臺灣臺中地方法院94年度勞訴字第100號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 94年度勞訴字第100號

原告

丙○○

訴訟代理人

周進文律師

被告

中洲汽車貨運股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃秀蘭律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）1,420,669元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於訴訟進行中，就其請求聲明減縮為被告應給付1,406,994元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國81年7月10日起受僱於被告公司擔任司機，而被告公司於勞工保險條例施行後，遲未為原告辦理勞工保險（下稱勞保）加保手續，迄於92年10月28日，被告公司始為原告辦理加保。詎被告公司為原告辦理加保後，於94年5月25日（即勞工退休金條例施行前）未通知原告，亦未徵得原告同意，竟擅自將原告之勞保辦理退保，並否認原告為其勞工，嗣經原告申請台中市勞資爭議協調，被告雖同意為原告辦理復保，惟未依實際薪資金額復保，僅同意以月薪19,200元復保，致兩造協調不成立。又被告公司於原告受僱期間，未依勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例規定為原告及其他員工辦理提撥勞工退休準備金，且原告受僱期間，每日工作時間平均超過10小時以上，被告均未給付加班費。依勞工保險條例第6條、勞基法第14條第1項第5、6款規定，原告得不經預告終止契約，而原告已於94年9月16日以存證信函終止兩造間之勞動契約。

㈡又依勞工退休金條例第11條第1、2項規定，勞動契約如依勞基法第14條規定終止，於該條例施行前之保留年資，勞工得依勞基法規定，請求雇主計給該保留年資之退休金，而原告業已向被告表示選擇適用勞工退休條例之退休制度，自有勞工退休金條例第11條第1、2項之適用。原告係自81年7月10日起受僱於被告，迄終止兩造之勞動契約止，年資共計為13年2月餘，以13年2月計算，再依勞基法第55條第1項第1款規定，原告得請領之退休金基數為27，而原告之每月平均薪資為45,583元，故得請求被告給付之退休金為1,291,518元。另原告受僱期間，被告並未給予原告特別休假，依勞基法第38條規定，自89年7月1日起至94年7月1日止，該5年之特別休假日總計為76天，依上開平均薪資計算，原告得請求被告給付115,476元未休假之工資。

㈢對被告抗辯之陳述：

⒈被告除對原告所服勞務給付薪資報酬外，另補貼原告服勞務之茶水費、電話費支出及發放員工年資獎金、津貼、加班費，且對原告受領之薪資均依規定預扣所得稅款項及為原告投保勞保，並以存證信函通知欲辦理勞工退休準備金之提撥事宜，又被告均要求司機填製工作日報表，原告係受被告之指揮監督，顯見兩造間之勞務給付契約有從屬性，屬勞動契約關係，而非承攬關係。至薪資之計算方式，，不影響兩造間法律關係為勞動契約之本旨。

⒉又被告公司之司機，包括原告及其他司機，於被告公司工作期間，均親自擔任駕駛工作，未曾有使用代理人之情形，已符合最高法院81年度台上字第347號裁判要旨所指勞動契約具備之特徵「親自履行，不得使用代理人」；又所有運送工作均由被告向第三人招攬，並指派原告運送，且車輛由被告提供，而車輛之油費、保養維修費用、過路費用皆由被告負擔，亦符合勞動契約之特徵「經濟上從屬性」，故兩造間法律關係為勞動契約。

⒊另原告於受僱期間，車輛未執行運送時，係放置被告公司之停車場，並非由原告或其他司機開回自行保管，原告未曾以被告公司車輛自行向第三人承攬運送業務。

㈢聲明：⑴被告應給付原告新台幣1,406,994元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請宣告准予假執行。

二、被告則以：

㈠兩造間係承攬關係，並無勞動契約關係，亦即原告之承攬報酬係以當月份其向被告公司所承攬車次營業額之百分之25計算；又原告無須每日至被告公司上班打卡，其亦得於未向被告承攬車次之時間，另行擔任其他人或其他公司貨運司機之工作，被告對其是否另為其他人或其他公司擔任貨運司機並無拘束力，且原告與其他司機均可依當日之意願決定是否承攬被告公司車次，若其當日不願工作，亦不必向被告請假；且原告及其他司機之勞保及健保均係其自行向「台中市汔車駕駛員職業工會」辦理加保，被告公司亦不以雇主身分負擔承攬司機之勞保及健保繳費義務，嗣被告公司基於彼此合作情誼，應被告及洪榮秋、劉如盛三人之要求，自92年起為其三人辦理勞、健保之加保，以利其等將來可以較高之月投保薪資基準請領較高之老年給付，惟其勞、健保之費用仍然由其等全額負擔，被告公司有時僅因年度營業狀況給予司機勞保補貼。兩造間並無勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性特徵，亦無勞工應有「親自履行，不得使用代理人」之特徵，且原告與其他司機並未納入被告公司生產組織體系，彼此間係各自承攬被告公司貨櫃運送工作，並無居於分工合作狀態，原告與被告間屬合作關係，顯見兩造間確為承攬關係。

㈡薪資明細所包含之茶水費、電話費，係因被告公司希望原告載運貨櫃時，對客戶服務良好及臨時聯絡客戶花費所給予之補貼；而被告公司開立扣繳憑單僅係作帳及申報成本之用；又司機之承攬報酬係以運費百分之25計算，而記載工作日報表僅係用以計算司機當月載運趟次、運費及計算承攬報酬之依據，兩造間確屬承攬關係。

㈢縱兩造間有僱傭關係，惟司機工作時間係在外跑車，並無打卡上、下班制度，亦無請假規定，自無發給加班費問題，亦無適用勞基法第38條規定有應休未休之特別休假薪資情形。另原告於94年5月25日退保，係其自行向被告公司提出請求，而被告公司原即無為原告辦理勞保之義務，自無違反勞工保險條例第6條規定，亦無需為司機提撥勞工退休準備金，原告自不得主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定事由終止兩造間之勞動契約。

㈣聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造不爭執事項：

㈠原告自81年7月10日起於被告公司擔任司機一職，而被告係於92年10月28日為原告辦理勞保加保手續，並於94年5月25日將原告退保。

㈡被告並未幫原告提撥勞工退休準備金，亦未給付加班費。

㈢原告所駕駛送貨之車輛為被告所有。

㈣原告為被告執行貨物運送工作，該等運送工作皆由被告招攬。

㈤原告等司機運送貨物所生之費用（包含過路費、燃料費或車輛保養維修費用等），皆由被告負擔。

㈥就原告受領之報酬，被告以勞務給付之名義辦理薪資扣繳。

㈦被告給付原告薪資之薪資袋所示，上列薪資袋項目除包含月薪外，被告另有發給原告茶水費及電話費。

㈧被告印製「中洲交通公司工作日報表」，要求原告等司機服勞務時，應加以填載，於該日報表上載明托運貨主之名稱、運送起迄地點等事項，並於該日報表上載明加油費用、過路費用等明細。

㈨就退保事宜，原告申請台中市勞資爭議協調，被告於該次協調中，僅表示同意以不足實際薪資金額19,200元為原告辦理復保手續，拒絕依實際報金額復保，故兩造協調不成立。

㈩被告發存證信函予原告，被告於該存證信函自陳其正辦理勞工退休準備金之提撥事宜。若認兩造間有僱傭關係存在時，原告平均薪資以45,583元、特別休假以76日計算，原告請求被告未給付之特別休假薪資為115,476元。若認兩造間有僱傭關係存在時，原告之年資為13年2月，以半年為一個基數得請求之退休金基數為27，以此計算原告得請求之退休金為1,230,741元。

四、法院之判斷：原告主張兩造間有僱傭關係存在，請求被告給付退休金及未休假之工資等情，為被告所否認，並以前詞置辯；是本件爭點即在於：㈠兩造間之關係是否為繼續性之勞動契約或承攬關係？㈡若兩造間有勞動契約存在，原告終止契約是否合法？經查：

㈠按勞動契約乃當事人之一方對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。而勞動契約應約定之事項，包括1.工作場所及應從事之工作有關事項。2.工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。3.工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。4.有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。5.資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。

6.勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。7.安全衛生有關事項。8.勞工教育、訓練有關事項。9.福利有關事項。

10.災害補償及一般傷病補助有關事項。11.應遵守之紀律有關事項。12.獎懲有關事項。13.其他勞資權利義務有關事項等（詳參勞基準法施行細則第7條）。基此，勞資雙方間若有勞動契約存在，必有上述相關內容之勞動內容活動存在，即勞方必有為資方提供勞務之行為，而資方必有給付工資及相關福利之事實存在。此與另一勞務契約類型即民法第490條第1項所規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，自有不同。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，最高法院81年度台上字第347號裁判要旨參照。是勞動契約與承攬契約之最大區別，即在於上開特徵之表現。按查：

⒈本件原告固有為被告提供勞務即開車完成運送貨物之事務，而被告亦有給付報酬之情事，惟：本件原告為被告提供勞務時，其工作時間非如一般勞動契約，有固定之起迄時間，即原告並無如一般勞工須打卡上、下班，以確定上班時間，原告未上班亦無庸請假等情，為兩造所不爭執；且證人即同為司機之戊○○於本院審理中證稱：「（你是否在被告公司工作？工作性質為何？）我在被告公司擔任司機工作已有十幾年，車子是由被告公司提供由我駕駛，並無固定上班時間，並無打卡，通常是被告公司有要出車載貨時，就打電話通知我去，我們是約定一次出車所得的費用由我取得百分之25，其餘歸被告公司所有，載貨所使用的油費也是由被告公司支出」、「（上、下班有無打卡？）我沒有固定的上、下班時間，也沒有打卡，有時候一天開好幾趟，有時候一整天都沒有打電話通知我開車，如果沒有開車當天就沒有錢領，也沒有休假可言」、「（除了幫被告公司駕駛載貨外，有無在同一時期幫別的公司載貨？）若有其他公司找我去跑車載貨也可以去，被告公司並不會限制我，但實際上沒有這樣的情形過，只有過貨主自己找我幫忙載貨，我用被告公司的車子，而被告公司也不反對，這種情形我也是抽取運費的百分之25，其他歸被告公司所有，此種情形只有一次」、「（運送貨物的工作何人去招攬的？）都是被告公司找的，再通知我去載貨，通常是用打電話的方式，若打電話當天我沒有辦法去開車，只是該次沒有錢領，並沒有所謂的處罰及扣薪的問題」、「（被告公司與你之間有無請假之制度？）沒有，若有事沒辦法去，只是沒有錢拿，通常我們會跟被告公司口頭告知，若忘記告知也沒有任何處罰」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），而證人即同為司機之己○○、乙○○於本院審理中均證稱：「（運送貨物之工作何人去招攬？）通常都是被告公司找的，再通知我們去載貨，如果通知當天無法去開車，只是該次沒有錢領，並沒有處罰及扣薪問題，我們沒有固定薪水」、「（若無法替公司載貨，是否須向被告公司請假？）不須請假，但需知會被告公司」等語（見本院95年5月17日言詞辯論筆錄），另同為司機之證人劉如盛於另案（即本院94年度勞訴字第101號被告與訴外人洪榮秋間給付退休金事件）亦到庭陳證：「．．．公司沒有規定每個月跑幾天，星期六、日休息，沒有固定上班時間．．．我們沒有全勤獎金，公司也沒有工作考核．．．」、「．．．上、下班沒有強行規定，也不會遲到會扣錢．．．」等語（見本院上開事件94年12月22日言詞辯論筆錄）；上開給付退休金事件證人何世京亦到庭陳證：「我的工作是運送貨櫃，幫被告運送貨櫃，運一趟百分之25運費我拿，沒有約定每個月拿多少錢，是跑多少趟拿多少錢．．．每個月工作時間不一定，沒有固定休息時間，上班沒有打卡，公司要託運就聯絡我們．．．每個月10日公司會按日表來計算給我們合理的費用，公司沒有提供伙食，也有提供餐點的費用．．．我的勞保是在司機公會，因為我一直在公會保．．．」等語（見本院上開事件95年2月16日言詞辯論筆錄）；按被告公司與原告及其他運送司機間，就勞務契約並無工作時間之約束，原告亦無須每日到被告公司上班，原告是否對被告提供勞務，原告有自由選擇之權，此與一般僱傭契約受僱之司機，係於固定時間服從於雇主之指示，於一定時間、地點開車從事運送勞務，顯有不同。

⒉又被告公司與司機間之報酬計算，係以當月份司機向被告公司所承運車次之營業額之百分之25計算之，此亦為兩造所不爭執，並有原告提出之薪資袋影本在卷可參，且參諸上開證人戊○○於審理中證稱：「（跑車的費用，被告公司如何付給你？）通常是以月結的方式，通常是每月的10日結算，看上一個月跑多少趟的費用，再抽取百分之25，被告是以現金的方式給付」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），另證人己○○亦證稱：「（你是否在被告公司工作？工作性質為何？）有，我是做貨櫃運輸司機，己工作十幾年，剛開始車子是公司的我抽百分之25，後來我才自己買車，我就抽百分之75，工作並沒有固定，也沒有上下班打卡，通常是客戶找被告公司載貨，再由被告打電話通知我去載貨」、「（除了幫被告公司駕駛載貨物外，有無在同一時期幫別的公司載貨？）可以，被告公司有說我們也可以替別人載貨，只是要事先告知，實際上我也有自己招攬載過別人的貨，而之前是被告提供之車子時，由被告公司抽成百分之75，而後用我自己的車子車頭載運自己招攬的貨，因有使用被告公司的車架，也讓被告公司抽百分之25，這種情形大約有3次左右」等語，另證人乙○○亦證述：「我的情形與己○○相同，我在那邊工作二年多」、「．．．我總共有2、3次自己招攬載運別人的貨」等語（均見本院95年5月17日言詞辯論筆錄），而上開另案（即本院94年度勞訴字第101號）證人何世京之陳證內容，及證人劉如盛亦到庭陳證：「90年之前我們是有底薪制，90年後才改成抽成，我們是運送貨櫃，所有司機的酬勞是當月所有司機運費二成半來分，．．．公司沒有補貼伙食，如果沒有工作即沒有報酬，過年公司會給紅包，每個司機一樣多，．．日報表是為了公司計算每個司機跑的運費，公司補貼茶水300元、電話費500元．．．」等語（見本院上開事件94年12月22日言詞辯論筆錄），又按一般繼續性之勞動契約，就薪資之約定，應有固定月或日底薪及津貼，就工作之時間亦有約定，於逾時工作亦有加班費之給付。惟本件兩造就工作時間，並未有特別約定，原告上班與否，不受被告強制拘束，且可為他人為勞務供給，而兩造就月或日薪資亦無任何約定，原告之報酬專以原告為被告承運車次之收入百分之25計算，無工作即無收入，兩造就報酬之計算，當以原告是否為被告完成一定工作決定之，其性質與民法之承攬法律關係相同。

⒊再者，原告自81年7月10日起，即為被告公司從事貨物運送工作，而原告及在被告處服務之其他司機，均未經由被告公司向勞工保險局辦理勞保之加保，及全民健保之保險，關於勞保及健保之加保，均係由原告及其他司機自行向「台中市汽車駕駛員職業工會」或其他單位辦理，直至92年10月28日，被告應原告要求，始為原告辦理勞保加保手續，然保險費用全額係由原告自行負擔等情，為兩造所不爭執，且上開證人戊○○於審理中證稱：「（關於勞健保部分如何投保？保費由何人支出？）在還沒有去被告公司前，在別家貨運公司駕駛時，就在台中縣汽車駕駛員職業工會投保。我不是受僱於被告公司，在和被告公司約定駕駛載貨時，就已講好勞健保就要自己去投保，且保費也是自己付，只是有時候年底看營運情形補貼我們一些費用」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），而證人己○○、乙○○均證稱：勞保費用係自行負擔等語（見本院95年5月17日言詞辯論筆錄），而證人劉如盛於另案亦證述：「．．我79年就在中洲，勞保費用都是我自己付．．．」（見本院上開事件94年12月22日言詞辯論筆錄），顯見原告為被告提供勞務期間，勞保費用係自行負擔無誤。按勞動契約關係存續中，雇主有為勞工辦理勞工及全民健康保險之事宜，且保費由勞、僱雙方按一定比例負擔之，此為一般人所週知，兩造自難諉為不知，如兩造間確有勞動契約存在，原告自81年間起，即得請求被告為其投保勞工保險，原告何有不請求之理？且於92年間列入被告公司加保後，仍全額負擔所有投保費用？原告行為顯違常情，足見被告就系爭勞務契約，雖有給付報酬之認知，但無擔任雇主之意，且為原告明知，是被告辯稱：原告與訴外人洪榮秋、劉如盛等三人分別自92年間起，向被告公司表示因其等三人將於屆至可領勞保之老年給付時間，希望能以較高之月投保薪資基準，請領較高之老年給付，而其等三人於駕駛員職業工會及其他單位所投保之勞保月薪資基準過低，希望被告公司能幫忙讓其等三人，加入被告公司之勞、健保之加保，以調高勞保之月投保薪資，被告公司念及彼此間多年之合作情誼而同意其等三人之請求，為其等三人辦理勞、健保之加保，但被告公司亦無為其等三人負擔任何勞、健保之繳費義務，其等三人雖加入被告公司之勞、健保，但所有勞、健保之繳費，仍然由其等三人全額負擔等情，尚非無據。且因兩造就系爭勞務契約之屬性，因認知有所爭議，被告已與同在被告處從事運送工作之司機戊○○等11人，開會確認被告與從事運送人員之法律關係，為無從屬性之承攬契約等情，亦有被告所提出之會議紀錄1份、承攬契約書面10份在卷可參，按戊○○等11名司機，與原告之工作性質同一，利害關係一致，其等與被告間之勞務契約關係如非屬承攬關係，其等豈肯於94年10月8日，與被告簽訂書面，承認被告與其等之運送關係為承攬契約之理？是被告辯稱：其與所有合作之司機間，確為承攬法律關係，且為司機所明知，應屬可採。

⒋又原告雖提出訴外人洪榮秋（即另案原告）87年間之薪資袋、會議紀錄一份，主張被告於年終時有給與年終獎金、補貼勞保費用、且有底薪、年資獎金、加班費云云，然上開薪資袋上固載有薪資30,000元，紅包42,000元，勞保津貼8,000元等情，且證人劉如盛於另案亦到庭陳證：「90年之前我們是底薪制，90年以後才改成為抽成，．．．以前中洲還會補貼我們8千元，到90年後就沒有補貼．．．」等語，惟該薪資袋為87年間之薪資袋，其或可證明被告於87年間，曾有給付訴外人洪榮秋薪資30,000元，紅包42,000元，勞保津貼8,000元之事實，然該等給付內容，與現今兩造間就報酬之給付方式有所不同，參以原告提出其本人於被告公司94年3月至同年8 月間之薪資袋可知，被告公司並未給予原告任何勞保費用之補貼，且其中94年3、4月亦扣除其應自行負擔之勞保費用各2692元、2657元，而原告復未能證明其服務期間被告均有給付固定底薪、約定固定工作時間、給付加班費，及被告於每年均有給付該等款項之事實；且如被告與原告間有每年應給付年終獎金、勞保津貼之約定，何以被告未給付時，原告未曾有所爭議？顯見被告縱曾有前述款項之給付，亦非屬固定給付之事項，尚難僅憑一紙薪資袋，即謂兩造間為固定給付薪資之勞務契約關係；另參諸證人戊○○於審理中證稱：「（在被告公司有無領取年終獎金、考績獎金？）並無固定的年終獎金及考績獎金，但公司依當年的營運狀況會在過年前包紅包給我們及給禮品，金額沒有固定，除此之外並無其他固定的福利」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），而證人己○○、乙○○二人亦到庭結證稱：「（在被告公司有無領取年終獎、考績獎金？）沒有，只是以前由公司提供車子時，營運狀況好時偶而過年前會包紅包給我，其餘沒有固定福利」、「沒有年終獎金及考績獎金，只有五一勞動節有過肥皂禮品」、「沒有加班費」等語（見本院95年5月17日言詞辯論筆錄），可知紅包之給付，純由被告視營運之情形自行決定給付，而非屬常態之年終獎金給付，且兩造間之勞務契約，僅有抽成約定，沒有固定底薪、年終獎金、考績獎金及勞保補貼之事實存在，自難僅憑原告所提之薪資袋及會議紀錄，即認定兩造間之勞務契約為勞動契約。

⒌至於原告所提出之協調記錄，固有被告之代理人於協調中曾表示願以每月19,200元之金額，為原告辦理復保之記載，惟該協調會係由司機施國恩代理被告公司出席，並於協調中提出是否讓原告以19,200元辦理勞保之復保，該陳述僅為解決紛爭之建議，且被告公司事後亦否認其有同意復保之授權，自不能單以施國恩於協調會中為上述之發言，即謂兩造間有勞動契約存在；再者，原告提附卷之上開薪資袋，其上薪資明細雖載明包含茶水費、電話費等之被告補貼原告之支出，惟證人戊○○於本院審理中證稱：「（被告有無補貼茶水費、電話費？）有，是有給我們，因有時候比較晚到，怕貨主等太久，就買飲料請貨主，而電話費是因為有時路不熟，要以電話聯繫，所以該茶水費及電話費要求被告公司要補貼分擔」（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），而證人即司機丁○○亦證稱: 「這部分不是補貼，因所載運的貨物有時比較晚到，而有時天氣比較熱，怕貨主等太久，所以會買些飲料請貨主，並安撫他們，而實際上司機及被告公司均屬老闆身分，所以我們就要求被告公司也要分擔，另外電話費是因為送貨有時路況不熟，在途中需以電話聯絡，該電話費也要求被告公司要分攤」等語（見本院94年11月9日言詞辯論筆錄），而證人己○○、乙○○亦證述：「（被告有無補貼茶水費、電話費？）以前有開會說要補貼，因有時候比約定時間晚到，要打電話聯絡或是買東西請貨主、貨櫃場的人，所以才補貼我們茶水費及電話費」等語（見本院95年5月17日言詞辯論筆錄），可知被告辯稱：系爭電話費是因司機出遠門到客戶處載運貨櫃，為鼓勵司機與被告就載運事項與被告公司即時聯絡而給付，系爭茶水費補貼司機與客戶交際之用，尚符常情，自難以被告有此補貼而遽指該等補貼為勞動契約之津貼。

⒍再按，依原告所提出之扣繳憑單，被告確有於84年至87年度及89年至93年度為原告申報扣繳憑單，惟此僅為被告向稅捐單位申報原告有自被告處取得報酬，且該報酬以薪資申報，供被告得在開銷項下，以此做為支出項目，然此申報之金額與事實不符，為兩造所不爭執，而證人戊○○於本院審理中亦證稱：「（被告有無開扣繳憑單給你？）有，是為了讓我報綜合所得稅所用，該部分應該不是屬於被告公司給我的薪水，至於被告公司有無扣除成本支出我不清楚」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），且為證人丁○○、己○○、乙○○所陳明，兩造間實質之法律關係為何，應以兩造間實際約定為憑，尚難僅因被告將支付原告報酬，列入薪資申報扣繳，即謂兩造間有勞動契約存在。

⒎未按，原告所提出之「中洲交通公司工作日報表」，該表僅記載各司機運送之情事及運送費用之統計，被告係以該表當月運送的運費金額百分之25結算報酬，而司機當月究竟載運幾趟，而當月該司機運送之運費金額究竟多少，必須依據工作日報來計算，且被告公司亦依據該工作日報表向客戶請領運費等情，為兩造所不爭執，此亦經證人戊○○於本院審理中證稱：「（駕駛期間有無寫工作日報表？）有，每次載貨往返的地點不同，貨主也不同，且向貨主收取的運費也不同，所以必須寫日報表，才知道跑了多少趟，及可向被告公司領取多少酬勞」等語（見本院95年2月8日言詞辯論筆錄），並經證人丁○○、己○○、乙○○證述明確，是以該工作日報表僅係用以計算運費及報酬之依據，自不得以原告有記載工作日報表，即認兩造間之運送貨物勞務契約即屬勞動契約。

㈡依上所述，就人格從屬性而言，原告並無在被告之企業組織內服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，此參諸原告在承運被告公司貨櫃業務時，並無上、下班制度，其未至被告公司上班亦無受懲戒或制裁，且在被告上班時間，得自行為他人服勞務自明，故兩造間無勞動契約當事人勞工之人格從屬性之特徵。而就親自履行，不得使用代理人之特徵而言，因本件係屬貨櫃載運工作，故原告本身必須具有執有職業聯結車駕駛執照之人始得完成被告公司貨櫃貨運，然此係基於司機職業之必然要求，並非此運送工作非由原告親自履行不可，是若有同具有執有職業聯結車駕駛執照之司機，亦可代理原告駕駛載運貨櫃之聯結車，且原告與被告公司間無上、下班情形，亦無請假情形，只要原告不來上班，則被告公司仍會將運送工作交由其他司機運送，故兩造間亦無就勞動契約當事人之勞工應有「親自履行，不得使用代理人」之特徵。再者，就經濟上從屬性之特徵而言，原告係為自己營業而勞動，並非為被告公司營業而勞動，蓋因原告載運次數多，則其營業收入即多，其載運次數少，則營業收入為少，全由原告自行決定，且就其勞務之提供，亦得自行決定不至被告處提供勞務，而另為他人服勞務，被告亦無權約束原告，是原告完全係因自己之營業而勞動；再參諸證人丁○○於94年11月9日亦到庭陳證稱：「．．．而實際上司機及被告公司均屬「老闆」身分，所以我們就要求被告公司也要分擔（指茶水費、電話費）．．．」等語，及證己○○、乙○○證稱其等於被告上班時間，可自行招攬業務運送，如有使用被告工具時，方受被告抽成等語，亦可證兩造間僅有一定工作完成之約定，但無勞動契約當事人之勞工應具之經濟上從屬性之特徵。另就納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態之特徵而言，被告公司從不負擔司機們之勞、健保之投保，司機均係自行向「台中市汽車駕駛員職業工會」辦理勞、健保之投保，故原告及其他司機並無納入被告生產組織體系，原告之所以於92年10月28日，以被告公司為投保單位向勞工保險局投保，純係基於原告個人因素向被告公司請求幫忙所致，不得因原告個人因素之要求，即認為原告係納入被告之生產體系。又原告與同僚間亦係各自承作被告公司貨櫃運送工作，彼此間並無居於分工合作之狀態，故兩造間之合作關係亦無此特徵，應可認定。

㈢綜上所述，兩造間之勞務契約既無勞動契約之從屬性存在，非屬繼續性之勞動契約，而僅為民法承攬契約之關係，兩造間之勞務契約法律關係自無勞動基準法之適用，則原告自無依勞動基法及勞工退休金條例規定，向被告請求給付退休金及不休假工資之權利，原告主張兩造間有勞動契約存在，被告就其終止系爭勞務契約後，有給付退休金及給付不休假工資之義務，自無可採。從而，原告依前述勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求被告給付如訴之聲明之退休金、不休假工資，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。