臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第5號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 95年度上易字第5號

上訴人

現代居安公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳發隆律師

複代理人

乙○○

被上訴人

彰化商業銀行股份有限公司臺中分行

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月4日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1064號第一審判決提起上訴，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）92年4月1日與訴外人超級大文心管理委員會（下稱文心管委會）簽立「委任管理維護業務契約」，並於92年11月23日派遣冒名為「蔡正隆」之人，至文心管委會擔任總幹事一職，惟蔡正隆本人之身分係遭他人冒名使用，上訴人竟未發現該冒名事實，而派遣該冒名者以「蔡正隆」之身分至上開委員會擔任總幹事，詎料該冒名者利用執行職務之便，於92年12月8日陸續盜領文心管委會設於被上訴人之帳戶，帳號為0000-00-00000000內之存款共計新台幣（下同）534,955元，而上訴人於僱用「蔡正隆」時本應詳細查核其身分，惟上訴人並未仔細查核，竟讓該冒名者持偽造之身分證應徵並加以僱用，上訴人之選任、監督顯未盡相當之注意義務，致被上訴人因而受有前開財產上之損害。為此，爰依民法第184 條及第188條第1項規定，請求上訴人就被上訴人因前開盜領所受之損害，負損害賠償責任等語。

二、上訴人則以：其與訴外人文心管委會所簽立之「委任管理維護業務契約」第2條約定，上訴人應提供該社區之服務內容為：「公寓大廈一般事務管理服務事項、公寓大廈之清潔衛生之維持事項、公寓大廈及其週圍環境安全防災管理維護事項」等項，足證上訴人公司對訴外人文心管委會所提供之服務項目並不包括任何有關金錢之代收、代管及代領等事項，而訴外人文心管委會委託該冒名者代收、代管或代領金錢，即屬文心管委會與該冒名者之間所另行私下成立之契約，故因此導致該冒名者有盜領存款之行為，即非被上訴人銀行所指上訴人之受雇人「職務」上行為。另該冒名者擔任社區總幹事乙職，其職務內容亦以受該社區管理委員會之指揮監督為主，該社區管委會委託冒名者辦理不在上訴人公司服務範圍內之金錢代收、代管及代領等事項，亦證該冒名者平日之表現堪稱良好，上訴人實無任何對該冒名者平日職務之執行監督不週之情事可言，且該冒名者並非平日即素行不良，事前亦無任何侵占小額公款之不良紀錄，故本件盜領事件之發生，實屬上訴人「縱加以相當注意而仍不免發生之損害」，依民法第188條但書之規定，上訴人對被上訴人自應不負賠償之責，又原審於另案即文心管委員與兩造間請求損害賠償事件中（案號：93年度訴字第226號），業已將該冒名者曾於92年12月8日先後七次填載取款憑條上所蓋用之印文、訴外人文心管委會所留存於被上訴人銀行之業務往來申請書與印鑑卡，連同訴外人文心管委會所持有之印章實物，送請法務部調查局鑑定結果亦顯示：取款憑條上所蓋用之「超級大文心」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」印文，與訴外人文心管委會所留存於被上訴人銀行之業務往來申請書與印鑑卡，及訴外人文心管委會所持有之印章實物所蓋用之印文不同，而被上訴人之受僱人於收受該冒名者所交付之取款憑條時，竟未盡善良管理人之注意義務，仔細核對印文之真偽、差異，即遽向該冒名者交付款項，顯然有重大過失之存在，依民法第217條第1項、第3項規定，上訴人自得主張免除或減輕上訴人之賠償責任。末查，該冒名者為文心管委會處理「金錢之代收、代管及代領等事宜」時，其在外觀上即為文心管委會之使用人，並非立於上訴人之受僱人之地位，且上訴人之賠償責任亦因被上訴人受僱人及使用人之職務上重大過失行為，而發生因果關係中斷之情形，故上訴人自無庸負損害賠償之責等語置辯。

三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認該冒名蔡正隆之人係上訴人所僱用，則上訴人就蔡正隆職務上所發生之不法盜領行為自應負賠償責任，而代收、代管及代領社區金錢之行為，復屬該冒名「蔡正隆」職務上之行為，上訴人又未能舉證證明其選任及監督行為已盡相當之注意仍不免損害之發生，自無從免責，是以上訴人身為冒名「蔡正隆」者之僱用人，自應就其盜領存款之不法行為，負損害賠償責任，因之判令上訴人應賠償被上訴人534,955元，及自94年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人對於原審上開判決提起上訴，上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造對於下列事實並不爭執，並有委任管理維護業務契約合約書、取款憑條、上訴人公司變更登記事項卡等件在卷可稽，復經本院調閱原審法院93年度訴字第226號損害賠償一案卷查核相符，自得為本件判決之基礎：

㈠被上訴人於92年4月1日與訴外人文心管委會簽立「委任管理維護業務契約」，並於92年11月23日派遣「蔡正隆」至文心管委會擔任總幹事。

㈡「蔡正隆」之身分係遭他人冒名使用，該冒名者確係受僱於上訴人公司，並派遣至文心管理委員會擔任總幹事。

㈢冒名使用蔡正隆身分之人盜領訴外人文心管委會寄託於被上訴人銀行之存款，共計534,955元。

㈣依上訴人與訴外人文心管委會所簽立之「委任管理維護業務契約」第2條約定，上訴人應提供該社區之服務內容為：「公寓大廈一般事務管理服務事項、公寓大廈之清潔衛生之維持事項、公寓大廈及其週圍環境安全防災管理維護事項」等項。

㈤依原審93年度訴字226號民事判決，本件被上訴人應返還訴外人文心管委會消費寄託款項534,955元，及自93年2月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈥依前開93年訴字第226號一案，將申名者於92年12月8日先後7次填載取款憑條上第蓋用之印意、訴外人文心管委所留存於被上訴人銀行之業務往來申請書與印鑑上，連同訴外人文心委員會所持有之印章，送請法務部調查局鑑定，經該局以93年7月19日調科二字第09300283170號鑑定書報告鑑定結果：即載明該冒名者於取款憑條所蓋用「超級大文心」「廖春智」「吳方夫」「林婉鈴」印文，與訴外人文心管委會所留存於原告銀行之業務往來申請書與印鑑卡，及訴外人文心管委會所持有之印章實物所蓋用之印文不同。

五、至兩造爭執之所在：㈠代收、代管及代領社區金錢之行為，是否屬於委員會總幹事職務上之行為？冒名「蔡正隆」盜領文心管委會存款之行為，上訴人就其侵權行為，應否負連帶損害賠償責任？被上訴人未查察印鑑係偽造，是否與有過失？茲分別說明如下：

㈠、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年度台上字第1224號判例要旨參照）。又所謂「執行職務」，一以行為之外觀觀之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職權行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院92年度台上字第518號判決要旨參考）。

㈡、上訴人雖抗辯該冒名「蔡正隆」之人所為代收、代管或代領金錢，非屬公寓大廈一般事務管理之服務事項，乃文心管委員會與該冒名者私下委託之行為，非屬其職務行為，上訴人不應負僱用人之損害賠償責任等語；然依上訴人與管委員會間委任管理維護業務契約第2條約定：上訴人應提供之服務項目，包括公寓大廈一般事務管理服務項；同約第3條第2款則明定：前項服務事項，非經文心管委會事先書面之同意，不得轉委任予第三人執行，又受任第三人之行為，視為上訴人自己之行為；上訴人對該第三人提供之服務應全權負責；，是依前開管理契約之約定，可見上訴人所委派執行管理業務之人，實際上應即視為其代表，並由上訴人就該第三人之行為負僱用人之責，故本件冒名「蔡正隆」之人既係上訴人派駐在文心管委員之總幹事，上訴人就其職務行為自仍應負管理監督之責，殊無疑問。

㈢、又就代收、代管及代領社區金錢之行為，是否屬於委員會總幹事職務上之行為？該冒名「蔡正隆」盜領文心管委會存款之不法行為，上訴人應否負連帶損害賠償責任？按依公寓大廈管理條例第43條明定：公寓大廈管理維護公司，應依下列規定執行業務：⑴應依規定類別，聘僱一定人數之領有中央主管機關核發之認可證之繼續性從業之管理服務人員並負監督考核之責。⑵應指派前款之管理服務人員辦理管理維護事務。⑶應依業務執行規範執行業務，而管理維護公司既以協助及輔佐管理委員會執行管理維護為業務事項，其有關其服務項目之範圍，在與契約目的不抵觸及無明文約定排除之情況下，自應參酌管理委員職務之相關行政項目以為定，查公寓大廈管理條例第36條第7款明定管理委員會之職務包括：收益、公共基金及其經費之收支、保管及運用，而一般管理維護公司為配合公寓大廈管委會之需要，乃指派至管理委員會之總幹事，實際上也執行公寓大廈之管理費之收取、公共基金及其他經費之收支、保管、運用及財務統計、呈閱及管委會指示之事項等事項暨訴外人文心管委會之總幹事曾多次執行代領存款之業務，亦據被上訴人陳述在卷，暨系爭委任管理維護業務契約並未將前開事項特別約定予以排除之情況下，該冒名「蔡正隆」之人為文心管理委員會保管存摺及代收簿之行為，應屬其執行業（職）務之行為已屬明確。

㈣、又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，依民法第188條第1項規定，僱用人即應與行為人連帶負損害賠償責任，蓋受僱人既已侵害他人之權利，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失，此過失之推定即據證責任之倒置，即先認僱用人對於受僱人之選任及監督有過失，並以此過失為對於被害人負賠償責任之依據，此項過失雖與被害人損害之發生未必有因果關係，此乃中間責任，故僱用人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害之發生無因果關係，即縱加以相當之注意，仍不免發生損害，始得主張免責（最高法院19年度上字第3025號判例要旨可資參照）。經查，本件上訴人所派遣至訴外人文心管委會處任職之總幹事係不知名之第三人冒用「蔡正隆」之身分者，其後並發生該冒名者盜刻訴外人文心管委會方面之印章盜領存款之糾紛，此為兩造所不爭執之事實，被上訴人依管理契約之約定，自不能免除其管理監督之責，上訴人並坦承管理維護公司在選任或派駐總幹事時，須核對檢驗身分證，但在檢驗身分證時，只核對他寫的人事資料是否符合，可見上訴人在僱用冒名「蔡正隆」時，並未就其人事資料是否為真，盡到考核及查證之責，以致迄今無法查悉該冒用他人身分者，其真實身分為何，是上訴人選任該冒名之「蔡正隆」任總幹事，確有未盡相當之注意義務，致最後發生本件盜領事件，上訴人自有過失可指，上訴人雖以前詞辯解，但未能積極提出其當初如何選任及就其業務執行如何監督之事實，以證明其選任及監督已盡相當注意，或其選任及監督與本件損害之發生無因果關係，是上訴人既未舉證以實其說，其前開辯解，應不足採。

㈤、次按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1項、第3項固有明文。另參酌最高法院57年度台上字第2965號判例要旨，乙種活期存款戶與金融機關之間係發生消費寄託關係，若存款為第三人所冒領，則受害人為金融機關而非存款戶，縱令金融機關以肉眼辨認印章之真偽並無過失，亦僅得對該偽刻印章、冒領存款之第三人請求賠償損害。況本院93年度訴字第226號判決亦認本件被上訴人提出之92年12月8日之七紙取款憑條原本上所蓋之「超級大文心管理委員會」、「廖春智」、「吳方夫」、「林婉鈴」等印文，與被上訴人銀行提出之業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡原本上所蓋與所述四組名稱相同之印文及訴外人文心管委會所提供四組名稱相同之印章實物所蓋之印文，均不相同。職是之故，「蔡正隆」確有偽刻訴外人文心管委會、主任委員廖春智、監察委員吳方夫及財務委員林婉鈴等人印章之行為，並藉以向被上訴人銀行盜領訴外人文心管委會所有上開存款，應足認定。並引最高法院55年台上字第3018號判例及最高法院73年度第10次民事庭會議決議所示，而判定訴外人文心管委會仍得對被上訴人行使寄託物返還請求權。再者，前開印文之偽造鑑定，法務部調查局係採照相放大、重疊比對方式，已於該鑑定書載明，復為兩造所不爭執，而堪信為真實，顯見自難僅以肉眼即可判斷該印文係偽造甚明，又訴外人文心管委會之總幹事確曾多次執行代領存款之業務等情，亦如前述，核與訴外人文心管委會於另案（93年度訴字第226號）所述存摺交由總幹事收執等情相符，是此次該冒名者以偽刻印章冒領前開款項，在肉眼觀察下即無法判定其為偽刻之印章，自難認被上訴人或其代理人、使用人有何過失可言，上訴人辯稱被上訴人就本件損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除上訴人應負之賠償責任云云，殊難採信。

㈥、本件上訴人就其選任及監督該冒名者一事，既未能舉證證明以免責，而所謂相當因果關係，復係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院76年度台上字第158號判決要旨可資參考）。本件該冒名者以偽刻之文心管委員會印鑑章後，偽造文心管委員會名義之取款憑條後，持向被上訴人冒領存款，使被上訴人受有相當於534,955元存款之損害，其所受損害與該冒名者之盜領行為顯有相當之因果關係，上訴人又無法舉證證明其就對該冒名者之選任、監督已盡相當之注意義務，依法即不得免責，其應負損害賠償責任至明，上訴人辯稱伊無庸負損害賠償責任，實無足採。

㈦、又民法第188條第1項規定，所稱之僱佣人，係指自然人或法人而言。至於非法人團體，既無侵權行為能力，自不屬之。次按公寓大廈管理條例第29條第1項規定：「公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人。」而公寓大廈管理委員會，對內執行公寓大廈管理事務，其法定職務可參照該條例第36條各款之規定，且依同條例第38條之規定：「管理委員會有當事人能力。（第1項）管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人。（第2項）」是依現行公寓大廈管理條例規定，管理委員會雖具有訴訟當事人能力，但因管理委員會於實體法上並不具有法人之性質，充其量僅係「非法人團體」，亦即公寓大廈管理委員會無自然人與法人在實體法上所具備之權利能力，亦即不能享有權利及負擔義務。顯見訴外人文心管委會於民法上並非民法第188條第1項所規範之責任主體（僱用人），上訴人辯稱應由文心管委員負管理監督之責云云，亦難採信。

㈧、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人始負遲延責任。是被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日即94年5月24日（參卷附送達證書）起，按週年利率百分之5計算遲延利息，核無不合。

六、綜上所述，被上訴人為本件盜領存款事件之被害人，該冒名者既係上訴人之受僱人，而該冒名者所為盜領存款一事，復成立民法第184條第1項前段之侵權行為，而上訴人為該冒名者之僱用人，復未能舉證證明其選任及監督行為無過失，自無從免責。是被上訴人依侵權行為之法律關係起訴請求上訴人賠償「蔡正隆」所盜領之534,955元，及自94年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審因之准許其請求，判決被上訴人勝訴，並分別諭知兩造假執行、免為假執行之供擔保金額，其認定之基礎事實及判決結果並無不合，上訴人執前詞求予廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，皆與本判決結果不生影響，爰不予以逐一論述，附此敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。

民事第二庭審判長法　官 童有德

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