上訴人就丙批貨品1萬個之買賣契約，係定有期限之給付，然被上訴人並未依約定期限給付，故被上訴人已陷於給付遲延，則依上揭法條規定可知，被上訴人應賠償上訴人因其遲延所生之損害。上訴人因被上訴人給付遲延所生損害如上所述有二，即另行向訴外人武風企業股份有限公司訂購丙批貨1萬個所增加之造價285000元與空運費用849197元，共計0000000元，被上訴人應賠償予上訴人。

⑸至於本件被上訴人主張兩造間就丙批貨之買賣契約，業經合意解除云云，惟查：

①上訴人否認兩造間就丙批貨之買賣契約有合意解除。

②被上訴人於歷次書狀中迭次自認：上訴人片面解約，自行委由武風公司生產，其造成之差價及支付空運費，係不可歸責於被上訴人．．．。等語，是被上訴人亦承認上訴人係依據法定解除事由來解除丙批貨之買賣契約，僅被上訴人認非可歸責於其之事由而已，矧料，被上訴人見　鈞院詢及兩造是否為合意解除丙批貨之買賣契約，即改變其原先之主張，實為撤銷自認，被上訴人自當舉證以實其說，始符法治。

⑹再按：契約之合意解除與解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第2次契約解除第1次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。最高法院63年台上字第1989號罄有判例可資參照，今本件上訴人係主張因可歸責於被上訴人之事由，給付遲延，上訴人依據民法第255條規定解除契約，並依同法第260條、第229條第1項與第231條第1項規定請求遲延之損害，上訴人上述法定解除權之行使，係單獨行為，依上開最高法院63年度台上字第1989號判例所闡釋意旨，無須被上訴人承諾，即生效力，至於被上訴人主張兩造合意解除契約云云，惟並未說明上訴人係如何或何時要約？被上訴人係如何或何時承諾？亦未舉證兩造意思表示及契約重要之點是否合致，徒以上訴人曾言及希望降低被上訴人損失等語，即遽認兩造就丙批貨有合意解除之情形，而無其他積極事證足佐，被上訴人之主張自屬率斷；況且依上揭最高法院判例所揭櫫之「不因他方當事人之不反對而成為合意解除」意旨，本件上訴人嗣後雖將丙批貨轉交武風公司承作，被上訴人固不為反對之意思，但並非如此即可認為兩造有達成解除契約之合意，至此兩造並無合意解除丙批貨之之買賣契約乙節，至臻明確。

⑺綜前所述，上訴人就丙批貨部分請求被上訴人賠償差價損失及空運損失合計共0000000元整為有理由，惟原審判決認本件兩造就丙批貨之買賣合約業已合意解除云云，認事用法多有違誤，可不待言。

㈡被上訴人方面：

⒈乙批貨部分：

⑴上訴人未能舉證證明被上訴人有給付遲延之事實：

①兩造除本件系爭甲、乙、丙三批貨物買賣交易外，其餘十幾次交易過程，被上訴人實際出貨日期均與上訴人採購訂單記載日期不符等情，此有被上訴人於95年2月14日提出之交貨時間與訂單暫定日期比較表一份及各次買賣之採購訂單及出貨單影本各15份在卷足憑，且為上訴人所不爭，本院審之若採購訂單上之交貨日期為兩造約定之交貨日期，則於被上訴人前揭多次遲延交貨時，上訴人豈會未置一詞，亦未為給付遲延之相關主張？故認被上訴人抗辯採購訂單上之交貨日期僅係暫定日期等語，即非子虛。上訴人主張僅係其未對被上訴人行使給付遲延之相關權利云云，不足採信。

②本件甲批貨之訂購單上採購訂單上雖分別記載採購日期為93年1月16日、93年1月19日、93年4月1日、93年4月1日，交貨日期分別為93年3月5日、93年3月12日、93年6月4日、93年6月4日，然上訴人於93年7月9日傳真反訴被告通知出貨，此有甲批貨之採購訂單影本4紙、傳真影本1份在卷足憑，亦可佐證採購訂單上之交貨日期，未必即為兩造約定之交貨日期。

③系爭乙批貨，先後於93年5月15日、同年月21日交貨，均已逾採購訂單上所記載之93年5月7日交貨日期，上訴人均收受貨物，並已給付貨款而無異議，顯見兩造約定交貨日期並非採購訂單所記載之交貨日期。

④上訴人於93年6月3日改向訴外人武風公司訂購丙批貨，採購訂單日原先交貨日期約定為93年6月30日，嗣經武風公司要求改為「儘快」，而武風公司多次出貨日期為93年7月6日至93年8月20日止等情，亦有上訴人提出之採購訂單、出貨日期明細表影本各一份為證，足見上訴人採購訂單所記載之交貨日期，與實際交貨日期確實無法完全相符。

⑤上訴人嗣後改向訴外人興沅公司採購3680個貨物後，於93年8月2日另以「交貨通知單」通知訴外人興沅公司於93年8月6日出貨結關，此有上訴人提出之交貨通知單影本一份在卷可稽，原審揆之上開交貨通知單，買受人即上訴人另具體通知出賣人：結關日、進倉時間、船公司、船名航次、送貨地點、貨到聯絡之報關行人員等內容，足認被上訴人確實必須等待上訴人出貨通知，始能進行交貨結關。

⑥又本件兩造間交易過程，係由上訴人提供設計圖，先由協力廠商製作模具，再由被上訴人打樣送交上訴人確認並轉由客戶確認樣品無誤後，始由被上訴人進行量產，並交付貨物給上訴人，已如前述，本院審酌前揭交易過程，涉及模具製作及打樣確認過程，如未能符合設計圖要求，尚需修改，再度確認後，始能進行量產，上訴人訂購時，兩造顯難完全確認實際能進行量產之日期，亦無法完全確認交貨日期，再參諸前揭兩造實際其他交易過程，交貨日期確實與採購訂單記載日期不符，以及上訴人確實另行以出貨通知出貨交貨一節，故認被上訴人抗辯：採購訂單上之交貨日期僅係暫定交貨日期，必須由上訴人另行通知交貨，被上訴人才依約出貨等情，應堪採信。

⑵上訴人並未舉證證明曾以「出貨通知單」通知被上訴人交貨結關。且上訴人未能舉證證明已給付被上訴人有關未交付之36 80個貨品之買賣價金147,200元。

⒉丙批貨部分：

⑴被上訴人抗辯：被上訴人於93年5月4日將丙批貨之樣品5個交予上訴人，經上訴人認樣品不合格，又依上訴人於93年5月12日指示，於93年5月18日交付上訴人樣品20個等情，業為兩造所不爭，故應採信。

⑵又被上訴人主張：上訴人於93年5月17日傳真給被上訴人，就丙批貨表明「現在我（上訴人）必須與武風談好單價，對方（武風）要求算出不良率而定之。煩請準備20組所需零組件（劉建和通知已準備好），一旦OK與武風說好移轉，我們會向貴方（被上訴人）購買粗胚、C形環及螺絲，希望降低買方損失」等語；復於93年5月20日傳真給被上訴人表示「彥隆與武風已在洽談中，須等單價與樣品通過。近日彥隆會通知唐豪託運其他零配件，請等候通知」等語；93年6月10日由上訴人職員楊小姐傳真通知被上訴人將丙批貨之模具配件送至武風；被上訴人即於當日將丙批貨相關模具配件移交與武風公司，由武風公司職員鄭義明簽收；又上訴人再於93年7月16日派其職員鍾文仁至被上訴人公司取回所有上訴人系爭丙批貨之相關圖面及剩餘之模具、樣品，嗣上訴人給付被上訴人為生產丙批貨向配合廠商訂購之粗胚、銅體、六腳本體等所支出費用830,013元及稅金41,500元完畢等情，業為兩造所不爭，故亦堪採信。

⑸原審之兩造就丙批貨之交易過程，上訴人於被上訴人打樣送交確認後，如認有瑕疵，自當再行通知被上訴人修補瑕疵，惟上訴人並未舉證證明其曾對被上訴人為此瑕疵修補之通知，而遭被上訴人所拒絕，故丙批貨之樣品既未經上訴人確認，被上訴人即無從量產，且上訴人亦未通知反訴被告依約出貨，從而上訴人主張被上訴人給付遲延，即屬無據，不足採信。

⑹又依兩造前揭傳真往來內容，足認上訴人已向被上訴人表明將系爭貨品轉由訴外人武風公司打樣生產，並向被上訴人購買粗胚、C形環及螺絲等半成品，以降低被上訴人之損失，嗣後通知被上訴人派員或自行派員取回丙批貨之模具、半成品、設計圖、樣品，並已給付被上訴人為生產丙批貨而向配合廠商訂購之粗胚、銅體、六腳本體等所支出費用830,013元及稅金41,500元，則從上開交易過程，上訴人已有意定解除兩造交易契約之意思表示。又被上訴人依上訴人之請求，將丙批貨模具、半成品、設計圖等物返還上訴人，並收受上訴人所交付之前揭粗胚、零件之購置費用，顯亦屬同意上訴人意定解除交易契約之意思，故應認兩造間就丙批貨有合意解除契約之意思表示合致。

⑺上訴人依民法第502條第2項、第503條主張解除契約並請求損害賠償，並無理由。被上訴人並未給付遲延，已詳如前述，且被上訴人回簽上訴人系爭丙批貨訂單PO#210932第2頁上, 有明確載明"如因貴公司延遲導致訂單取消或索賠，由貴公司負全部責任"，意即被上訴人僅在因延遲導致上訴人此張訂單遭其客戶取消或索賠此2種情形時才需負擔全部責任，但實際上，上訴人到目前為止都無法出具證明其客戶是否有因被上訴人沒有在4/23/04出貨而導致PO#210932遭其客人取消或要求其改由空運出或向其索賠相關損失，既然這些情形都沒發生，被上訴人又何須賠償上訴人所謂的空運或價差損失。上訴人提供的空運單據充其量僅證明上訴人確有空運，但不能證明是否有空運的必要及為何要空運10次及是否可歸責於被上訴人或可歸責於武風生產加工過久？還是可歸責於上訴人自己之事由。且其請求空運之費用亦未扣除原本海運之運費成本，亦不正確。此外，上訴人反證C將其與德商更改後之貨物單價、總價及包含運費之總價之金額，塗改隱匿，故上訴人是否受有價差損失，及空運費損失，實有疑問，被上訴人否認上訴人受有上述損失。

本院對兩造提出新攻擊防禦方法之意見：

㈠甲批貨部分：被上訴人主張：上訴人於93年7月12日向被上訴人訂購甲批貨，被上訴人已依約交付貨物完畢，上訴人尚積欠本訴被上訴人652,133元等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

㈡乙批貨部分：

⒈上訴人未能舉證證明被上訴人有給付遲延之事實：

⑴上訴人主張其於93年4月8日向被上訴人訂購乙批貨2萬個貨品，採購訂單上記載交貨日期為93年5月7日，被上訴人於93年5月15日出貨11520個，同年月21日再出貨4800個，尚有3680個貨物未出貨等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

⑵上訴人主張兩造間就乙批貨之交貨時間為採購訂單上記載之93年5月7日等情，為被上訴人所否認，被上訴人抗辯：兩造約定交貨時間並非採購訂單上記載日期，而是由上訴人另行通知被上訴人出貨，被上訴人已依通知於93年5月23日出貨16,320個貨物而給付完畢，另3680個貨物，因上訴人迄未通知被上訴人出貨，故被上訴人並無給付遲延等語。經查：

①兩造除本件系爭甲、乙、丙三批貨物買賣交易外，其餘十幾次交易過程，被上訴人實際出貨日期均與上訴人採購訂單記載日期不符等情，此有被上訴人於95年2月14日提出之交貨時間與訂單暫定日期比較表一份及各次買賣之採購訂單及出貨單影本各15份在卷足憑，且為上訴人所不爭，審之若採購訂單上之交貨日期為兩造約定之交貨日期，則於被上訴人前揭多次遲延交貨時，上訴人豈會未置一詞，亦未為給付遲延之相關主張？故認被上訴人抗辯採購訂單上之交貨日期僅係暫定日期等語，即非子虛。上訴人主張僅係其未對被上訴人行使給付遲延之相關權利云云，不足採信。

②本件甲批貨之訂購單上採購訂單上雖分別記載採購日期為93年1月16日、93年1月19日、93年4月1日、93年4月1日，交貨日期分別為93年3月5日、93年3月12日、93年6月4日、93年6月4日，然上訴人於93年7月9日傳真被上訴人通知出貨，此有甲批貨之採購訂單影本4紙、傳真影本1份在卷足憑，亦可佐證採購訂單上之交貨日期，未必即為兩造約定之交貨日期。

③系爭乙批貨，先後於93年5月15日、同年月21日交貨，均已逾採購訂單上所記載之93年5月7日交貨日期，上訴人均收受貨物，並已給付貨款而無異議，顯見兩造約定交貨日期並非採購訂單所記載之交貨日期。

④上訴人於93年6月3日改向訴外人武風公司訂購丙批貨，採購訂單日原先交貨日期約定為93年6月30日，嗣經武風公司要求改為「儘快」，而武風公司多次出貨日期為93年7月6日至93年8月20日止等情，亦有上訴人提出之採購訂單、出貨日期明細表影本各一份為證，足見上訴人採購訂單所記載之交貨日期，與實際交貨日期確實無法完全相符。

⑤上訴人嗣後改向訴外人興沅公司採購3680個貨物後，於93年8月2日另以「交貨通知單」通知訴外人興沅公司於93年8月6日出貨結關，此有上訴人提出之交貨通知單影本一份在卷可稽，原審揆之上開交貨通知單，買受人即上訴人另具體通知出賣人：結關日、進倉時間、船公司、船名航次、送貨地點、貨到聯絡之報關行人員等內容，足認被上訴人確實必須等待上訴人出貨通知，始能進行交貨結關。

⑥又本件兩造間交易過程，係由上訴人提供設計圖，先由協力廠商製作模具，再由被上訴人打樣送交上訴人確認並轉由客戶確認樣品無誤後，始由被上訴人進行量產，並交付貨物給上訴人，已如前述，原審審酌前揭交易過程，涉及模具製作及打樣確認過程，如未能符合設計圖要求，尚需修改，再度確認後，始能進行量產，上訴人訂購時，兩造顯難完全確認實際能進行量產之日期，亦無法完全確認交貨日期，再參諸前揭兩造實際其他交易過程，交貨日期確實與採購訂單記載日期不符，以及上訴人確實另行以出貨通知出貨交貨一節，故認被上訴人抗辯：採購訂單上之交貨日期僅係暫定交貨日期，必須由上訴人另行通知交貨，被上訴人才依約出貨等情，應堪採信。

⒉上訴人並未舉證證明曾以「出貨通知單」通知被上訴人交貨結關：兩造間有關貨品之買賣，採購訂單上記載之交貨日期僅為暫定之交貨日期，必須由上訴人另行通知出貨，並告知：結關日、進倉時間、船公司、船名航次、送貨地點、貨到聯絡之報關行人員等內容後，被上訴人始能依約出貨，而乙批貨被上訴人先後於93年5月15日、同年月21日二次交貨共計16320個，均已逾採購訂單上記載之93年5月7日交貨日期，上訴人亦已收受貨品，並給付貨款完畢而無異議等情，均已如前述，再參諸上訴人已於93年7月16日已派員將乙批貨之模具取回，亦有兩造公司職員鍾文仁、劉建和所出具之「彥隆庫存移交明細」影本1份附卷可稽，本件被上訴人雖尚未交付3680個貨品，然上訴人既未舉證證明何時通知被上訴人交貨，則上訴人主張被上訴人有給付遲延之事實，即乏證據證明，自不足採信。從而上訴人主張被上訴人給付遲延而解除系爭3680個貨品之買賣契約並請求回復原狀及損害賠償云云，即無理由，應予駁回。

⒊上訴人未能舉證證明已給付被上訴人有關未交付之3680個貨品之買賣價金147,200元：

⑴上訴人主張曾交付80萬元之支票予被上訴人等情，雖為反訴上訴人所不爭，然被上訴人抗辯上開80萬元之支票並非清償乙批貨之貨款等語。

⑵經查：上訴人給付系爭80萬元支票係於93年7月14日所交付，票載發票日為93年8月25日，然兩造間就買賣價金之交付，均係由被上訴人出貨後連同統一發票交付予上訴人請款，此有被上訴人所提出之出貨單及統一發票影本多份在卷足憑，本件系爭乙批貨上訴人僅提出已交付之16,320個貨品之統一發票，並未提出未交付之3680貨品之統一發票，則上訴人主張被上訴人曾向其請款等情，即有可疑。又按照商場買賣交易慣習，應由出賣人交貨後始向買受人請款，鮮少買受人於收受貨物前即已交付貨款，本件兩造間並非僅有乙批貨之買賣，尚有多筆買賣交易尚未結清款項，已有被上訴人提出之付款總明細表可參。本件上訴人既未能舉證證明其所交付之系爭80萬元係給付包含未交付3680個貨品之買賣價金，且其主張解除契約之請求亦無理由，從而上訴人請求依民法第259條請求被上訴人返還買賣價金147,200元及依民法第260條請求被上訴人給付買賣差價之損害賠償37,56 1元即無理由，應予駁回。

㈢丙批貨部分：

⒈上訴人主張其於93年3月24日向被上訴人訂購丙批貨，採購訂單所記載之交貨日期為93年4月23日等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。

⒉本件上訴人雖主張被上訴人未依前揭採購訂單所記載之93年4月23日交貨日期交貨而給付遲延，據此依民法第229條第1項、第231條第1項向被上訴人請求給負遲延之損害賠償等情，惟遭被上訴人所否認，經查：

⑴本件兩造間交易過程，於上訴人交付設計圖予協力廠商製造模具，並經被上訴人打樣送交上訴人確認無誤前之階段，應著重於被上訴人依設計圖完成依模具製作樣品供上訴人確認之一定工作，應屬承攬法律關係，於進入量產貨物並買賣貨物階段，著重於量產貨品之交付，故應屬買賣法律關係，已如前述，本件兩造交易進度，尚在被上訴人打樣送交上訴人，未經上訴人確認前之階段，業為兩造所不爭，故自應適用承攬法關係，並非買賣法律關係，上訴人主張應適用買賣法律關係，顯有誤會，不足採認，先此敘明。

⑵按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。

⑶被上訴人抗辯：被上訴人於93年5月4日將丙批貨之樣品5個交予上訴人，經上訴人認樣品不合格，又依上訴人於93年5月12日指示，於93年5月18日交付上訴人樣品20個等情，業為兩造所不爭，故應採信。

⑷又被上訴人主張：上訴人於93年5月17日傳真給被上訴人，就丙批貨表明「現在我（上訴人）必須與武風談好單價，對方（武風）要求算出不良率而定之。煩請準備20組所需零組件（劉建和通知已準備好），一旦OK與武風說好移轉，我們會向貴方（被上訴人）購買粗胚、C形環及螺絲，希望降低買方損失」等語；復於93年5月20日傳真給被上訴人表示「彥隆與武風已在洽談中，須等單價與樣品通過。近日彥隆會通知唐豪託運其他零配件，請等候通知」等語；93年6月10日由上訴人職員楊小姐傳真通知被上訴人將丙批貨之模具配件送至武風；被上訴人即於當日將丙批貨相關模具配件移交與武風公司，由武風公司職員鄭義明簽收；又上訴人再於93年7月16日派其職員鍾文仁至被上訴人公司取回所有上訴人系爭丙批貨之相關圖面及剩餘之模具、樣品，嗣上訴人給付被上訴人為生產丙批貨向配合廠商訂購之粗胚、銅體、六腳本體等所支出費用830,013元及稅金41,500元完畢等情，業為兩造所不爭，故亦堪採信。

⑸審之兩造就丙批貨之交易過程，上訴人於被上訴人打樣送交確認後，如認有瑕疵，自當再行通知被上訴人修補瑕疵，惟上訴人並未舉證證明其曾對被上訴人為此瑕疵修補之通知，而遭被上訴人所拒絕，故丙批貨之樣品既未經上訴人確認，被上訴人即無從量產，且上訴人亦未通知被上訴人依約出貨，從而上訴人主張被上訴人給付遲延，即屬無據，不足採信。

⑹又依兩造前揭傳真往來內容，足認上訴人已向被上訴人表明將系爭貨品轉由訴外人武風公司打樣生產，並向被上訴人購買粗胚、C形環及螺絲等半成品，以降低被上訴人之損失，嗣後通知被上訴人派員或自行派員取回丙批貨之模具、半成品、設計圖、樣品，並已給付被上訴人為生產丙批貨而向配合廠商訂購之粗胚、銅體、六腳本體等所支出費用830,013元及稅金41,500元，則從上開交易過程，上訴人已有意定解除兩造交易契約之意思表示。又被上訴人依上訴人之請求，將丙批貨模具、半成品、設計圖等物返還上訴人，並收受上訴人所交付之前揭粗胚、零件之購置費用，顯亦屬同意上訴人意定解除交易契約之意思，故應認兩造間就丙批貨有合意解除契約之意思表示合致。

⒊上訴人依民法第502條第2項、第503條主張解除契約並請求損害賠償，並無理由：

⑴本件被上訴人交付上訴人丙批貨樣品後，既未經上訴人確認，被上訴人即無從進行量產並交付貨品，嗣後上訴人將丙批貨轉由訴外人武風公司承做，並經被上訴人同意配合，兩造已合意解除契約，從而被上訴人已無遲延給付丙批貨之可能，從而上訴人於95年4月13日以書狀主張依民法第502條第2項、第503條法定解除契約之事由，解除兩造間丙批貨之交易契約，即無理由，應不准許。

⑵按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，此有最高法院63年台上字第1959號判例意旨可資參照。原審揆之上開判例意旨，係指當事人一方如有法定解除事由存在而行使法定解除權，不因他方當事人不反對而成為合意解除，然本件上訴人並無法定解除契約之事由已如前述，故上訴人前揭意思表示僅能評價為意定解除契約之意思表示，縱使為上訴人片面所為之解除契約表示，一經被上訴人同意後，亦應發生合意解除契約之效果。上訴人引用前揭判例主張兩造間非合意解除契約云云，顯有誤會，不足採信。

㈣綜上所述，被上訴人主張其已依約交付甲批貨，上訴人並不爭執，上訴人應給付系爭貨款652,133元及自應付款之翌日即93年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；就反訴部分，上訴人主張被上訴人就乙批貨3680個貨品有給付遲延之情事請求解除契約返還價金及損害賠償；被上訴人就丙批貨有給付遲延之情事，請求給付遲延或解除契約之損害賠償，均為無理由，原審予以駁回，並依兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，分別酌定相當之擔保金額准許之，尚無不合，上訴意旨仍執前述之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再逐一論駁，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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