臺灣高等法院 臺中分院95年度勞上易字第23號

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣140萬6994元，及自民國94年10月25日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

上訴人假執行之聲請駁回。事實與理由

一、上訴人主張：伊自民國（以下同）81年 7月10日起受僱於被上訴人公司擔任司機，而被上訴人公司於勞工保險條例施行後，遲未為上訴人辦理勞工保險（下稱勞保）加保手續，迄於92年10月28日，被上訴人公司始為伊辦理加保。詎被上訴人公司為伊辦理加保後，於94年 5月25日（即勞工退休金條例施行前）未通知上訴人，亦未徵得上訴人同意，竟擅自將伊之勞保辦理退保，並否認上訴人為其勞工，嗣經伊申請台中市勞資爭議協調，被上訴人雖同意為伊辦理復保，惟未依實際薪資金額復保，僅同意以月薪新台幣（以下同）1 萬9200元復保，致兩造協調不成立。又被上訴人公司於上訴人受僱期間，未依勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例規定為伊及其他員工辦理提撥勞工退休準備金，且伊受僱期間，每日工作時間平均超過10小時以上，被上訴人均未給付加班費。依勞工保險條例第6條、勞基法第14條第1項第5、6款規定，伊得不經預告終止契約，而伊已於94年 9月16日以存證信函終止兩造間之勞動契約。又依勞工退休金條例第11條第1、2項規定，勞動契約如依勞基法第14條規定終止，於該條例施行前之保留年資，勞工得依勞基法規定，請求雇主計給該保留年資之退休金，而伊業已向被上訴人表示選擇適用勞工退休條例之退休制度，自有勞工退休金條例第11條第1、2項之適用。伊係自81年7月10 日起受僱於被上訴人，迄終止兩造之勞動契約止，年資共計為13年2月餘，以13年2月計算，再依勞基法第55條第1項第1款規定，伊得請領之退休金基數為27，而伊之每月平均薪資為 4萬5583元，故得請求被上訴人給付之退休金為 129萬1518元。另上訴人受僱期間，被上訴人並未給予上訴人特別休假，依勞基法第38條規定，自89年7月1日起至94年7月1日止，該 5年之特別休假日總計為76天，依上開平均薪資計算，上訴人得請求被上訴人給付11萬5476元未休假之工資。且被上訴人除對伊所服勞務給付薪資報酬外，另補貼伊服勞務之茶水費、電話費支出及發放員工年資獎金、津貼、加班費，且對伊受領之薪資均依規定預扣所得稅款項及為伊投保勞保，並以存證信函通知欲辦理勞工退休準備金之提撥事宜，又被上訴人均要求司機填製工作日報表，伊係受被上訴人之指揮監督，顯見兩造間之勞務給付契約有從屬性，屬勞動契約關係，而非承攬關係。至薪資之計算方式，不影響兩造間法律關係為勞動契約之本旨。又被上訴人公司之司機，包括伊及其他司機，於被上訴人公司工作期間，均親自擔任駕駛工作，未曾有使用代理人之情形，已符合最高法院81年度台上字第 347號裁判要旨所指勞動契約具備之特徵「親自履行，不得使用代理人」；又所有運送工作均由被上訴人向第三人招攬，並指派上訴人運送，且車輛由被上訴人提供，而車輛之油費、保養維修費用、過路費用皆由被上訴人負擔，亦符合勞動契約之特徵「經濟上從屬性」，故兩造間法律關係為勞動契約。另上訴人於受僱期間，車輛未執行運送時，係放置被上訴人公司之停車場，並非由上訴人或其他司機開回自行保管，伊未曾以被上訴人公司車輛自行向第三人承攬運送業務。爰求為命被上訴人應給付伊 140萬6994元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：兩造間係承攬關係，並無勞動契約關係，亦即上訴人之承攬報酬係以當月份其向伊所承攬車次營業額之百分之25計算；又上訴人無須每日至伊公司上班打卡，其亦得於未向伊承攬車次之時間，另行擔任其他人或其他公司貨運司機之工作，伊對其是否另為其他人或其他公司擔任貨運司機並無拘束力，且上訴人與其他司機均可依當日之意願決定是否承攬伊公司車次，若其當日不願工作，亦不必向伊請假；且上訴人及其他司機之勞保及健保均係其自行向「台中市汽車駕駛員職業工會」辦理加保，伊亦不以雇主身分負擔承攬司機之勞保及健保繳費義務，嗣伊基於彼此合作情誼，應上訴人及洪榮秋、劉如盛三人之要求，自92年起為其三人辦理勞、健保之加保，以利其等將來可以較高之月投保薪資基準請領較高之老年給付，惟其勞、健保之費用仍然由其等全額負擔，伊公司有時僅因年度營業狀況給予司機勞保補貼。兩造間並無勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性特徵，亦無勞工應有「親自履行，不得使用代理人」之特徵，且上訴人與其他司機並未納入伊公司生產組織體系，彼此間係各自承攬伊公司貨櫃運送工作，並無居於分工合作狀態，上訴人與伊間屬合作關係，顯見兩造間確為承攬關係。且薪資明細所包含之茶水費、電話費，係因伊公司希望上訴人載運貨櫃時，對客戶服務良好及臨時聯絡客戶花費所給予之補貼；而伊公司開立扣繳憑單僅係作帳及申報成本之用；又司機之承攬報酬係以運費百分之25計算，而記載工作日報表僅係用以計算司機當月載運趟次、運費及計算承攬報酬之依據，兩造間確屬承攬關係。縱兩造間有僱傭關係，惟司機工作時間係在外跑車，並無打卡上、下班制度，亦無請假規定，自無發給加班費問題，亦無適用勞基法第38條規定有應休未休之特別休假薪資情形。另上訴人於94年 5月25日退保，係其自行向被上訴人公司提出請求，而伊公司原即無為上訴人辦理勞保之義務，自無違反勞工保險條例第 6條規定，亦無需為司機提撥勞工退休準備金，上訴人自不得主張依勞基法第14條第 1項第5、6款規定事由終止兩造間之勞動契約等語，茲為抗辯。

三、當事人間所不爭執之事實：上訴人自81年 7月10日起於被上訴人公司擔任司機一職，而被上訴人係於92年10月28日為上訴人辦理勞保加保手續，並於94年 5月25日將上訴人退保。被上訴人並未幫上訴人提撥勞工退休準備金，亦未給付加班費。上訴人所駕駛送貨之車輛為被上訴人所有。上訴人為被上訴人執行貨物運送工作，該等運送工作皆由被上訴人招攬。上訴人等司機運送貨物所生之費用（包含過路費、燃料費或車輛保養維修費用等），皆由被上訴人負擔。就上訴人受領之報酬，被上訴人以勞務給付之名義辦理薪資扣繳。被上訴人給付上訴人薪資之薪資袋所示，上列薪資袋項目除包含月薪外，被上訴人另有發給上訴人茶水費及電話費。被上訴人印製「中洲交通公司工作日報表」，要求上訴人等司機服勞務時，應加以填載，於該日報表上載明托運貨主之名稱、運送起迄地點等事項，並於該日報表上載明加油費用、過路費用等明細。就退保事宜，上訴人申請台中市勞資爭議協調，被上訴人於該次協調中，僅表示同意以不足實際薪資金額 1萬9200元為上訴人辦理復保手續，拒絕依實際報酬金額復保，故兩造協調不成立。被上訴人發存證信函予上訴人，被上訴人於該存證信函自陳其正辦理勞工退休準備金之提撥事宜。若認兩造間有僱傭關係存在時，上訴人平均薪資以 4萬5583元、特別休假以76日計算，上訴人請求被上訴人未給付之特別休假薪資為11萬5476元。若認兩造間有僱傭關係存在時，上訴人之年資為13年 2月，以半年為一個基數得請求之退休金基數為27，以此計算上訴人得請求之退休金為123萬0741元。

四、上訴人主張兩造間有僱傭關係存在，請求被上訴人給付退休金及未休假之工資等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯；是本系爭事件兩造間之主要爭點即在於當事人間是否有勞動契約關係存在？若有，上訴人終止勞動契約是否合法？茲析述如下：

㈠按勞基法所稱之「勞動契約」，依據該法第2條第6款之定義，乃指「約定勞雇關係之契約」，又一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；②親自履行，不得使用代理人；③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；④納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。而勞動契約之特徵，即在於此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立勞動契約。另勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第 347號判決、89年度台上字第1301號著有判決參照）。是實務上係以勞工與雇主間勞務部分有無從屬性，並有一從屬性關係存在，即認屬勞動契約關係。其次，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，故二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決參照）。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷，核先敘明。

㈡查上訴人為被上訴人服勞務，係受被上訴人之指揮監督，諸如運送貨物之對象、地點、服勞務之時間、因服勞務所生之費用如高速公路過路費、燃料費、與客戶聯絡之電話費等，均由被上訴人負擔，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人工作日報表附卷可稽（參原審卷第46至60頁），故兩造間之勞務給付契約應具有從屬性。倘若兩造間為承攬關係，上訴人因實施承攬工作所生之費用，當無請求被上訴人負擔之權利，足證上訴人勞務之提供係受被上訴人之指揮監督，上訴人顯非為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主即被上訴人，為雇主即被上訴人之目的而勞動，並受被上訴人之指揮監督，此顯與承攬關係著重者為勞務之完成，工作具有獨立之性質、要件不同。

㈢另被上訴人與司機間之報酬計算，係以當月份司機向被上訴人公司所承運車次之營業額之百分之25計算之，此為兩造所不爭執，參諸勞基法第9條第1項規定，勞動契約可分為定期契約及不定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。依此，工作之時間或其時間是否固定，顯然並非勞動契約成立之必要之點，而另參諸同法第2條第3款、第14條第1項第5款規定，以勞務為給付之契約，縱使約定報酬為「按件計酬」者，仍屬勞動契約。換言之，勞動契約之報酬自非以工作時間作為必要之標準，上述期間是否固定，當非勞動契約之必要之點，而勞動契約之報酬更不妨由當事人雙方自行約定以實際完成之工作數量作為計算標準，本件按件計酬之勞動契約即屬之。再參以兩造不爭執被上訴人所發給上訴人之「薪資袋」及「各類得扣繳暨免繳憑單」均載被上訴人領取之勞務對價為「薪資」（參原審卷第13至17頁、第39至44頁），倘兩造間為承攬關係，則上訴人與被上訴人自必同屬僱主，何以被上訴人竟對受僱司機以發放薪資方式給付，顯有違常情。且原審法院94年度勞訴字第 101號給付退休金等事件中所傳訊同為被上訴人公司之司機劉如盛作證時亦曾表示：「90年之前我們是有底薪制，90年後才改成抽成，我們是運送貨櫃，所有司機的酬勞是當月所有司機運費二成半來分，．．公司沒有補貼伙食，如果沒有工作即沒有報酬，過年公司會給紅包，每個司機一樣多，．．日報表是為了公司計算每個司機跑的運費，公司補貼茶水300元、電話費500元．．．」，此有言詞辯論筆錄影本可稽（參原審卷第 149頁），足證同性質為司機工作之上訴人與被上訴人之關係為僱佣關係。至證人即被上訴人之司機賴清順、詹肩鵲、乙○○等人於原審證稱如司機自備車子而受取利潤為承載車次傭金抽取百分之75，而未自備車子之司機僅抽成百分之25，沒有固定底薪、加班費、年終獎金、考績獎金，上下班不用打卡及工作時間均無約束等語，惟此乃被上訴人與司機間之約定薪資給付標準而已；至於被上訴人之司機於工作期間有無須打卡及約定工作時間等情，按本於契約自由原則，在不違反法律強制或禁止規定或公序良俗外，自得由當事人本於私法自治，自由約定，而被上訴人又未舉證上開工作性質有違反法律強制或禁止規定或公序良俗，自難謂有何不當。另上訴人於工作期間，被上訴人沒有對上訴人考核乙節，按考核目的乃上級在確認所屬下級人員之忠誠與勤隋，其是否進行對下屬考核乃上級主管之權利，而上級主管即被上訴人不進行對上訴人等受僱司機考核，自不能因此而反推兩造間為非僱佣關係。從而，自不能以兩造間以實際完成之工作數量作為報酬之計算標準及上開事由，進而遽認兩造之法律關係非勞動契約，而屬承攬契約，是被上訴人上開抗辯，自非可取。

㈣被上訴人再辯稱伊已與同在被上訴人處從事運送工作之司機蔡政宏等11人開會確認被上訴人與從事運送人員之法律關係，為無從屬性之承攬契約，並提出會議記錄一份、承攬契約書面9份影本（參原審卷第81至第111頁），惟上開會議記錄及契約書之製作日期為94年10月 8日，皆係於兩造有所爭執及上訴人於94年 9月26日向原審提出本件請求後所製作。且兩造間之法律關係是否成立承攬契約或勞動契約關係，應探諸當事人之真意，契約之內容，綜合全辯論意旨，據以認定彼此間契約之性質，自不能以雇主要求勞工簽訂如上開內容之承攬契約書，率而認定兩造間非成立勞動關係。且蔡政宏等11人仍在被上訴人公司處從事運送工作，如受被上訴人要求簽訂上開契約書，何能拒絕？且契約書之樣本格式均為相同，是其真實性，已有可疑。況倘如被上訴人所稱兩造間確為承攬關係，又何須多此一舉另簽訂上開契約？再從上開契約書第二條約定：「雙方以每一次運送為一次承攬．．．。依所得稅法規定乙方（指被上訴人）並於每年年終將甲方（即指簽約之司機）於年度承攬之總所得，以勞務所得開立扣繳憑單給甲方。」，按繳納稅捐乃人民公法上之給付義務，為此，被上訴人與蔡政宏司機等11人間果如被上訴人所稱為承攬關係，則其等間既無上下隸屬之僱佣關係，又何須由被上訴人交付扣繳憑單予其等司機報稅，並任由被上訴人享受免繳稅之利益？在在足證被上訴人與其他司機所簽訂之上開承攬契約書乃在規避本件退休金之責任，從而，被上訴人所提與蔡政宏等11簽署之承攬契約書，尚難資為被上訴人有利認定之依據。

㈤又被上訴人雖稱兩造未有勞動契約關係存在，然被上訴人除於94年 8月16日與上訴人之協調會中，表明願為上訴人辦理勞保復保，投保金額為 1萬9200元外，被上訴人未依勞基法或勞工退休金條例為上訴人辦理退休金提撥，被上訴人於94年 9月26日回覆上訴人之存證信函中，表示已著手進行退休準備金之籌備事宜，此有協調會記錄與被上訴人之存證信函影本可證（參原審卷第6至8頁、本院卷第44、45頁）。若兩造未有勞動契約關係存在，被上訴人何以表示願為上訴人辦理退休準備金提撥？是被上訴人辯稱係為伊公司其他職員之退休準備金提撥而發上開存證信函云云，實不足採。

㈥上訴人另主張，自81年 7月10日起，受僱於被上訴人擔任司機，被上訴人於勞保條例施行後，並未為上訴人辦理加保手續，迄92年10月28日，始為上訴人辦理勞保加保手續，嗣於94年 5月25日，又將上訴人之勞保辦理退保手續等事實，被上訴人雖不爭執；然卻又辯稱上訴人之勞保、健保均非在伊公司投保，據以否認兩造間之僱傭關係等語。惟當事人間是否有僱傭關係，應以上訴人是否受被上訴人僱用從事工作，且獲致工資而定，至被上訴人未為上訴人投保，僅屬基於兩造間僱傭關係所生之附隨義務，不得以此否定兩造間之僱傭關係。被上訴人或因為節省僱主應負擔之保費而未為上訴人投保，或因上訴人未諳法令而自行向其他工會投保等，縱上訴人多年來未向被上訴人異議，亦不足以否定兩造間僱傭關係之存在。是基於勞基法第 1條規定保護勞工之立法目的，及參酌上述各情，堪認上訴人自81年 7月起，即係提供勞務給付，受僱被上訴人以按件計酬方式獲取報酬之勞工，兩造間應已成立勞動關係。

㈦按依94年7月 1日公布施行之「勞工退休金條例」第13條第1項規定：「為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第五十六條第一項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。」同條例第14條第 1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。」。另依勞基法第14條第1項第6款定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：．．．雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」。經查，上訴人主張被上訴人並未為伊提撥退休準備金之事實，為被上訴人所不爭執，而該未為上訴人提撥退休準備金之行為已足影響上訴人之權益，上訴人於94年9月16日發現後即同時以存證信函終止兩造間之勞動契約（參原審卷第12頁），上訴人係於知悉被上訴人違反上開規定未為上訴人提撥退休準備金之30日內，對被上訴人終止勞動契約，依法並無不合。是上訴人請求被上訴人給付退休金與特別休假薪資，尚非無據。

五、茲就上訴人得向被上訴人請求給付之「退休金」與「特別休假薪資」分述之：

㈠有關退休金部分：被上訴人對於上訴人退休前六個月即94年3月至94年8月之平均工資為4萬5583元並不爭執。而上訴人係自81年7月10日起受僱於被上訴人，伊之退休年資自應從81年 7月10日起算，迄94年9月間終止兩造之勞動契約止，年資共計為13年2月餘，以13年2月計算，再依勞基法第55條第1項第 1款規定，上訴人得請領之退休金基數為27，此亦為被上訴人所不爭執，故上訴人請求被上訴人給付之退休金為「129 萬1518元」（計算式：45583元×27基數＝0000000元）。

㈡有關特別休假薪資部分：上訴人另主張，其於受僱期間，被上訴人並未給予上訴人特別休假，依勞基法第38條規定，自89年7月1日起至94年7月1日止，該 5年之特別休假日總計為76天，及兩個月又16天，此為被上訴人所不爭執，是依上開平均薪資 4萬5583元計算，上訴人得請求被上訴人給付之未休假薪資，以 4萬5583元乘以 2又30分之16，即「11萬5476元」（元以下四捨五入）。

六、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付 129萬1518元之退休金與11萬5476元之特別休假薪資，合計「140 萬6994元」，及自起訴狀繕本送達之翌日起即94年10月25日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審遂為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

七、本判決所命給付金額未逾新台幣 150萬元，經本院判決後，已告確定，對於兩造請求免為假執行，即無庸再予審酌。上訴人聲明准供擔保為假執行之聲請，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

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