臺灣高等法院 臺中分院95年度重上更㈠字第12號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度重上更㈠字第12號

上訴人

上海商業儲蓄銀行股份有限公司大里分公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蕭顯榮律師

被上訴人

本岳實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉憲璋律師

複代理人

賴書貞律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年5月28日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第892號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、上訴人法定代理人林寶珠，於民國（下同）95年1月1日變更為丙○○，此有公司變更登記表附卷可稽，並據丙○○具狀聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第175條規定相符，自應許其承受並續行訴訟。

二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人之法定代理人甲○○雖於95年10月13日具狀陳明被上訴人已將本件對上訴人之損害賠償請求權讓與渠，聲請代被上訴人承當訴訟，然為上訴人所不同意；故本件仍由被上訴人續行訴訟，合先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

（一）其於上訴人銀行開立00000000000000號支票存款帳戶，與上訴人訂立支票存款契約，發生委任關係，另開立00000000000000號活期存款帳戶，與上訴人訂立消費寄託契約，並均留存有被上訴人公司及其法定代理人甲○○之印鑑（下稱系爭印鑑）。茲因被上訴人所僱用之會計乙○○仿照系爭印鑑之式樣偽刻印章後，蓋用於如附表所示以上訴人為發票銀行之支票二十張，透過票據交換，向上訴人提示，另以該偽刻之印章蓋用於取款憑條上，於民國九十年十一月六日持向上訴人銀行提領上開活期存款帳戶內之款項新臺幣（下同）二十六萬八千二百二十九元；詎上訴人疏未本於其專業經驗，核對上開支票及取款憑條上之印文，是否與被上訴人留存之系爭印鑑相符，即陸續於附表所示之時間，將附表所示支票之金額九百四十萬九千八百零一元，存入乙○○個人於泛亞銀行太平分行開設之帳戶，另於九十年十一月六日，依乙○○偽造之上開取款憑條如數付款，且遲至九十一年七月十九日始發覺有異，以電話照會被上訴人，經被上訴人查帳後得悉上情，對乙○○提出侵占與偽造有價證券之刑事告訴。是被上訴人所受如附表所示支票面額之損害，顯係因上訴人未盡其身為受任人之善良管理人注意義務，處理委任事務有過失所致，則上訴人自應對被上訴人負賠償責任；至上訴人另依乙○○偽造之取款憑條，給付現金二十六萬八千二百二十九元予乙○○，對被上訴人亦不生清償活期存款帳戶內金錢之效力，被上訴人仍得向上訴人行使寄託物返還請求權，為此分別依據民法第五百四十四條及第五百九十七條之規定，提起本件訴訟。

（二）對上訴人抗辯之陳述：

（１）乙○○偽造有價證券之犯行業經判處罪刑確定，其所偽造之印章與系爭印鑑之差異，以肉眼即可清楚辨別，上訴人係經辦票據往來業務之金融機構，竟疏未辨識二者之區別，對乙○○偽造如附表所示支票及取款憑條付款，其處理被上訴人委任之支票存款往來事務自有過失，且不生對於被上訴人清償活期存款之效力，上訴人抗辯乙○○偽刻之印章與系爭印鑑甚為相似，無從分辨真偽，其就上開支票及取款憑條付款並無疏失云云，自非可採。

（２）乙○○偽刻印章蓋用於附表所示支票及取款憑條後請求上訴人付款，縱致上訴人受有損害，惟乙○○上開行為，與其任職被上訴人公司應執行之會計業務無關，且乙○○僅持有被上訴人之空白支票本，被上訴人公司簽發支票之流程，須經被上訴人法定代理人之同意並蓋用系爭印鑑始屬完成，系爭印鑑始終由被上訴人妥善保管，從無任何疏失。又乙○○掌管被上訴人公司所有會計、帳冊事項，上訴人所寄之對帳單均由乙○○收受，被上訴人無從得知乙○○擅自簽發支票及填具取款憑條領款之事，是以被上訴人對於乙○○執行業務並無監督疏懈之情形，自無須就乙○○對上訴人之侵權行為負連帶賠償責任，上訴人抗辯乙○○與被上訴人應依民法第一百八十八條第一項規定，連帶賠償上訴人所受損害，且上訴人得以此項侵權行為損害賠償請求權，與被上訴人依民法第五百四十四條及第五百九十七條對上訴人享有之請求權主張抵銷等語，洵無足取。

（３）乙○○任職被上訴人公司以後，從事會計職務，雖保管支票簿，但存摺、印章則由負責人控管。被上訴人公司之營業項目主要為國內外之進出口貿易事務，此有公司基本資料查詢單可資參照，因此被上訴人與客戶往來交易頻繁，每月交易金額至少在一、二千萬元上下，此從被上訴人自九十年九月至九十一年七月語音轉帳金額就高達一億一千五百餘萬元可資證明。乙○○即係利用被上訴人交易頻繁，於任職被上訴人公司會計期間，以偽刻印章方式分多次偽造被上訴人公司支票盜領公司款項九百餘萬元。依乙○○於台中地檢署91年度偵字第15381號偽造有價證券案中供述：「（問：妳偽造並詐領金錢，為何未被發現？）我虛報公司客戶來請領之款項，以少報多，所支付之支票也是我開的，我所開的支票也是交給老闆娘蓋章，後來我再將金額拆為二部分，客戶那張支票亦是偽造的，多報的那部分支票也是偽造，原來老闆娘蓋的那張支票則撕掉。」可知，乙○○為遂行其不法所有意圖，連客戶之請款資料都造假，致使被上訴人陷於錯誤，誤以為支出金額符合會計資料，再加上上訴人銀行未曾通知支票所蓋印文不符，因此才未能及時發現遭乙○○偽造支票。就算銀行有寄對帳單，被上訴人亦無從發現金額有異。故從乙○○之犯罪手法及銀行處理之情形觀察，被上訴人監督過程實無疏失可言。

（４）因乙○○以不實請款資料，浮報金額，使被上訴人誤認有該筆支出，事後未能及時發現付款異常，再加上被上訴人與銀行間往來事務大多由會計乙○○處理，而銀行又未能依委任意旨善盡審查之責，雖被上訴人已非常謹慎，仍不免造成損失，被上訴人就帳管實無過失，如有過失，過失比例亦甚微。又被上訴人既係透過支票帳戶付款，而銀行設立印鑑卡之目的，主要是作為將來提領、支付款項之憑據，此對照兩造支票存款約定書印鑑卡明白記載：「概請貴行憑驗背面之印鑑支付敝帳戶」可知。故上訴人於第三人提示支票，請求支付被上訴人所開設支票存款帳戶內之款項時，上訴人自須就形式上審核提示支票之人有無受領之權（即該支票是否確為被上訴人所簽發）。乙○○偽造被上訴人在銀行留存印鑑之印章蓋於支票，持向上訴人支領款項，就算語音轉帳是由乙○○所為，但上訴人如有確實核對印章真偽，該筆票款仍不會支付出去；然上訴人卻未盡其善良管理人之注意義務而付款，致被上訴人受有損害，上訴人對於委任事務之處理自有過失。

（５）票據為無因證券，具有流通性，乙○○偽造支票後提示票據之行為，實與一般第三人提示票據之行為無異，客觀上難認與執行職務有關，且乙○○以偽造印鑑章方式冒領款項，核屬乙○○個人之犯罪行為，此為鈞院前次判決及刑事判決所認定，則依前開最高法院判決意旨，被上訴人自無須就乙○○個人犯罪行為，負連帶損害賠償之責。且活期存款依照規定應該要持存摺才能提領，乙○○偽造取款條領款部分，應該是有提出存摺。但除了乙○○偽造取款條，領取活期存款部分外，其餘部分，被上訴人才是直接受害人，只得由被上訴人依委任關係請求上訴人負損害賠償之責，上訴人並無所謂權利遭侵害之情，上訴人自不得根據侵權行為要求被上訴人依民法第一百八十八條負連帶賠償之責。

（６）依乙○○證詞內容可以證明：廠商請款過程，乙○○是以正常的帳單跟公司呈報，且請款時都有製作會計傳票，經過採購、經理及董事長核章，才決定付款。故在帳單及傳票稽核過程中，被上訴人公司已盡到監督之責任。其次，乙存帳戶印章及支票印鑑章都是由被上訴人負責人保管中，就算會計手中持有存摺及空白支票簿，及轉帳是由其辦理，乙存及甲存（包括轉帳）之款項仍是留存於帳戶中，乙○○還是無法任意提領。乙○○為掩飾犯罪事實，在相關支票存根及支票出入簿皆未記載乙○○私自多開支票部分，雖然被上訴人負責人有看過支票出入簿了解付款情形，仍無法從中發現乙○○有犯罪情事。

二、上訴人抗辯如下：

（一）被上訴人自八十八年間起，即以其指稱為偽刻之印章簽發數十張支票，且於上訴人支付票款後，均未表示異議，則被上訴人使用該所謂偽刻印章之時間，遠早於其所稱乙○○於八十九年七月偽刻印章之時間，該印章是否確係乙○○所偽刻，已值存疑。又被上訴人主張乙○○侵占與盜領被上訴人存款之期間長達二年，領取金額由數十萬至百萬元不等，其間上訴人銀行均依約定按時寄發存款帳戶交易往來之對帳單予被上訴人，被上訴人對公司財務及資金往來交易應有控管與稽核機制，竟未察覺乙○○偽造支票及盜領存款之事，顯有違常情，亦不符經驗法則；再者，被上訴人於九十一年七月二十五日向被上訴人申請變更系爭二存款帳戶之原往來印鑑式樣時，被上訴人之法定代理人蓋用於申請書之「舊印鑑式樣」欄位之被上訴人公司印文，竟與被上訴人指稱由乙○○偽造之公司印文相同，是以該印章顯係由被上訴人公司所使用，且被上訴人對於乙○○利用該印章簽發附表所示支票及製作取款憑條以領取款項等行為，應均知情且表同意，則上訴人依據該等支票及取款憑條付款予乙○○，並無任何過失，且對被上訴人已生清償之效力。

（二）縱乙○○確有偽刻印章之舉，惟上述經被上訴人指稱為偽刻之印章所顯示之印文，業經被上訴人自八十八年以來長期用以簽發支票，且被上訴人對於上訴人就蓋用該印文之支票付款亦從無異議，再者，該所謂偽造之印文與被上訴人原留存之系爭印鑑印文，縱經仔細比對，亦僅能勉強發現極些微之差異，無法以肉眼之普通視力辨識，是被上訴人對蓋有該所謂偽造印文之附表所示支票付款，並未違反委任事務之處理義務。況且，依兩造所訂支票存款契約約定，上訴人受委任處理之事務，僅限於就被上訴人簽發之支票付款，至如本件由第三人盜刻印章冒用被上訴人名義偽造之支票，上訴人如因過失或越權行為而付款，係屬委任契約以外之行為，與委任人即被上訴人無關，被上訴人無適用民法第五百四十四條規定，請求上訴人賠償之餘地。再者，兩造所成立之支票存款契約，屬委任與消費寄託之混合契約，則訴外人乙○○持偽造之支票向上訴人冒領金錢時，受損者為上訴人，被上訴人仍得依消費寄託之法律關係請求上訴人返還金錢，則被上訴人在上訴人銀行所開設支票存款帳戶內之存款，並未因上訴人對附表所示支票付款而有減少，是被上訴人並未受有損害，其自不得依民法第五百四十四條請求上訴人賠償被冒領之支票金額。

（三）縱認上訴人須對被上訴人被冒領如附表所示支票之金額負損害賠償責任，惟被上訴人所受此部分損害，係因其會計乙○○偽刻被上訴人公司及法定代理人印章，蓋用於上開支票，並持以請求上訴人付款所致。乙○○既係受僱於被上訴人擔任會計，為被上訴人公司處理簽發支票付款及與上訴人銀行間之往來事宜，並保管被上訴人公司之空白支票本，自有因職務上之便而偽刻印鑑冒領被上訴人存款之機會與可能，惟被上訴人於乙○○偽造支票向上訴人提示請求付款之二年間，均未確實核對上訴人所寄發之對帳單，就其公司資金帳務顯未為相當之注意，則被上訴人就其所受如附表所示支票金額損害之發生，自屬與有過失，上訴人之賠償金額，應依民法第二百十七條規定予以免除。又乙○○為被上訴人之會計，承辦被上訴人與上訴人間之存款、取款、匯轉帳等交易往來行為，則乙○○利用經手被上訴人公司所簽發之支票及保管空白支票簿之機會，偽造上開支票及取款憑條向上訴人請求付款，已不法侵害上訴人之權利，且此項行為乃乙○○利用職務上之機會所為，在客觀上亦足認與其執行職務有關，被上訴人於乙○○持偽造之支票及取款憑條冒領其存款長達二年之期間內，竟全無警覺，任由乙○○領取二千萬元鉅款後，尚須經上訴人電話通知，始發覺有異，則被上訴人對其選任之受僱人乙○○顯然未盡監督之責，對於乙○○因執行職務對上訴人所為之侵權行為，自應依民法第一百八十八條之規定，與乙○○負連帶賠償責任，上訴人主張以此項損害賠償請求權，與上訴人對被上訴人所負返還寄託物之債務抵銷，兩造間債之關係因而消滅，被上訴人請求上訴人為如其聲明之給付，即無理由。

（四）上訴人為確保偽造或變造支票之盜領款項，與被上訴人訂有「電話語音查詢服務契約」。依上開電話語音查詢服務契約三、電話理財語音查詢約定條款第一條約定，被上訴人應盡保密之密碼為轉帳，而上訴人並不負確認該密碼之使用是否經被上訴人授權；被上訴人並應確保該密碼之使用免上訴人受任何損害，否則應負賠償責任。查被上訴人使用該密碼致存款被盜領，非特上訴人有免責之約定，且被上訴人亦應負賠償上訴人之損害，則上訴人無過失並為抵銷之主張，於法並無不合。被上訴人主張上訴人與有過失亦無理由。

（五）被上訴人之受僱人乙○○既利用其任會計職務保管被上訴人空白支票本之機會，盜刻印章填妥空白支票金額及發票日，向上訴人冒領款項或偽造被上訴人名義之取款條向上訴人冒領現款，即屬與執行職務相牽連之行為，即使其所為非其職務範圍內之行為，然在客觀（外觀）上，足認與其執行職務有關，且因而不法侵害上訴人之權利無誤。乙○○於原審亦到庭作證，其與上訴人之各項存、取、匯轉交易往來，為其執行職務之行為在卷。乙○○既利用其任會計職務保管被上訴人之系爭空白支票本，並知悉被上訴人印鑑型態之機會，而盜刻印章偽造支票或取款條向上訴人冒領款項，即係其職務上予以機會之行為，且在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害上訴人權利之侵權行為。且苟無該乙○○以偽造支票及取款條提示領款，上訴人不生付款之損害，因有該乙○○之上開行為，即生上訴人本件付款之損害結果。顯見該乙○○之不法行為與上訴人所受損害之結果，有相當因果關係。被上訴人為其受僱人，依民法第一百八十八條第一項前段規定，自應與行為人之乙○○連帶負損害賠償責任。

（六）被上訴人就其選任乙○○為會計，及其監督乙○○執行會計職務，理應盡相當之注意，竟將空白支票交付，並洩漏電話語音密碼，任令乙○○利用擔任會計保管空白支票之機會，自八十九年八月三十一日起至九十一年七月十六日止，前後達二年之久，偽造五十張支票及取款條乙張，盜領金額達二千一百二十九萬四千五百二十一元之鉅，猶未發覺。幸經上訴人發覺照會被上訴人，始發現該乙○○之不法行為。顯見被上訴人選任乙○○為會計，對其人品全未予注意，就其職務之執行，全未予以監督，難謂為其選任乙○○為會計，及監督乙○○執行與上訴人之金融往來，已盡相當之注意。被上訴人尚難依民法第一百八十八條第一項但書，謂其選任受僱人乙○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意及縱加以相當之注意仍不免發生損害之理由，主張免責。本件倘任令僱用人之放任其受僱人為不法行為，仍能主張免責而向上訴人取得全額賠償。無異係在鼓勵僱用人之不盡責，甚或與其受僱人勾結為不法行為，達其受賠償之目的，且顯與民法第一百八十八條第一項及第二百十七條規定之法意不符，尤與法律之公平正義之任務有違。

（七）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。此條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第二百十七條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則（最高法院七十三年台上字第二二０一號判例意旨參照）。依據上訴人呈案之對帳單，被上訴人甲存自九十年九月間至九十一年七月間支票存款以語音轉帳者計六十四筆，金額達一億一千五百四十五萬三千五百四十二元。被上訴人對其簽發之支票，其應兌現之日期及金額，尤其對於鉅額之付款，應有預見。依刑事判決所載乙○○以偽造之支票盜領之金額達二千一百二十九萬四千五百二十一元。其盜領金額為語音轉帳金額五分之一。被上訴人竟將二千餘萬元之系爭偽造支票兌現之金額亦予以語音轉帳，顯然為欠缺一般人之注意之重大過失，跡近故意。且被上訴人將電話語音密碼洩漏與乙○○，又將空白支票全部交由乙○○，使其有隨時偽造支票請求上訴人付款之機會，致其簽發五十張支票及一張取款條，連續長達二年之久，盜領總金額達二千一百二十九萬四千五百二十一元之鉅，在接獲上訴人寄送之對帳單後被上訴人亦不予置理，此重大之損害原因為上訴人所不及知，被上訴人猶不預促上訴人注意，亦怠於避免或減少損害，顯然與有重大過失。依民法第二百十七條規定被害人之輕過失尚且應減輕賠償義務人之賠償責任。茲被上訴人顯有跡近故意之重大過失，依舉輕明重之原則，果上訴人應負賠償責任，本件損害之發生及擴大被上訴人既與有過失，亦應免除上訴人之責任。

（八）依台中地院九十二年度訴字第一四五八號刑事判決附表所載編號一至三十號支票上被上訴人負責人「甲○○」之印章與被上訴人留存之印鑑卡上「甲○○」之印鑑相符。僅編號三十一至五十號之二十張支票上被上訴人及負責人之印章與印鑑卡之印鑑不符。有該刑事判決附表「本岳公司支票求償明細表」、系爭支票五十張影本、印鑑卡影本可證。被上訴人之受僱人乙○○盜刻被上訴人及其代表人之印鑑，偽造被上訴人之系爭支票及取款條冒領上訴人之款項，乙○○既係盜刻上開印章偽造系爭支票及取款條，即屬不法行為及有故意；其冒領上訴人之金錢即屬侵害上訴人之權利；上訴人因其冒領而受有損害；其冒領行為為上訴人發生損害之原因，其行為與損害間自有因果關係；乙○○盜刻上開印鑑，偽造系爭支票及取款條時，對其行為為不法而足以致他人權利或利益發生損害，有正常認識之能力，即有識別能力，而有責任能力。顯見乙○○之上開行為均與侵權行為之構成要件相符，屬典型之侵權行為。銀行活期存款，存款人取款時，須憑存摺（銀行法第七條），顯見被上訴人之系爭存摺係交由其會計即乙○○保管，又被上訴人自認將系爭空白支票本（共五十張）交由乙○○保管，致乙○○有盜刻印鑑，偽造支票及取款條冒領款項之機會。而乙○○自八十九年六、七月間起任被上訴人之會計，處理被上訴人與上訴人間之往來業務之事實，亦據乙○○於原審證明無訛。則乙○○因執行職務不法侵害上訴人之權利，被上訴人為其僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定，自應與乙○○連帶負損害賠償責任。而被上訴人依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，亦應與其負責人「甲○○」負連帶賠償責任。果上訴人因失察就系爭偽造之支票為付款，應負民法第五百四十四條之賠償債務，及就系爭偽造之取款條為付款，依民法第五百九十七條之規定負返還系爭金額債務。惟上訴人業已就上開損害賠償及還返金錢寄託物債務，主張與被上訴人應連帶賠償上訴人之損害賠償債務，互為抵銷，則被上訴人之損害賠償債權亦因上訴人主張抵銷而消滅不存在。

（九）訴人除為前述被上訴人為乙○○之僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定，應與乙○○連帶負損害賠償責任。被上訴人依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，亦應與其負責人「甲○○」負連帶賠償責任。主張與被上訴人應連帶賠償上訴人之損害賠償債務，互為抵銷外，一併主張依民法第二百十七條規定被上訴人與有過失的抗辯，在與有過失時並主張使用人之過失視同本人之過失。而主張民法第一八八條之抵銷在先，民法第二百十七條之與有過失在後；是本件被上訴人為本件之請求為無理由。

（十）乙○○因偽造附表所示支票，涉犯偽造有價證券罪，經檢察官提起公訴，於原審審理中與被上訴人達成和解，償還被上訴人四百七十三萬元，故縱上訴人對乙○○所持該等支票支付票款一事，對被上訴人應負何賠償責任，亦應將乙○○已清償之金額自上訴人應賠償之金額內扣除，以免被上訴人不當獲利。

三、本件經原審判命上訴人應給付被上訴人九百六十七萬八千零三十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人提起上訴，並上訴聲明，求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）上訴費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人公司於上訴人銀行開立00000000000000號支票存款帳戶，與上訴人訂立支票存款契約；另開立00000000000000號活期存款帳戶，與上訴人訂立消費寄託契約，並均留存有被上訴人公司及法定代理人甲○○之印鑑（下稱系爭印鑑）。

（二）訴外人乙○○為被上訴人公司之會計，保管被上訴人公司之空白支票本，並處理被上訴人公司與上訴人銀行間之存款、取款及轉匯帳等交易，上訴人曾於乙○○提示如原判決附表所示支票時，予以兌付，將被上訴人公司存入上開支票存款帳戶內之款項九百四十萬九千八百零一元，轉匯入乙○○之帳戶；另於乙○○持前開取款憑條至上訴人銀行，欲自被上訴人公司所開設前揭活期存款帳戶內取款時，上訴人銀行亦予以支付乙○○二十六萬八千二百二十九元。

（三）本件被上訴人於開設上開支票存款帳戶時，留存於上訴人銀行之系爭印鑑，於公司章之「股」字的「又」部分之左下方有向下彎曲之勢，偽造之被上訴人公司印文，其「股」字的「又」部分並無類此之下彎情形；系爭印鑑之被上訴人法定代理人印章，於「余」字的中間一豎係朝下突出於與其相接之橫向筆劃，「洲」字的最右邊一豎係連續一筆劃，而偽造之法定代理人印文之「余」字的中間一豎並未向下突出於與其垂直之橫向筆劃，另「洲」字的最右邊一豎係分為二筆。

（四）乙○○因偽造上開支票，經檢察官提起公訴，由台灣台中地方法院以九十二年度訴字第一四五八號刑事案件審理後，依據乙○○於該案中之自白、被上訴人法定代理人之指訴、前揭附表所示支票影本、乙○○在泛亞銀行太平分行與慶豐銀行大里分行所開設帳戶之交易明細資料等證據，認定乙○○係於八十九年七月間，委由不知情之訴外人偽刻被上訴人公司及法定代理人之印章後，自同年八月三十一日起至九十一年七月十六日止，侵占包括如該附表所示支票在內之五十紙支票，在發票人欄蓋用其偽刻之印章後，偽造支票持以行使冒領存款，認其犯偽造有價證券罪，而判處有期徒刑三年六月，乙○○就該案提起上訴，業經本院以九十二年度上訴字第二三二五號刑事判決駁回確定。

（五）乙○○於台灣台中地方法院檢察署上開刑事案件審理中已與被上訴人達成和解，並償還被上訴人四百七十三萬元。

五、兩造之爭點：

（一）訴外人乙○○是否以偽刻之印章偽造原判決附表所示之支票及前揭取款憑條冒領被上訴人之存款？

（二）如上述支票及取款憑條確係乙○○所偽造時，上訴人就該偽造之支票付款及取款憑條付款，前者其處理委任事務是否有過失，而致被上訴人受有損害，對被上訴人應負損害賠償責任？後者對被上訴人是否生清償效力？

（三）乙○○之冒領行為是否對上訴人構成侵權行為？被上訴人對於其受僱人乙○○冒領存款致上訴人所受之損害之侵權行為，應否依民法第一百八十八條、第二十八條、公司法第二十三條之規定，負連帶賠償之責任？上訴人據此主張與其對被上訴人應負損害賠償責任，互為抵銷，有無理由？

（四）如上訴人前開互為抵銷之主張無理由，上訴人仍應就乙○○偽造支票及取款憑條冒領存款之行為，對被上訴人負損害賠償責任時，被上訴人對此項損害之發生或擴大，是否與有過失，而應減輕或免除上訴人之賠償責任？被上訴人得請求上訴人賠償之金額，應否扣除乙○○因與被上訴人成立和解，而已給付被上訴人之金額？

六、本院之判斷：

（一）訴外人乙○○是否以偽刻之印章偽造原判決附表所示之支票及前揭取款憑條冒領被上訴人之存款？

（１）被上訴人主張附表所示支票及上開取款憑條均係訴外人乙○○利用偽刻之印章所偽造等情，固為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人於八十八年間持以向上訴人銀行提示之支票，其上印文即與附表所示支票上之被上訴人印文相同，上訴人對該等支票付款後，被上訴人並未表示異議，足見該印章確為被上訴人所使用，並非乙○○所偽造等語。惟查，證人乙○○於原審九十三年二月十七日言詞辯論期日到庭結證稱：伊於八十九年六、七月間開始擔任被上訴人公司之會計，負責管理公司帳目及空白支票簿，被上訴人公司與上訴人銀行間之往來均由伊處理，對帳單亦由伊核對，至於被上訴人公司及法定代理人在上訴人銀行開戶所留存之印鑑章則非由伊保管。被上訴人公司簽發支票之流程為：由伊填寫支票上之必要記載事項後，交予被上訴人公司之法定代理人蓋章，伊因而知悉被上訴人公司印鑑章之形式，附表所示支票，係伊利用自己刻的被上訴人公司及法定代理人印章所開立，該等支票之簽發並未經過被上訴人之同意，伊擅自以上述方式簽發支票大約一年後，被上訴人公司方發現。伊另曾以自己刻的被上訴人公司及法定代理人印章蓋用於取款憑條後，領取被上訴人公司於上訴人銀行內之存款等語。又乙○○因偽造上開支票，經檢察官提起公訴，由原審法院九十二年度訴字第一四五八號刑事案件審理後，依據乙○○於該案中之自白、被上訴人法定代理人之指訴、附表所示支票影本、乙○○在泛亞銀行太平分行與慶豐銀行大里分行所開設帳戶之交易明細資料等證據，認定乙○○係於八十九年七月間，委由不知情之訴外人偽刻被上訴人公司及法定代理人之印章後，自同年八月三十一日起至九十一年七月十六日止，侵占包括如附表所示支票在內之五十紙支票，在發票人欄蓋用其偽刻之印章後，偽造該等支票，認其犯偽造有價證券罪，判處有期徒刑三年六月，乙○○就該案提起之上訴，嗣經本院九十二年度上訴字第二三二五號刑事判決駁回等情，亦經本院調閱上開刑事案卷，核閱其內所附上述各項證據無訛，並有前開二份刑事判決影本存卷供參，足見乙○○前開證言應與事實相符，是乙○○係於八十九年七月起始有偽刻被上訴人公司及法定代理人之印章以偽造支票之舉，堪以認定。

（二）至上訴人雖於原審九十二年十二月十日所具答辯狀中，提出被上訴人於八十八年十一月十一日及同年十二月十一日簽發之支票四十紙（詳見該答辯狀所附證物五），旨欲證明被上訴人公司於八十八年間起用以簽發支票之印章，其式樣與乙○○偽刻之印章相同；然該四十紙支票上之被上訴人公司及法定代理人印文，經與附表所示支票上之印文比對結果，前者之被上訴人法定代理人印文，於「余」字中間一豎係朝下突出超過與其相交之橫向筆劃，且「洲」字最右邊一豎為連續一筆劃，惟附表所示支票（詳見起訴狀原證二）上之被上訴人法定代理人印文，「余」字中間一豎並未向下突出於與其垂直之橫向筆劃，另「洲」字最右邊一豎係分為上下二筆，則被上訴人簽發上開四十紙支票所使用之印章，顯與乙○○偽造附表所示支票所使用之印章不同。則上訴人抗辯被上訴人於八十八年間起所簽發之支票，其上印文即與附表所示支票上之印文相同，並進而否認附表所示支票上之印文，係乙○○偽刻印章後所蓋用者等語，自非可採。

（二）上訴人就乙○○偽造之支票付款及取款憑條付款，前者其處理委任事務是否有過失，而致被上訴人受有損害，對被上訴人應負損害賠償責任？後者對被上訴人是否生清償效力？

（１）按甲種存戶簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人者，則存戶與銀行之間即發生委任關係，此觀票據法第四條（舊）、第一百二十五條第一項第五款及第一百三十五條之規定而自明，既為委任關係，受委任人即有遵照委任人之指示處理委任事務之義務，否則如因其過失或越權行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，最高法院著有六十五年臺上字第一二五三號判例意旨可資參照。查被上訴人於上訴人銀行開設第00000000000000號支票存款帳戶時，立有支票存款往來申請書暨約定書，兩造約定上開支票存款帳戶嗣後所有一切往來，均依上訴人所訂支票存款章程及使用支票辦法之規定辦理，此有上訴人所提出之支票存款往來申請書暨約定書及所附支票存款章程一份在卷足憑。而由該支票存款章程第六條與第九條約定：上訴人係於執票人提出被上訴人簽發之支票時付款，被上訴人所簽發支票之票面文字金額及所蓋印鑑如有被偽造、變造、塗改情事，除非被上訴人通知上訴人已為掛失止付，或上開情事依當時普通視力所能辨別者外，一經上訴人憑票付款後，上訴人概不負賠償之責；及第四條：上訴人得隨時終止與被上訴人間之委託付款關係，被上訴人並聲明自願拋棄民法第五百四十九條第二款因終止委任契約所發生之損害賠償請求權之約款觀之，兩造間因被上訴人開設上開支票存款帳戶所成立之契約內容，係由被上訴人委託上訴人依其簽發之支票，付款予票上所載受款人或執票人，此種契約核屬民法第五百二十八條所定之委任契約無疑。則揆諸前揭判例意旨及兩造間之約定，上訴人於第三人提示支票，請求支付被上訴人所開設支票存款帳戶內之款項時，須就形式上審核提示支票之人有無受領之權（即該支票是否確為被上訴人所簽發），倘第三人係偽造被上訴人在銀行留存印鑑之印章蓋於支票，持向上訴人支領款項，上訴人卻未盡其善良管理人之注意義務而付款，致被上訴人受有損害，上訴人對於委任事務之處理自有過失，對於被上訴人因而所受之損害，應負賠償之責。

（２）次查，被上訴人於開設上開支票存款帳戶時，留存於上訴人銀行之系爭印鑑（見原審卷第38頁），於公司章之「股」字「又」部分之左下方有向下彎曲之勢，惟附表所示支票上由乙○○偽造之被上訴人公司印文，其「股」字「又」部分並無類此之下彎情形；另系爭印鑑之被上訴人法定代理人印章，於「余」字中間一豎係朝下突出於與其相接之橫向筆劃，「洲」字最右邊一豎係連續一筆劃，惟上開支票上被上訴人法定代理人印文之「余」字中間一豎並未向下突出於與其垂直之橫向筆劃，另「洲」字最右邊一豎係分為二筆等情（見原審卷第98頁），業經本院比對卷附系爭印鑑及附表所示支票發票人欄內之印文查明無誤，且為上訴人所不爭執。是上開支票上使用之被上訴人印文，與系爭印鑑明顯有別，以肉眼之普通視力即可辨識其間差異，且本件係因上訴人之承辦人員發現印章有異，經連絡被上訴人公司後，始查獲乙○○之犯行。是上訴人既係辦理票據業務之金融業者，應具有審核該等支票上所蓋用印文與被上訴人留存之系爭印鑑是否相符之專業能力，其竟未辨識出二者之明顯區別，即對乙○○利用偽刻印章偽造之附表所示支票付款，金額總計九百四十萬九千八百零一元，顯已違反善良管理人之注意義務，自難辭處理委任事務有過失之咎，揆諸前揭判例意旨及說明，上訴人對於被上訴人所受此項金額之損害，自應負賠償責任。

（３）次按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，金融機關就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力（最高法院五十七年臺上字第二九六五號判例意旨參照）。依乙○○前述證言，其係未經被上訴人同意，以偽刻之印章偽造取款憑條後，提領被上訴人所開設第00000000000000號活期存款帳戶內之存款，並經上訴人銀行對其支付二十六萬八千二百二十九元，是乙○○並非民法第三百十條第二款規定之債權準占有人，上訴人對乙○○所為上開給付，揆諸前揭判例意旨，對被上訴人不發生清償之效力，從而被上訴人就該二十六萬八千二百二十九元，自得本於寄託物返還請求權，請求上訴人返還。

（４）上訴人雖抗辯：兩造間就被上訴人開設之上開支票存款帳戶所成立之契約，係屬委任與消費寄託之混合契約，則被上訴人於該帳戶內之存款，縱遭訴外人乙○○偽造支票而盜領，被上訴人仍得向上訴人行使寄託物返還請求權，故並未受有損害；且依上述契約約定，上訴人受委任處理之事務，僅限於就被上訴人簽發之支票付款，至如本件由第三人盜刻印章冒用被上訴人名義偽造之支票，上訴人如因過失或越權行為而付款，係屬委任契約以外之行為，與委任人即被上訴人無關，被上訴人無適用民法第五百四十四條規定，請求上訴人賠償之餘地等語。惟按消費寄託者，必須寄託物為代替物，且寄託人與受寄人約定：寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，始足當之，民法第六百零二條第一項規定甚明。惟遍觀兩造所定支票存款往來申請書暨約定書後所附支票存款章程及使用支票辦法各條款，均無上訴人應就被上訴人存入上開支票存款帳戶之款項，負返還同額金錢責任之約款，另參諸支票存款章程第二條：上訴人就被上訴人存入該帳戶內之票款乃為代收性質以觀，亦足見被上訴人並無將其存入支票存款帳戶內之金錢所有權移轉予上訴人之意思，從而該契約顯然欠缺消費寄託契約之要素，上訴人抗辯該項契約具有消費寄託之性質，被上訴人得依據消費寄託之法律關係，請求上訴人返還寄託物，自乏依據。又由上訴人上述抗辯可知，上訴人對其依兩造所訂支票存款契約，負有僅得就被上訴人所簽發之支票付款之義務一節，業已自認，則其於見票後、付款前，對於執票人所提示之支票，是否確為被上訴人所簽發，自有本於其專業與長期處理同類事務之經驗，加以審查之義務，惟附表所示支票之發票人欄所蓋印文，與被上訴人留存於上訴人銀行之系爭印鑑，既有如上所述之以肉眼即得分辨之不同，上訴人竟疏於注意，將其代被上訴人收取之上開支票存款帳戶內款項，誤對偽造上述支票之乙○○為給付，且依上說明，被上訴人就該等款項，並無從依消費寄託之規定請求上訴人返還，則被上訴人因上訴人處理上開委任事務有所疏失而直接受有損害，乃灼然甚明，其就此項損害，當得本於民法第五百四十四條規定，向上訴人請求賠償，上訴人以其因過失而對乙○○偽造之支票付款之行為，與兩造間所訂前開委任契約無關為由，抗辯被上訴人不得本於上述規定，請求上訴人就其處理委任事務之疏失負責，亦不足憑採。

（三）乙○○之冒領行為是否對上訴人構成侵權行為？被上訴人對於其受僱人乙○○冒領存款致上訴人所受之損害之侵權行為，應否依民法第一百八十八條、第二十八條、公司法第二十三條之規定，負連帶賠償之責任？上訴人據此主張與其對被上訴人應負損害賠償責任，互為抵銷，有無理由？上訴人抗辯：乙○○為被上訴人之受僱人，利用職務之便，冒用被上訴人公司名義簽發附表所示支票及上開取款憑條，請求上訴人付款，係不法侵害上訴人之權利，被上訴人對於乙○○之選任與監督顯有疏懈，應與乙○○就被上訴人所受損害負賠償責任，且上訴人得以此損害賠償債權，與被上訴人依委任及消費寄託契約對上訴人所享有之債權相抵銷等語，然亦為被上訴人所否認，經查：

１、就上訴人對於乙○○偽造如附表所示之支票付款部分，係上訴人處理被上訴人委任之事務，未盡善良管理人之注意義務，致使被上訴人受有損害，已詳述如前。易言之，因乙○○冒領該等支票票款而受損害之人為被上訴人，而非上訴人，則上訴人就此部分之金額九百四十萬九千八百零一元，對於乙○○並無何損害賠償請求權存在，上訴人抗辯其得請求乙○○與被上訴人對其就此部分金額負連帶給付責任，自無足取。

２、就乙○○持上開取款憑條向上訴人領取被上訴人所開設活期存款帳戶內之存款二十六萬八千二百二十九元部分：

（１）按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；又銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃銀行，最高法院分別著有四十二年臺上字第一二二四號及五十五年臺上字第三０一八號判例可資參照。查，乙○○受僱於被上訴人公司擔任會計，其利用處理被上訴人與上訴人銀行間之往來交易事宜，及保管被上訴人公司空白支票之職務上機會，知悉被上訴人公司留存於上訴人銀行之系爭印鑑式樣後，以偽刻之印章蓋用於前述取款憑條，向上訴人詐領被上訴人活期存款帳戶內之存款，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，且在客觀上足認為與其執行職務有關，當屬其因執行職務所為之侵權行為，依上說明，乙○○應對上訴人負賠償責任。

（２）惟依乙○○於原審證稱：「原告公司的公司章及印鑑章並不是我保管，該公司開票的流程是由我開完支票後，再由負責人蓋章，我是因此知道印鑑章的形式，…我也曾經用自己刻的印章提領原告公司於被告銀行的存款，領了多少錢我已不記得了，印象中以此方法領了二次錢等語觀之（見原審卷第171頁）；被上訴人公司並未將領取上開活期存款帳戶內存款所需之印鑑，交由乙○○保管，則在正常情況下，該公司得藉由在取款憑條上用印之機會，逐筆審核乙○○有無冒領存款之情事，至於乙○○利用其偽造之上開取款憑條，向上訴人冒領二十六萬八千二百二十九元之事，既係乙○○未經被上訴人而私自為之，且由被上訴人之起訴意旨或乙○○前揭證述，乙○○以同一手法冒領被上訴人存款之次數，僅有一或二次，是被上訴人對於乙○○此種利用職務之便，偶發性之冒領活期存款之舉，尚屬難以防範及發現。且被上訴人就上開活期存款帳戶所留存之印鑑，經核與前開支票存款帳戶之印鑑相同，則由前述說明可知，乙○○以其偽造之印章蓋用於取款憑條上所顯示之印文，與被上訴人留存之印鑑章間，乃存有以普通視力即得辨識之差異，若非上訴人疏未察覺二者之不同，而對乙○○偽造之取款憑條付款，上訴人亦不致發生此項損害。則上訴人抗辯被上訴人就其受僱人乙○○之選任與監督有所疏懈，對於乙○○前述因執行職務不法侵害上訴人權利之行為，應依民法第一百八十八條第一項規定，對上訴人負連帶賠償責任，且其得以對被上訴人之此項損害賠償請求權，與被上訴人之寄託物返還請求權相抵銷，即無理由。

（四）如上訴人前開互為抵銷之主張無理由，上訴人仍應就乙○○偽造支票及取款憑條冒領存款之行為，對被上訴人負損害賠償責任時，被上訴人對此項損害之發生或擴大，是否與有過失，而應減輕或免除上訴人之賠償責任？被上訴人得請求上訴人賠償之金額，應否扣除乙○○因與被上訴人成立和解，而已給付被上訴人之金額？

（１）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。

（２）經查：證人乙○○於原審九十三年二月十七日言詞辯論期日到庭結證稱：「我於八十九年六、七月間開始擔任原告公司之會計，負責管理公司帳目及空白支票簿，原告公司與被告銀行間之往來均由我處理，對帳單亦由我核對，至於原告公司及法定代理人在被告銀行開戶所留存之印鑑章則非由我保管。原告公司簽發支票之流程為：由我填寫支票上之必要記載事項後，交予原告公司之法定代理人蓋章，我因而知悉原告公司印鑑章之形式，附表所示支票，係我利用自己刻的原告公司及法定代理人印章所開立，該等支票之簽發並未經過原告之同意，我擅自以上述方式簽發支票大約一年後，原告公司方發現」等語。乙○○於台中地檢署91年度偵字第15381號卷之供稱：「我虛報公司客戶前來請領款項，以少報多，所支付之支票亦係我開的，我所開支票也交由老闆娘蓋章。後來我再將金額拆為二部分，客戶那張支票亦是偽造的，多報的那張部分支票也是偽造。原來老闆娘蓋的那張支票則撕掉」等語；於本院九十六年三月十二日準備程序證稱：「廠商請款的時候，會附上廠商自己公司列印的帳單，先以正常的帳單跟公司呈報，等到實際要轉的時候再多轉。假設廠商請款的帳單為十萬元，我就先以拾萬元跟公司報，等到票期到需要轉帳支付票款的時候，我就再多轉個五萬元，多的五萬元就另外再開五萬元的票，五萬元的票經過提示後就入到我的帳戶。轉帳都是利用語音轉帳，語音密碼是之前的會計跟我講，我會進去公司是因為之前的會計要離職，我就延續之前會計的作業方式。請款時都有製作會計傳票，會經過採購、經理及董事長核章。本件被發現，是因為後來銀行有發現支票上的章不對，在這之前公司為何沒發現我也不清楚。我是從公司乙存的帳戶轉帳到甲存的帳戶支付票款。公司乙存的印章是由公司保管，存摺是由我會計保管。我們並沒有每月另外作公司的收支報表，我們都是單筆記帳並沒有另外作彙整資料。空白支票是我保管也是我在請領，要蓋公司的印章就請董事長蓋。支票存根我沒有拿給公司經理及董事長看，經理及董事長他們也不會看。客戶請款的支票，我會在支票存根上記載廠商請款，但是多請款的部分，支票存根我就不會記載。」「（問：銀行寄發的對帳單是寄到哪裡？）公司，都是我收。我沒有再交給公司看，公司人員也沒有人跟我要對帳單，從我的前手的時候就沒有人要看對帳單。」「我在刑案所講以少報多的方式，是老闆娘進來公司以後，我才用這個方式挪用公司款項。之前都是照我今日所講的方式。老闆娘進來公司的時間大概是在事發前幾個月，沒有半年，時間很短。老闆娘進來公司後，有時候會看帳。另外有一本支票出入簿，是我接前手工作時，就有的，支票出入簿有記載出去的金額跟進來的金額。支票出入簿的記載包括廠商實際請領的款項還有我自己轉到自己帳戶內的票款。董事長會看一下，瞭解今日支付票款是多少，還有今日進來的票款有多少。支票出入簿會記載支票明細，例如票據日期、金額、支票號碼，還有會記載支付何家廠商的款項，所以支票出入簿跟實際傳票是不符的。我自己多開的票在支票出入簿就不記載。」等語（見發回後本院卷第213、214頁）。綜觀證人乙○○之證述，可知乙○○為被上訴人之會計，承辦被上訴人與上訴人間之存款、取款、匯轉帳等交易往來行為，利用保管空白支票簿及知悉語音密碼之機會，偽造被上訴人之支票盜領款項。按會計為管理和計算公司財務極為重要之職務；被上訴人監督乙○○執行會計職務，理應盡相當之注意，並對公司財務及資金往來交易應有控管與稽核機制。惟被上訴人將空白支票交付會計乙○○，並告知電話語音密碼，確無任何控管及稽核機制，使會計乙○○有任意簽發支票使用之機會，任令乙○○自八十九年八月三十一日起至九十一年七月十六日止，前後達二年之久，偽造五十張支票及取款條乙張，盜領金額達二千一百二十九萬四千五百二十一元之鉅（其中三十張支票因法定代理人之印章為真正，被上訴人未為請求）；且其間上訴人銀行均依約定按時寄發存款帳戶交易往來之對帳單予被上訴人，倘被上訴人加以核對會計傳票或支票存根或支票出入簿，均可即早發現會計乙○○任意簽發支票盜領款項之異常情事；而可避免其損害之繼續發生或擴大。是上訴人抗辯被上訴人對此項損害之發生或擴大，與有過失，自可採信。

（３）次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。本院審酌上訴人未盡其善良管理人之注意義務，對乙○○所偽造之被上訴人支票予以付款，致被上訴人受有九百四十萬九千八百零一元損害；被上訴人將空白支票交付會計乙○○，並告知電話語音密碼，確無任何控管及稽核機制，並確實核對上訴人所寄發之對帳單，亦與有過失等情，認兩造應各負二分之一過失責任。因此，上訴人應賠償被上訴人此部分之損害金額為四百七十萬四千九百零一元（元以下四捨五入）。

（４）至上訴人抗辯：乙○○於上述刑事案件審理中已與被上訴人達成和解，並償還被上訴人四百七十三萬元，當自上訴人應賠償被上訴人之金額內扣除，以免被上訴人不當獲利等語；被上訴人對於與乙○○和解之上開情事不爭執，並提出之和解書一份附卷可稽；惟依上開和解書內容所示，乙○○係就其以偽造支票方式侵占被上訴人之一千七百一十萬元達成和解，扣除其已清償之四百七十三萬元後，其對於被上訴人尚應給付一千二百三十七萬元，其中如附表所示支票之金額九百四十萬九千八百零一元，上訴人與乙○○乃分別基於民法第五百四十四條之規定與和解契約之法律關係，對被上訴人負給付之責，倘其中一人已為給付，另一人在業經清償之範圍內同免其責任，亦即其二者係成立不真正連帶債務；從而被上訴人本得向上訴人或乙○○任一人請求清償該部分金額，則其提起本件訴訟請求上訴人為該項給付，自不生任何不當得利之問題，上訴人此部分抗辯，仍無足採。

七、綜上所述，被上訴人依據民法第五百四十四條及第五百九十七條之規定，訴請上訴人賠償因處理委任事務之過失所生之損害四百七十萬四千九百零一元及返還消費寄託之金錢二十六萬八千二百二十九元，合計四百九十七萬三千一百三十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年十二月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決之結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

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