臺灣高等法院 臺中分院95年度上更㈡字第34號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　95年度上更㈡字第34號

上訴人

統繹企業股份有限公司

法定代理人

甲 ○

訴訟代理人

陳政麟律師

複代理人

潘欣欣律師

被上訴人

陳佳彬（即達躍工業社）

訴訟代理人

常照倫律師

複代理人

張瓊文律師

　　　　　　黃琪雅律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 91年8月7日臺灣台中地方法院第一審判決（90年度重訴字第720號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：第一審共同被告乙○○於民國89年10月間，受僱於上訴人，負責整理位於台中縣太平市○○路 125號甲○所承租、作為木器加工廠使用之廠房（下稱1 25號廠房），同年月 13日上午9時30分許，乙○○前往施工時，因須將角鐵切除，在 125號廠房內使用乙炔、氧氣切除原設置角鐵，乙○○原應注意須防止使用乙炔切割時產生之火花引燃四週易燃物品，且依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，致使用乙炔切割角鐵時，產生之火花引燃附近之漆渣、木屑，繼而延燒牆壁、屋頂，使當時有人在場之 125號廠房失火，並波及隔壁同路125之1號伊經營之廠房，造成 125號廠房燒燬、125之1號廠房及其內部分設備、物品受延燒，且延燒及於停放在125之1號廠房北側之四輛自小客車、一輛貨車等物品，造成伊受有合計新台幣（下同） 8,275,847元之損害。乙○○之侵權行為，上訴人依民法第188條第1項前段之規定，應負連帶賠償責任。縱認乙○○與上訴人間非僱傭關係，而是承攬關係，惟上訴人原應先將前開 125號廠房內之易燃物品清除後，始進行拆除鐵架及加裝鐵門工程，上訴人竟將上述應先後進行之清掃、拆除鐵架及定作鐵門工作，同時委由乙○○進行施作，並於乙○○施工時，指派外勞前往125號廠房內進行打掃工作，且限期乙○○於8日內完成125號廠房600坪之清理及加裝鐵門工作，並約定如未依限完成，則將按日扣款違約金高達 2,000元，致乙○○於限期完工之壓力下，未於清掃工作完成後，始進行使用乙炔切割工作，而同時進行上開應先後進行之工作，致引發本件火災，上訴人對於乙○○承攬事項之定作或指示，顯有過失，應與乙○○負連帶賠償責任。爰求為命上訴人與乙○○連帶給付伊4,917,213元，及自起訴狀繕本送達翌日即90年3月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求部分，經第一審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服。又第一審就此本息部分，判命上訴人應與乙○○連帶給付，乙○○就受敗訴之判決部分，亦未聲明不服）。

二、上訴人則以：伊租用 125號廠房供為倉庫堆放成品及半成品之用，因伊無安裝鐵門及鐵架切割之施工能力，與乙○○簽訂承攬契約，乃委由乙○○施作安裝鐵門及鐵架切割工程，施工之相關器材均為乙○○自備及購買，乙○○既為專業技術人員，對於使用乙炔施工時是否可能引燃木屑，及是否應將木屑及其他易燃物品先行清除乾淨後始進行乙炔切割，及上開工程是否得於 8日內完工，均為乙○○在專業範圍內得判斷之範疇，伊係從事塑膠製品製造買賣業，鐵架切割及鐵門安裝並非伊之專長，伊對如何施作上開工程並無監督及指示安排之能力，伊無定作或指示之過失可言；伊與乙○○約定逾期違約金係一般之交易習慣，難因有該違約金之約定而認伊對於乙○○之指示或定作有過失；打掃 125號廠房之工作係乙○○承攬項目之一，伊僱用之 3名外勞係在該廠房外圍為整理環境及清潔之工作，該 3名外勞並未從事廠房內之清掃工作，不得據此認定伊之指示有過失。縱認 3名外勞曾受乙○○之差遣協助廠房內之清理工作，亦與伊對乙○○之專業工作即鐵門定作方面有所指示、安排或監督不同，伊指派其 3人進行打掃工作，與本件火災並無因果關係。又本件失火造成之損害，被上訴人已自訴外人友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯公司）獲得理賠保險金 2,835,611元，依保險法第53條規定，在該理賠保險金 2,835,611元範圍內之損害賠償請求權應已移轉與友聯公司，友聯公司亦已向伊訴請損害賠償，現在台灣台中地方法院（下稱台中地院）91年度訴字第3008號審理中，被上訴人就本件之請求未扣除上開理賠之保險金，亦有違誤等語。

三、以下事實為兩造所不爭執：

㈠上訴人於89年10月間委由乙○○打掃清理其所承租台中縣太平市○○路125號廠房，及定作安裝鐵門。

㈡乙○○於 89年10月13日上午9時30分許，偕同其妻顏麗卿、妻舅顏聰洲、岳母前往上開廠房施工。

㈢乙○○於上開時間施工時，使用乙炔、氧氣切除原設置在廠房內之角鐵，原應注意防止使用乙炔切割時所產生之火花引燃四週易燃物品，且依當時情形亦無不能注意情事，竟疏未注意，致使用乙炔切割角鐵時產生之火花引燃附近之漆渣、木屑，繼而延燒牆壁、屋頂，使當時有人在場之 125號廠房失火，並波及隔壁由被上訴人經營之125之1號廠房，造成125號廠房燒燬， 125之1號廠房及其內部分設備、物品受延燒，並延燒及於停放在125之1號廠房北側之四輛自小客車、一輛貨車等物品。

㈣本件火災之起火原因係乙○○施工切割角鐵產生火花，致引燃漆渣、木屑等易燃物品而擴大燃燒，應由乙○○負過失責任，業經台中縣消防局鑑定及台中縣政府火災鑑定委員會覆鑑，暨台中地院 90年度易字第539號判決認定屬實，乙○○並為台中地院 90年度易字第539號判決以失火燒燬現有人所在之建築物，判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。

㈤被上訴人因乙○○之失火致其經營之125之1號工廠受延燒而受有損害，訴請乙○○賠償，經台中地院90年度重訴字第720號判決乙○○應賠償 4,917,213元，及自90年3月10日起算之法定遲延利息確定。

㈥被上訴人就本件失火所受之損害，已自友聯公司獲得保險給付 2,835,611元，友聯公司並本於保險法第53條之規定向上訴人訴請損害賠償，現尚由台中地院91年度訴字第3008號審理中。

四、本件兩造爭執之重點：

㈠上訴人與乙○○間就乙○○應負責打掃清理 125號廠房及製造安裝鐵門，雙方之關係究係僱傭或承攬？

㈡雙方若為承攬關係，上訴人對乙○○之行為有無定作或指示上之過失，上訴人應否負民法第 189條但書之定作人連帶賠償責任？

㈢上訴人未於乙○○進廠施工前先行指派外勞進行廠房之打掃清理，及所指派之外勞未將現場漆渣、木屑等易燃物清除乾淨，乙○○即使用乙炔切割角鐵產生火花引燃漆渣、木屑等易燃物，上訴人應否與乙○○負民法第 185條之共同侵權行為責任？

五、本院得心證之理由：

㈠上訴人與乙○○間就乙○○應負責打掃清理 125號廠房及製造安裝鐵門，雙方之關係究係僱傭或承攬？

⒈按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人；又所謂監督，係指對於勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（參照最高法院57年度台上字第1663號判例、81年度台上字第2686號判決要旨）。而僱傭僅以給付勞務為目的，其契約之標的為勞務之本體，受僱人所服勞務，不問有無效果，均可請求報酬；承攬則以完成一定之工作為目的，其契約之標的為勞務之結果，承攬人縱已提供勞務，而未完成ㄧ定之工作，即無結果者，不得請求報酬，此為僱傭契約與承攬契約之不同。

⒉上訴人主張其係從事塑膠製品製造買賣，租用 125號廠房係作為倉庫堆放成品及半成品使用，該房屋因屋主曾出租予他人作為傢俱廠使用，內部雜亂不堪，未經整理時無法充作倉庫使用，惟因涉及鐵門製造安裝及鐵架切割等工作項目，並無自行施工能力，而將該工作委由乙○○承攬，上訴人對於鐵架切割、安裝鐵門完全外行，既無監督能力又無相關器具，如何僱工進行工程，故乙○○非受僱於上訴人等語。查上訴人主張其係將 125號廠房之清理及鐵門製造安裝工作委由乙○○承攬，業據提出其與乙○○所簽訂之工程承攬契約書為證（附原審附民卷第55、56頁，本院上更（一）字卷第133、134頁），該工程承攬契約書係乙○○於施工前與上訴人所訂立，復經乙○○證述屬實（見本院上更（二）字卷第77、79頁），且該工程承攬契約書記載施工內容及承攬報酬為「一、工程名稱：廠房打掃清理及鐵門定作。‧‧‧三、工程範圍：台中縣太平市○○路125之1號（按：乙○○施工處為125號，承攬契約上載明工程範圍為 125之1號，應係誤寫）部分房屋約陸佰坪。四、工程總價：⑴廠房打掃清理：新台幣柒萬元整。⑵鐵門定作：新台幣柒萬伍仟元整。共計新台幣壹拾肆萬伍仟元整，工程如有增減，概於結算時一併結算。」核與乙○○於警訊時所述「隔壁中南路125之1是在作烤漆工作，而當時他們的烤漆爐正在使用，並且該家烤漆的排氣管是排到我所『承包的工程』之工廠內‧‧‧」（見台中地檢署89年度偵字第20442號偵查卷第6頁），及於原審審理時所述「被告 2（即上訴人）是將系爭工程委由我承包，本件工程 14萬5千元由我承包‧‧‧」（見原審重訴字卷第19頁），暨於本院審理時所述「89年10月有替上訴人作廠房整理工作，整個工作都是由我承包處理」、「我是承包廠房裡面六百坪部分的清掃及電動捲門工作」等語（見本院上字卷第39頁）相符，是該工程承攬契約書應屬真正。被上訴人以上訴人於乙○○之刑事案件進行時均未見其提及或主張，待至 90年7月間，訴訟已近尾聲時方見其提出為由，質疑該工程承攬契約書之真正。惟台中地院 90年度易字第539號之刑事被告僅乙○○一人，該刑事案件係在追究乙○○一人失火之刑事責任，乙○○與上訴人間之關係為何，並不影響乙○○之刑事責任，故乙○○與上訴人間之關係並不在該刑事案件調查之範圍，上訴人對被上訴人之民事責任，係在被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，主張乙○○為上訴人所僱用，被上訴人所提起之刑事附帶民事訴訟亦未經台中地院開庭審理及命上訴人提出答辯，則乙○○及上訴人均未在台中地院90年度易字第539號刑事案件與90年度附民字第112號刑事附帶民事訴訟審理時提出該工程承攬契約書並主張雙方之關係為承攬，自屬當然。上訴人於台中地院90年度易字第539 號刑事案件 90年6月11日判決乙○○失火燒燬現有人所在之建築物，處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算一日，並將被上訴人所提起之 90年度附民字第112號刑事附帶民事訴訟裁定移送民事庭後，始於 90年7月間提出答辯狀及該工程承攬契約書，主張其與乙○○之關係為承攬而非僱傭，即符合常情，被上訴人否認該工程承攬契約書之真正，自無可採。

⒊上開契約書除載明前開工程內容、範圍、工程總價外，並約定「五、付款辦法：承攬工程全部完工經正式驗收合格後一次付清。六、工程期限：本工程自89年10月12日起正式施工並於 8個工作日完工。七、乙方（指乙○○）應依善良管理人之注意義務，為甲方（指上訴人）完成承攬工作，乙方若因故意或過失而歸責於己之事由致無法完成，逾期完成或工作有瑕疵時，乙方應負擔損害賠償責任，每逾期一日扣新台幣貳仟元整。八、乙方於承攬合約訂立時，同時應負施工時勞工安全衛生之責任。九、保固期限：本工程自全部竣工經正式驗收合格之日起，由乙方負責保固壹年。」由上開契約書之名稱為承攬工程契約書及契約內多次載明承攬工作或承攬工程或承攬合約，並約定乙○○須於工程全部完工經上訴人正式驗收合格後始得請求報酬，乙○○並應於上訴人驗收合格後負責保固一年，顯然乙○○之廠房打掃清理及鐵門定作必須完成且經上訴人驗收合格，乙○○始能請求上訴人給付報酬，若乙○○廠房打掃清理工作未完成，鐵門未製造並安裝達可得使用之狀態，縱使乙○○已付出勞務，亦無法取得報酬，足見上訴人與乙○○所訂之契約是承攬契約而非僱傭契約。

⒋上訴人係從事塑膠製品製造買賣業，有經濟部公司執照、工廠登記證在卷可憑（附原審附民卷第63、64頁），而鐵架切割、安裝鐵門均屬專業技術，非一般未受訓練之人所得勝任，上訴人既非從事該行業或相關之行業，且已將鐵門定作之工作交由乙○○承攬，自難認上訴人對乙○○施工之方式、時間及地點有加以指示或安排之監督關係，乙○○即非上訴人之受僱人。又廠房之打掃清理固不需特殊之技能及專門知識，上訴人因將鐵門之定作工作交由乙○○承攬，遂並將廠房之打掃清理交由乙○○承攬，廠房之打掃清理及鐵門定作既均為乙○○承攬之工作，廠房之打掃清理亦如同鐵門定作須經上訴人驗收合格始得請求報酬，自仍屬乙○○承攬契約之一部分，則乙○○如何清理打掃廠房亦應由乙○○依承攬契約負責，上訴人自不負監督之責。被上訴人將承攬工程契約書同為乙○○承攬工作之廠房打掃及鐵門定作割裂，認廠房打掃為僱傭契約，而鐵門定作係承攬契約，主張上訴人與乙○○所定之工程承攬契約書係僱傭與承攬之混合契約，亦無可採。

⒌上訴人雖於89年10月13日上午乙○○進廠施工時指派三名外勞參與廠房之打掃清理，此經上訴人於原審審理時自承「我們有找三名外勞在現場負責打掃工作」、「外勞是在現場清理」等語（見原審重訴字卷第62、155頁） ，並經證人顏聰洲於警訊證稱：「火警現場‧‧‧我姊姊、我母親和三名泰國人負責打掃廠房內一些木板、木屑還有垃圾‧‧‧」（見上開偵查卷第16頁反面）屬實，上訴人事後改稱三名外勞係在 125號廠房外打掃，委無可取。上訴人既將廠房打掃清理之工作委由乙○○施作，則其再指派三名外勞參與廠房之打掃，該三名外勞之參與廠房打掃自係協助乙○○之清理廠房，對乙○○依承攬契約所負之責任並不生影響，125 號廠房約六百坪之打掃清理仍係乙○○應負之責任，上訴人即非以三名外勞之參與打掃指揮乙○○之工作，且上訴人之三名外勞僅參與廠房之打掃，更無從對需專業知識之乙○○鐵門定作有所指示，自不能認上訴人之指派三名外勞參與廠房之打掃，即係對乙○○進行勞務之實施方式、時間及地點，具有加以指示或安排之一般的監督，上訴人與乙○○所定之承攬工程契約書原屬承攬契約，自不能因上訴人指派三名外勞參與廠房之打掃而成為僱傭契約，被上訴人以上訴人之指派三名外勞參與廠房打掃，而認上訴人應對乙○○負僱用人之責任，尚屬無據。

㈡雙方若為承攬關係，上訴人對乙○○之行為有無定作或指示上之過失，上訴人應否負民法第 189條但書之定作人連帶賠償責任？

⒈民法第 189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言 (參照最高法院86年度台上字第2320號判決意旨）。是就定作是否有過失，應就定作事項之內容是否有侵害他人權利之危險性予以認定（參照最高法院95年度台上字第1355號判決意旨）。本件火災之起火原因係乙○○施工切割角鐵產生火花，致引燃漆渣、木屑等易燃物品而擴大燃燒，而乙○○係於89年10月12日與上訴人訂立工程承攬契約書後，翌日（即10月13日）上午 9時30分許，偕同其妻顏麗卿、妻舅顏聰洲、岳母前往 125號廠房施工，於乙○○使用乙炔切割角鐵時，依顏聰洲於警訊時之證言，乙○○之妻顏麗卿、岳母及上訴人所指派之三名外勞正在打掃 125號廠房之木板、木屑、垃圾。由乙○○於施工第一天上午即使用乙炔切割角鐵，及乙○○使用乙炔切割角鐵時，其妻等人正在打掃125號廠房之環境，可見乙○○係在125號廠房之漆渣、木屑等易燃物尚未打掃乾淨之際，即不顧使用乙炔切割角鐵會產生火花，容易引燃附近之漆渣、木屑等易燃物產生火災之危險，貿然為之，乙○○之妻顏麗卿等人之清掃工作未完成，125 號廠房尚留有漆渣、木屑等易燃物，顏麗卿等人仍續在清掃當中，是本件火災之起火原因「乙○○施工切割角鐵產生火花，致引燃漆渣、木屑等易燃物而擴大燃燒」，責任並不在顏麗卿等人之清掃工作不確實致125 號廠房尚留有漆渣、木屑等易燃物，而係乙○○不顧其使用乙炔切割角鐵現場附近之漆渣、木屑等易燃物仍未清掃完成即貿然施工，本件火災之發生係乙○○所承攬之鐵門定作部分施工不當，而非其所承攬之 125號廠房打掃清理部分，故此部分就上訴人應否對乙○○之行為負定作或指示上之過失，即針對乙○○所承攬之鐵門定作及使用乙炔切割角鐵論之。

⒉乙○○所承攬之鐵門定作，以社會一般常情而言，鐵門之施作係屬常見之小工程，僅於注意使用乙炔切割角鐵產生之火花會引燃附近之易燃物，即可避免危險，故承攬人使用乙炔切割角鐵之前即應先將附近之易燃物清掃乾淨，而將施工現場附近之易燃物清掃乾淨係輕而易舉之事，故乙○○所承攬之鐵門定作，以定作事項本身而言，即不能認為具有侵害他人權利之危險性。被上訴人主張倘將廠房打掃及鐵門定作各別以觀，其各自施作內容固難認有侵害他人權利之危險性，惟一旦將二者之施作相結合而同時進行，則定作事項之內容將因此二工作項目之獨特性結合成為一具有侵害他人權利危險性內容之工作云云。由被上訴人上開主張亦可知，被上訴人亦承認單就鐵門之施作而言，鐵門之施作不能認有侵害他人權利之危險性，而鐵門之施作是否有侵害他人權利之危險性原應就鐵門施作之本身而論，不能將不可同時施作之廠房清掃與鐵門之施作相結合，而認鐵門施作係具有侵害他人權利危險性內容之工作，被上訴人所主張係承攬人不顧施工之安全，過失於鐵門之施作現場附近易燃物尚未清理完畢，或鐵門之施作現場清理工作正在進行，即貿然施工之情形，此係承攬人施工不當之責任，承攬人本應極力避免，不能以承攬人之施工不當逕認承攬人所承攬之工作具有侵害他人權利之危險性。又定作鐵門切割角鐵產生火花，在特殊環境之125 號廠房內，倘未先行清理木條、木屑、廢家俱等易燃物品，即貿然施工，將因火花之掉落而產生火災。但 125號廠房內有漆渣、木屑等易燃物，如遇火源極易引起火災，乙○○本應將漆渣、木屑等易燃物清理乾淨，在漆渣、木屑等易燃物未清理乾淨，乙○○即不能貿然施作鐵門，乙○○並未被要求在漆渣、木屑等易燃物未清理乾淨之時即施作鐵門，乙○○承攬事項之內容即非在漆渣、木屑等易燃物未清理乾淨之際施作鐵門，若依被上訴人之主張，可將定作事項之內容及承攬人執行承攬事項應注意避免之事項相結合，則所有承攬人承攬事項均將因承攬人施作之不當而成為具有侵害他人權利危險性內容之工作，定作人即應對承攬人執行承攬事項不法侵害他人之權利負完全之責任，此自與民法第 189條之規定不合，其不可採至為明顯。

⒊上訴人係從事塑膠製品製造買賣為業，則其自無鐵架切割及安裝鐵門之專業技術，亦無從認識進行上開工程需用何種施工器具，而有賴乙○○自行準備需用之工具及材料，則上訴人既無相關施工領域之專長，亦無相關之施工器具，其並無具備對乙○○之施工方式及技術之指示、安排及監督等能力，應可肯認。且依乙○○於原審陳稱「被告2 （即上訴人）不懂如何施工，亦未指示」、「業主是外行，不會知道要用何工具如何施工，施工方法是我的專業，由我判斷」等語（見原審重訴字卷第19、154頁），及本院證稱「統繹公司將鐵門交我施作，沒有給我任何指示」（見本院上更（二）字卷第78頁），再參工程承攬契約書亦無對乙○○所承攬之鐵門定作及廠房打掃清理之施工次序及工作方法有所約定，則上訴人所辯其將鐵門定作及廠房打掃清理工作交由乙○○施作，並未與乙○○任何指示，即可採信。上訴人既未對乙○○鐵門之施作有所指示，則其如何施作鐵門，與廠房清理打掃之施工順序，均應由乙○○本於其專業知識而為判斷，無法令上訴人就乙○○鐵門施作不當所致損害負指示過失之責任。被上訴人再主張上訴人本應先自行或請人將易燃物清掃後，方進行拆除鐵架及加裝鐵門工程，以免拆除鐵架或加裝鐵門需切割或焊接時，火花將引燃木屑、木條而造成火災，竟指示乙○○草率清理現場，而在存有易燃物情形下，放任乙○○進廠施作；及不顧乙○○施作鐵門工程所可能帶來之潛在危險，終致火災發生，應認上訴人未指示乙○○應先打掃廠房再進行鐵門施作之消極行為，與指示工作有過失之情形相符云云。惟鐵門之定作使用乙炔切割角鐵會產生火花，足以引燃附近之漆渣、木屑等易燃物，乙○○基於其專業應可判斷，苟 125號廠房應先將易燃物清理始能進行拆除鐵架及加裝鐵門工程，乙○○以其專業即應待易燃物清理後，才能使用乙炔切割角鐵，不得在易燃物尚未清除完畢之際即貿然施作鐵門之加裝工作，上訴人雖未先行將易燃物清理，但在與乙○○所定之工程承攬契約書內除將鐵門之定作工作以7萬5千元之價格委由乙○○施作，並就 125號廠房之打掃清理另以 7萬元之價格亦委由乙○○施作，兩者之價格相差不多，上訴人並於乙○○進廠施工之第一天上午，即指派其三名外勞參與乙○○廠房清理工作，由此可見，上訴人應係相當重視廠房易燃物之清理，並希望能早日將該易燃物清理完畢，125 號廠房易燃物之先清理完畢，即是乙○○基於其專業所應為，上訴人既已決定將 125號廠房之清理工作交由乙○○負責施作，自不會再先行指派其外勞將 125號廠房之易燃物清理乾淨，亦難苛求上訴人先與乙○○訂立廠房清理打掃之承攬契約，待乙○○廠房清理打掃完畢再與乙○○訂立鐵門定作之承攬契約，上訴人將廠房清理打掃及鐵門定作與乙○○訂立ㄧ份工程承攬契約，其施工順序交由乙○○基於專業知識決定，尚難指為不當，上訴人應無被上訴人所指放任乙○○在存有易燃物之廠房內進廠施作鐵門之加裝工作，亦非漠視施作鐵門工程所可能帶來之潛在危險，被上訴人主張上訴人指示乙○○草率清理現場，應與事實不合。被上訴人再主張上訴人未指示乙○○應先打掃廠房再進行鐵門施作，其指示有過失，但上訴人缺乏鐵架切割、安裝鐵門專業技術，又無相關器具，即無法對該等工作之實施方式、時間及地點加以指示或安排，乙○○又係鐵門安裝之專業師傅（詳後述），對使用乙炔切割角鐵會產生火花引燃易燃物，不待他人告知，應有其專業上之認識，故其使用乙炔切割角鐵應以安全方式為之，即應將現場附近之易燃物清理乾淨，亦不待他人告知，應有其專業上之認識，乙○○在施作鐵門加裝工作時，不須上訴人之告知，即應以其專業之態度施作，上訴人未告知乙○○應先打掃廠房，自不能認其指示有過失。

⒋被上訴人又主張上訴人對於施作鐵門等工作雖非專業，然堆放在 125號廠房內之漆渣、木屑等物品均為易燃物，如遇火源，極易引起火災ㄧ節，則為一般人所得預見，上訴人自難諉為不知，卻仍將應先後進行之清掃、拆除鐵架、定作鐵門等工作委由乙○○同時施作，且於乙○○進廠施工之日，亦指派三名外勞前往廠房內同時進行打掃工作，而未於乙○○進廠施作前先行指派三名外勞進行打掃，且限期乙○○於 8日內完成125號廠房600坪之清理及加裝鐵門工作，並約定如未依限完成，則將按日扣款違約金高達 2,000元，致乙○○於限期完工之壓力下，未於清掃工作完成後，始進行使用乙炔切割工作，而同時進行上開應先後進行之工作，致引發本件火災，上訴人對於乙○○承攬事項之定作有過失云云。惟本院查：

⑴上訴人對於堆放在 125號廠房內之漆渣、木屑等易燃物，如遇火源，極易引起火災，及乙○○於加裝鐵門使用工具切割角鐵時會產生火花，引燃該易燃物，固難諉為不知，但施作鐵門加裝工程之乙○○為專業師傅，更應較上訴人知悉上開情事，上訴人相信乙○○會基於其專業判斷，先將施作鐵門加裝工程附近之易燃物先清理乾淨，在尚有易燃物存在之情況下不會貿然使用乙炔切割角鐵，乃將鐵門定作工程委由乙○○施作。且上訴人亦有感受 125號廠房堆放易燃物易生危險，尤其會對乙○○鐵門定作工程之施作產生危害，故再將廠房之打掃清理工作以 7萬元價格委由乙○○施作，且指派三名外勞於乙○○進廠施工第一天上午參與廠房打掃工作。

⑵廠房之清掃、拆除鐵架、鐵門加裝應先後進行，乙○○基於其專業之判斷即可依序進行，不待上訴人之指示，上訴人對乙○○之鐵門定作及廠房打掃清理工作之施作順序及工作方法，並未予乙○○任何指示，上訴人從未要求乙○○於廠房打掃清理尚未結束之時即應進行鐵門定作工程，上訴人僅係將廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作以同一份工程承攬契約書委由乙○○施作，並非委由乙○○同時施作廠房清掃、拆除鐵架、鐵門加裝應先後進行之工作。

⑶上訴人已將125號廠房之清理打掃工作交由乙○○施作，125號廠房上訴人應係計劃委外打掃清理，上訴人自不會在與乙○○簽訂工程承攬契約書之前或在乙○○進廠施工前先行指派外勞進行廠房之打掃清理，而上訴人指派三名外勞於乙○○進廠施工之時參與廠房之打掃，係在協助乙○○早日完成廠房打掃清理之工作， 125號廠房之打掃清理工作仍應由乙○○依承攬契約負責完成，且應於其妻及岳母、三名外勞完成廠房打掃清理工作後始進行鐵門安裝工作，乙○○於三名外勞等人尚未打掃清理完畢後即使用乙炔切割角鐵，其責任在於乙○○，而非上訴人指派三名外勞參與廠房打掃之不當。

⑷上訴人與乙○○所訂工程承攬契約書約定乙○○應於 8個工作日完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，如未依約完成，應按逾期日數每日扣款2,000元。此乙○○應於8個工作日完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，否則應每日支付違約金 2,000元，係經乙○○同意，乙○○自係基於其專業之判斷，認為 8個工作天可以完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，該 8個工作天完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，應係合理之工作天，而乙○○就雙方何以會約定 8個工作天完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，於本院審理時證稱：「（契約所定工作天 8天，何人所定？）我定的，我是依平常經驗定的，本件依正常袛要7天，我多定1天，以防有需要時可以有多的時間可以施作。」、「（是統繹公司問你多久可以完工，你定出的？）是的。」、「（當初統繹公司有無限你在 8天之內一定要完工？）沒有，他是問我多久可以完工，我說約須8天。」、「（你說工作天8天，是廠房打掃、鐵門定作分開定天數或是合在一起定天數？）是分開定天數，就是廠房打掃約需3天多日，鐵門定作也需要3天多日。」等語（見本院上更㈡字卷第77頁），依乙○○上開證言，可知雙方契約所定之工作天 8天係由乙○○依廠房打掃及鐵門定作分開施作各需3天多日，再酌留1天之不時之需而決定，則乙○○應於8個工作天完成廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作，即使分開施作，時間仍很充裕，乙○○根本不需為趕工，同時進行廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作。至乙○○何以在無趕工之壓力下，未於清掃工作完成即使用乙炔切割角鐵，依乙○○所述「鐵門工程要先將鐵切斷，再安裝鐵門，所產生旳鐵屑等不要的東西，在清掃的時候可以一併清掃，就不需要做兩次的清掃，如果先打掃乾淨，才施作鐵門工程部分，地上又會有鐵屑等不要的東西，所以先施作鐵門之工程，才打掃。」（見本院上更㈡字卷第78頁），係鐵門安裝切割角鐵會產生鐵屑等垃圾需清理，若先將易燃物清理，待鐵門安裝完畢後，需再為鐵屑等垃圾之清理工作，乙○○為貪圖清理廠房之方便，乃未待易燃物清理完畢，先行以乙炔切割角鐵，再一併清理未打掃完畢之易燃物及切割角鐵所產生之鐵屑等垃圾，乙○○同時進行廠房打掃及鐵門定作兩項工作，即非在限期完工之壓力下所為，況乙○○應於 8個工作天完成廠房打掃及鐵門定作兩項工作，上訴人已在乙○○進廠施工之第一天上午即指派三名外勞參與廠房之打掃，乙○○亦係在進廠施工之第一天上午使用乙炔切割角鐵，距離應完工之日尚早，自無法認乙○○於施工第一天上午即有趕工之壓力。且乙○○已同意於 8個工作天完成廠房打掃及鐵門定作兩項工作，自應準備足夠之人力及物力施工，縱需趕工，亦應顧慮到施工之安全，宜利用晚上之時間，而非無視施工之安全，於清掃工作尚未完成，即同時使用乙炔切割角鐵，是本件火災發生之原因，並非工程承攬契約書所定乙○○應於8個月工作天完工及逾期每天應罰款2,000元之不當。

⒌被上訴人復援引最高法院74年度台上字第1458號判決意旨「定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事，從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加損害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。」主張上訴人應負定作或指示過失之責任，但高層建築物之開挖及施工，依正常施工方法施工，仍有動搖損壞鄰地房屋之虞，故高層建築物之定作，即具有侵害他人權利之危險性，此與乙○○所施作之鐵門定作工程，僅是一般常見之小工程，袛須注意使用乙炔切割角鐵產生之火花不要引燃附近之易燃物，在施工之前應將附近之易燃物清理乾淨，即可避免危險，故乙○○所施作之鐵門工程並不能如同高層建築物之施工，認為具有侵害他人權利之危險性。又上訴人將鐵門定作之工程交由乙○○施作，乙○○應係施作鐵門之專業師傅，此觀乙○○於原審指稱：「以前曾多次應被告2（即上訴人）請求做過該廠房鐵板維修」（見原審重訴字卷第 154頁），及於本院證稱：「（你做何工作，統繹公司怎會請你施作鐵門工程？）我是做鐵工的。」、「（你以前有無替統繹公司做過鐵工方面的工作？）曾經做過鐵架。」等語（見本院上更㈡字卷第77、78頁），並參乙○○自84年11月17日起由台中市鐵工業職業工會為其投保勞工保險（見本院上更㈠字卷第 120頁之勞工保險被保險人投保資料表）自明，上訴人將鐵門定作交由專業師傅施作，亦已注意承攬人之能力。再者，上訴人也了解到必須先將125 號廠房內之易燃物打掃清理，而後再從事鐵門之定作，如此對鐵門定作之安全始會較為周全，故上訴人才會以相當於鐵門定作之價格委由乙○○打掃清理廠房，並於乙○○進廠施工之第一天上午即指派三名外勞協助乙○○打掃廠房，顯然上訴人亦已注意到乙○○鐵門加裝之施作所可能造成之危險，並有加以防範，是無法依最高法院74年度台上字第1458號判決意旨令上訴人負定作或指示之過失。

㈢上訴人未於乙○○進廠施工前先行指派外勞進行廠房之打掃清理，及所指派之外勞未將現場漆渣、木屑等易燃物清除乾除，乙○○即使用乙炔切割角鐵產生火花引燃漆渣、木屑等易燃物，上訴人應否與乙○○負民法第 185條之共同侵權行為責任？

⒈依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，（參照最高法院22年上字第3437號判例）。故各行為人均須具備侵權行為之要件，被害人始能依共同侵權行為之規定請求行為人負連帶賠償責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（參照最高法院87年度台上字第 154號判決意旨）。

⒉本件火災之起火原因係乙○○以乙炔切割角鐵產生火花，致引燃 125號廠房內之漆渣、木屑等易燃物品而擴大燃燒，火災發生之原因與乙○○使用乙炔切割角鐵產生火花，及 125號廠房內仍堆放有漆渣、木屑等易燃物未清理有關，而使用乙炔切割角鐵產生火花者係乙○○個人所為，另參與125 號廠房內漆渣、木屑等易燃物之清理工作之人除乙○○指派之其妻顏麗卿及岳母外，另有上訴人所指派之三名外勞，被上訴人因此主張該三名外勞怠於注意而未打掃確實，以致現場仍留有漆渣、木屑等易燃物品，於乙○○使用乙炔切割角鐵時終至釀災，該三名外勞未將現場打掃清潔之行為應與乙○○負共同侵權行為云云。然上訴人已將 125號廠房之打掃清理工作委由乙○○承攬，則負責清理打掃 125號廠房者應係乙○○，上訴人雖指派三名外勞參與廠房之打掃，但對乙○○依工程承攬契約書應完成 125號廠房之打掃清潔義務並不生影響，該三名外勞應僅在協助乙○○打掃125號廠房，125號廠房之打掃清理在該三名外勞參與後仍係乙○○應負責完成，又乙○○於施工第一天上午即使用乙炔切割角鐵，當時三名外勞等人正在打掃125號廠房之環境，乙○○應係在125號廠房之漆渣、木屑等易燃物尚未打掃乾淨之際，即不顧使用乙炔切割角鐵會產生火花，容易引燃附近之漆渣、火屑等易燃物產生火災之危險，貿然為之，三名外勞等人之清掃工作尚未完成，125 號廠房尚留有漆渣、木屑等易燃物，三名外勞等人仍續在清掃當中，三名外勞等人即非清掃不確實，是本件火災之起火原因「乙○○施工切割角鐵產生火花，致引燃漆渣、木屑等易燃物而擴大燃燒」，其責任不在三名外勞等人之清掃工作不確實致 125號廠房尚留有漆渣、木屑等易燃物，而係乙○○不顧其使用乙炔切割角鐵現場附近之漆渣、木屑等易燃物仍未清掃完成即貿然為之，自不能令三名外勞對被上訴人負清掃不確實之侵權行為責任。

⒊堆放在 125號廠房之漆渣、木屑等易燃物，如遇火源，極易引起火災，上訴人於89年10月12日將鐵門定作工程委由乙○○施作之前雖未將 125號廠房內之易燃物先行清理。但上訴人係將 125號廠房之打掃清理工作及鐵門定作均交由乙○○施作，上訴人已將 125號廠房之打掃清理工作委由乙○○施作，上訴人並於乙○○施工第一天上午即指派三名外勞協助乙○○打掃 125號廠房，而乙○○係鐵門施作之專業師傅，乙○○依其專業之判斷，應可知使用乙炔切割角鐵會產生火花，極易引燃附近之易燃物，在現場附近之易燃物未清理完畢前不得貿然施工，乙○○在施作廠房打掃清理及鐵門定作兩項工作時，原應先行打掃清理 125號廠房，乙○○不顧使用乙炔切割角鐵會產生火災足以引燃附近之易燃物釀成火災之危險，實非上訴人所能預料，上訴人就本件火災之發生應不負過失之責任。而依一般之經驗法則，上訴人將廠房之打掃清理及鐵門定作兩項工作委由鐵門定作之專業師傅施作，專業師傅不會在現場附近之易燃物未清理乾淨即使用乙炔切割角鐵，應會先將現場附近之易燃物清理乾淨，是上訴人雖未於乙○○進廠施工前先將 125號廠房之易燃物清理乾淨，但上訴人已將廠房之打掃清理及鐵門定作兩項工作一併交由專業師傅乙○○施作，若非乙○○貪圖施工之方便，為免兩次清掃之麻煩，不顧使用乙炔切割角鐵產生火花之危險，尚不致會釀成火災，本件火災之發生即與上訴人未於乙○○進廠施工前先將 125號廠房之易燃物清理乾淨無相當因果關係存在。

六、綜上所述，本件火災之原因係乙○○未待 125號廠房內之易燃物清理乾淨，即貿然使用乙炔切割角鐵，因而產生火花引燃附近之易燃物，上訴人與乙○○之關係為承攬，上訴人就乙○○承攬事項並無定作或指示之過失，被上訴人因本件火災所受之損害，應由乙○○個人負侵權行為之損害賠償責任，上訴人不負共同侵權行為責任，被上訴人對上訴人即無損害賠償請求權存在。另被上訴人已就本件火災所受之損害，自友聯公司獲得保險給付2,83 5,611元，依保險法第53條第1 項「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。」之規定，被上訴人對上訴人縱有損害賠償請求權存在，在友聯公司給付之保險金 2,835,611元之範圍內，被上訴人對上訴人之損害賠償請求權已移轉與友聯公司，被上訴人對上訴人即無2,835,611 元之損害賠償請求權存在，被上訴人請求上訴人賠償損害，未將該 2,835,611元扣除，亦有未當。本件原審判決命上訴人賠償被上訴人4,917,213元，及自90年3月10日起算之法定遲延利息，應有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決不利上訴人之部分，改判如主文第二項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 黃斐君

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