臺灣高等法院 臺中分院95年度建上字第34號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度建上字第34號

上訴人

諮訓實業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

陳昭全律師

複代理人

乙○○

被上訴人

坤福營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月6日臺灣台中地方法院第一審判決（94年度建字第32號），提起上訴，並為訴之追加，本院於95年10月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟其請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴依承攬契約及侵權行為之法律關係請求被上訴人關於其所承攬工程中被上訴人命其額外施作之樣品屋地磚部分之費用新台幣（下同）288,750元及其遲延利息，於本院復追加依不當得利之法律關係競合請求上開金額之本息，其基礎事實均為被上訴人額外命其施作樣品屋地磚致其額外所支出之費用損失，均為同一基礎事實所生二項競合之請求權：依首揭法律規定，自許追加競合請求，是上訴人在本院所為訴之追加，自屬合法，乃無庸被上訴人之同意，本院應併予審理，先此敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）93年9月23日簽訂「工程承攬合約書暨材料訂購合約書」（下稱系爭合約），以總價承包之方式，由被上訴人將其所承攬馬偕醫院淡水醫院門診醫療大樓新建工程中之地坪塑膠橡膠地磚工程，以總價20,800,000 元轉由伊承攬施作，惟其各項工程均為單獨報價，原可分開發包或解約，伊於簽約後，除花紋面地坪外之其他部分工程地磚材料之廠牌、樣式及顏色，均依限送審經業主馬階醫院之設計單位即株式會社久米設計（下稱久米設計）簽認在案，惟獨花紋面地坪部分之顏色不能滿足設計單位之要求，設計之久米設計要求之色系僅日本TARKETT廠牌可提供，惟伊為日本TAJIMA廠牌在台之代理商，殊不可能損商業道德購用他人廠牌地磚，然伊亦同意被上訴人就此部分另行發包予TAPKETT廠牌之廠商施作，被上訴人卻不此為之，竟於94年7月26日聲明能除與伊之全部契約, 惟上開各工程可分開發包及解約，花紋面地坪部分工程總價要只400多萬元，被上訴人執意解除全部契約，顯違比例原則，而屬權利之濫用，依民法第148條規定，其解除契約並不生效力，故兩造間契約仍存在，依系爭契約之本旨，伊履行契約義務，須被上訴人之協力配合，爰以95年1月25日書狀繕本之送達為民法第507條第1項所定催告之意思表示，請被上訴人收受該書狀繕本後15日內派員協助伊進行現場施作之事宜，否則伊將依法解除契約，惟被上訴人仍予拒絕，伊謹再以95年8月23日上訴理由㈡狀繕本之送達為伊依民法第507條第2項規定解除兩造契約之意思表示，故伊因該合約履行可產生之預期利潤1,753,695元無法實現所生之損害，自應由被上訴人負責賠償。㈡又伊代理日本TAJIMA廠牌已逾20年，在工程業界有一定之名聲與口碑，於與設計單位確認完成除系爭花紋面地坪外之其他地坪之樣式及顏色後，伊即向日本TAJIMA廠商告知備料，嗣後卻因被上訴人之無端解約，而拒絕協力伊履行債務，致伊除須賠償日本廠商之損失外，於業界引起是否伊代理之廠牌品質不佳始遭解約之揣測，使伊多年建立之商譽毀於一旦，依民法第227條之1準用第195條第1項規定，被上訴人並應賠償伊慰撫金100萬元。㈢伊與被上訴人簽約，依約將材料向久米設計提出送審後，久米設計另行要求被上訴人製作樣品屋6間達40坪，因該樣品屋施作已超過送審之範圍，其所產生之費用不在系爭合約範圍內，兩造於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，被上訴人工務所長吳典謨口頭同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，伊依時完成，並向被上訴人提出報價單請款，惟被上訴人竟拒不付款，且辯稱施作樣品屋之費用已包含在工程總價中云云。然系爭合約第21條第3項雖有規定送審時所產生之費用由伊自行吸收，但該費用需在合情合理範圍內，而系爭合約施工說明書第20點約定：乙方需完全符合工程圖說及規範之相關規定，其餘未盡事宜依工程慣例施行，依工程界慣例樣品施作通常不逾1坪已足夠對材料選樣及選色，而本件樣品屋施作卻高達約40坪（備料約52坪），顯已逾正常範圍，故該樣品屋之施作範圍已超出工程慣例及系爭合約之規定，伊當有理由向被上訴人請求該筆費用之支出。被上訴人雖抗辯吳典謨並未同意及其並無同意之權限云云，惟吳典謨確有同意付費，伊始為施作，且本件工程工地負責人是吳典謨，開會都是由其主持，簽約後各項聯繫均是由工務所所長處理，是其應該有代理權，如認其無代理權，本件亦應有表現代理規定之適用。況被上訴人另曾委請日本TAPKETT廠牌代理廠商太格特殊建材有限公司（下稱太格公司）施作樣品屋，而該公司並於94年3月7日向被上訴人請款，顯有施作樣品屋者，均會另向被上訴人請款。爰依兩造間之口頭契約約定請求被上訴人給付伊施作該樣品屋之費用288,750元。另被上訴人要求伊施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對伊解除契約，造成伊受有損害，故併依民法第184條第1項、第2項規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償上開樣品屋費用。又該樣品屋乃該醫療大樓結構完成後，在伊應施作之各樓層之外，另於一樓區域內所臨時搭建，以供被上訴人選色之用，於經設計單位簽認後，即需全數拆除，而無法留存作為實際完成實品之一部分，故為被上訴人所要求額外之作，縱兩造未能因此形成另一契約，惟被上訴人乃實質已享有伊施作樣品屋之利益，伊亦得追加依民法179條不當得利法律關係之規定，請求被上訴人返還予伊上開所受之利益，為此並為競合之請求。綜上，伊依上述各法律關係，請求被上訴人給付伊之金額合計為3,042,445元（即：1,753,695+1,000,000+288,750=3,042,445）等情，爰依上述法律關係，提起本件訴訟，並為訴之追加，求為命被上訴人給付伊3,042,445元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五加計遲延利息之判決，伊並願供擔保，請求准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：㈠伊與上訴人所簽訂之「地坪塑膠、橡膠地磚工程」承攬及材料買賣契約係屬單一整體性之契約，系爭合約附件最後一頁塑膠地磚工程工程項目明細表說明3已記載「廠牌：TAJIMA、TARKETT、TOL1、ARMSTRONG、DLW」，是該工程之業主即定作人馬偕紀念醫院所委託之設計單位久米設計本即可在上開五種廠牌之地磚中選擇適用之顏色及地磚，上訴人既已接受合約約定而與伊簽約，自受其拘束，而負有提供符合設計單位需求之五種廠牌地磚之義務。又依兩造簽訂之系爭工程合約第21條第3項及系爭材料合約第15條第2項之規定，該系爭合約之施工說明書第3條、第5條、第11條、第21條、該系爭合約施工補充說明第1條、第5條，以及系爭合約09660環保塑膠地板工程規範第2條第5項等相關規定，上訴人均應負責以其自己之費用於簽約後七天內提供完整之材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主即馬偕紀念醫院與監造單位（即賴朝俊建築師事務所及久米設計）之審查簽章程序，否則伊即得解除契約。有關送審事宜，主要係由馬偕紀念醫院所委託之監造單位久米設計所負責，該久米設計並有權決定材料之樣式及顏色，惟本件對於系爭地坪部分，上訴人僅提供TAJIMA型錄送審，未能獲得馬階醫院及其指定之監造設計單位通過，設計單位就花紋面地坪所要求之色系恰TARKETT廠牌有之，但上訴人均拒不設法以之送審，因其遲不完成送審，經伊多次以口頭、電話、會議及其他措施催告儘速完成審查簽章程序，更於94年4月3日起即以備忘錄通知之，伊更邀集上訴人於94年6月24日協商系爭PVC地磚材料送審事宜。因上訴人至開會前均未與TARKETT廠商協商訂購其無法提供之花紋面地磚，伊乃於開會前自行先向該TARKETT供應廠商洽洵是否同意與上訴人共同施作系爭PVC地磚工程，惟該TARKETT廠供應廠商則向伊表示為免與TAJIMA廠商一起施作衍生日後保固維修介面不易分清之糾紛而回絕。然上訴人及至94年6月24日開會當時，仍一再堅持將花面地磚部分拆開由TARKETT供應廠商施作，伊工務所吳典謨所長始於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知上訴人，並正式記明於會議紀錄。按伊所承攬系爭馬階醫院工程金額多達23億，如因一項工程遲延違約，每日違約金多達三、四百萬元，而本件地磚工程本為單一契約，已由上訴人總價承包，其就花紋面地坪部分既不能完成送審，而要求切割處理，重行發包或由伊自行購置該部分地磚，均不合兩造契約本旨，是伊不得已乃於94年7月27日以台中大隆路郵局存證信函610號通知上訴人解除系爭工程合約及材料合約，並已生效，殊無權利濫用或違背誠信原則之可言，上訴人復要求伊協力由其進場履約施作，為無理由，其仍據此主張伊應賠償其預期利益，並無理由。又上訴人主張其因伊之解約而受有100萬元之商譽損失，惟並舉證證明之，且伊之解約於法有據，並無債務不履行之可言，就上訴人因不能繼續履行契約之可能發生之損害，並不可歸責於被上訴人，上訴人空言被上訴人應賠償商譽損失，自無理由。㈡關於上訴人主張依工程慣例承攬人施作樣品要只一坪，本件送審時伊命其於六間樣品屋內施作六種顏色之樣品為額外締約關係，伊應給付其樣品之施作費用288,750元部分，並無依據，蓋工程實務界並無上訴人所稱樣品至多施作一坪之慣例，而依兩造承攬合約第21條第3項已明定關於送審過程中上訴人所產生之任何費用支出，均由上訴人自行吸收，不得向伊要求任何補償，本件樣品屋內地坪之施作，均屬承攬人於送審時，依兩造及設計單位本於專業考量所作決定之送審必備程序，伊無置喙之餘地，依上開契約約定，自應由上訴人自行吸收，伊無庸支付任何補償，是伊之工務所所長不可能同意且無權同意由伊支付樣品屋需要予上訴人，兩造就此並無另締有樣品屋契約關係。且上訴人所報樣品屋為40坪，備料52坪，費用288,750元反推上訴人承包總價可達上億元，乃實際契約總價之五倍以上，可見為不實，依兩造契約單價為每坪375元計算，上訴人所作40坪樣品費用要只49,600 元，並無不合理之處。且因上訴人拖延近一年遲未能送審，經伊一再催告而無結果，伊始解除兩造之契約，殊無對之侵權之可言。又該樣品屋送審完成後即悉數拆除，解約後復由不同廠商另行施作，均不能留用，對伊毫無利益可言，是上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係請求樣品屋之費用，亦皆屬無理由等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付伊3,042,445元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息; ㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔，㈣伊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴及追加之訴。

四、兩造不爭執之事項：本件經原審法院及本院受命法官整理爭點及簡化協議之結果，兩造不爭執之事項如下：

㈠被上訴人於93年間承攬興建馬偕淡水門診醫療大樓工程。其中之地坪塑膠橡膠地磚工程，業主建議採TAJIMA、TARKETT、TOL1、ARMSTRONG及DLW等五家廠牌。上訴人係代理進口TAJIMA的供應廠商，兩造於93年9月29日簽訂工程承覽合約暨材料訂購合約書。

㈡上訴人提供送審之花紋面地磚部分，因其顏色不符合業主所委託之設計單位之要求，而設計單位要求之色系恰可由TARKETT廠商提供，上訴人與被上訴人在94年6月24日開會時，上訴人希望關於花紋面地磚部分由被上訴人另發包由TARKETT廠商施作或由被上訴人採購材料由上訴人施作，被上訴人工務所吳典謨所長於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知上訴人，並於會議記錄載明「４．吳所長回覆，TARKETT不同意PVC地磚工程由兩家施作，日後保固維修介面不易分清，經努力溝通TARKETT堅持不同意」（見原證五原卷第90頁）。

㈢上訴人就花紋面地磚部分並未送審通過。

㈣被上訴人在94年7月26日對上訴人發函主張解約（被證四，原審卷第211頁）。上訴人於同年7月29日函復請求賠償。

㈤系爭工程合約第21條第3項規定送審時所產生之費用由上訴人自行吸收。

㈥有關系爭地坪塑膠地磚工程送審事宜，係由業主馬偕紀念醫院所委託之監造單位賴朝俊建築師事務所及設計單位久米設計所負責，該設計及監造單位並有權決定材料之樣式及顏色。上訴人向該設計單位提出材料型錄送審後，該設計及監造單位另要求上訴人需在工地一樓臨時搭建之6個房間內各貼滿一種顏色的地磚，施作面積合計達40坪之樣品屋。

㈦上訴人係交付如一審卷第1宗第80頁證二之94年4月1日報價單給吳典謨，被上訴人於94年4月3日曾以翌頁證三之備忘錄對上訴人表示不另給價。

㈧上訴人提出之原證一（工程承攬合約書及材料訂購合約書節本影本各乙份及其附件，詳如一審卷㈠第8頁至79頁）、原證三（備忘錄影本乙份，見同卷第81頁）、原證五（會議紀錄影本乙份）等部分之形式及內容均為真正。上訴人提出之原證六、八之形為真正。被上訴人提出之附件一、二、被證一為真正。

五、兩造之爭執要旨（爭點）：兩造之主要爭點厥為：

㈠上訴人僅因花紋面地坪送審未過，依兩造合約約定，被上訴人是否僅可解除部分契約？被上訴人因解除全部契約，是否權利濫用及違背誠信原則，而應否賠償上訴人可預期利益及商譽之損失？

㈡上訴人於六間樣品屋內施作地磚樣品所生費用，係送審應自行負擔之費用，抑為被上訴人額外要求其所作，因而另有契約關係為上訴人請求之依據？被上訴人既已擬解除兩造　契約，復命上訴人施作上開樣品，是否屬侵權行為，或因此受有不當利益而應返還予上訴人？

六、本院之判斷：

㈠關於解除契約方面：

⒈查兩造關於馬偕紀念醫院淡水院區醫療大樓新建大樓地坪塑膠橡膠地磚工程之承攬合約及材料訂購合約，係採總價承包之方式，為兩造所不爭執，並有兩造所提出之上開契約影本各乙件在卷可稽。雖關於塑膠地磚工程項目部分尚區分為①地坪貼花紋面塑膠地磚②地坪貼素面塑膠地磚③地坪貼止滑型塑膠地磚④鋼梯階梯踏布及平台貼塑膠地磚⑤地坪貼環保塑膠磚⑥地坪貼荷重型塑膠磚⑦塑膠踢腳板⑧上捲式塑膠踢腳⑨地坪貼素面塑膠地磚（高架地板用）等九項，而各列單價，而其單價分析表並各列材料清潔費用及工資，固有契約附件及單價分析表在卷可考（見原審卷第一宗第171頁、第188-189頁），惟上開契約附件之說明，已明載：①本工程採總價承包，所有相關圖說、規範、單價分析及相關附件包含之項目等含於總價內；②以上項目、數量、單價為乙方（即上訴人）自行提出，僅供請款分配考參③廠牌：Tarkett，Tajima，Toli，Armstrong，DLW④乙方準備送審資料經建築師（業主）審核合格簽章後方可備料施工等項，是兩造所訂關於承攬契約部分為單一之契約關係（而與材料訂購契約聯立），堪以採信。

⒉上訴人對於兩造上開契約為單一契約乙節，亦不爭執，要主張：依承攬合約第21條第2項所定，應可部分解約，被上訴人全部解除契約，違反比例原則，應屬權利之濫用，亦違反誠信原則而無效。且其解除契約並違背兩造合約施工細則補充說明第16點所定之解約程序，應屬無效云云，被上訴人則以上開補充說明乃指經送審合格進場施作後之情形，本件則為關於送審之解約約定，是否為部分解約抑為全部解約，為伊之權利，非對伊之限制，而本件乃因施工介面不易分清，維修責任難定，其他廠商不願就花紋面而地坪地磚部分與上訴人分開承作，伊不得已只能全部解約而全部重新發包，殊無權利濫用或違反誠信原則之可言等語置辯。按兩造間之工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項均約定：「本工程之廠商資格或各項審查資料，若需送交業主含建築師或業主指定之監造單位審核，則乙方有義務以其自己之費用，於雙方約定之期限內完成審查合格之簽章程序。若合約成立後，乙方未能於雙方約定期限內取得審查合格（核備）簽章，則甲方得解除雙方合約。於送審過程中，乙方所產生之任何費用支出，均由乙方自行吸收，不得向甲方要求任何補償」（見原審卷第145頁、180頁），又依系爭工程承攬合約書及材料訂購合約書之施工說明書第3條規定：「工程範圍:…C.負責施工計劃製作及送審作業」；第5條：「乙方需負責各項送審及流程作業，且完全符合業主、監造單位、工地等要求」；第11條: 「工程要求：A.於訂約完成後雙方約定之時間內，乙方需提出材料資料（廠牌、材質、厚度、尺寸、顏色、接合劑等）及報告（各測試通過之試驗報告及其相關要求之報告等）、施工計劃，依圖說繪製各類施工單元圖、分割圖、與各不同材質相接大樣圖、各種現況收邊大樣圖，需完全符合業主、監造單位、工地等要求，且需經甲方及本案業主、監造單位簽認，簽章後方可據以備料。」，又第21條亦定如前開工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項之約定內容；再依工程承攬合約及材料訂購合約之施工補充說明第1條:「承商應於簽約後七日內，依監造訂立之送審格式提送材料型錄及施工計劃書，交甲方監造及業主審核，核可後依計劃內容確實施工」；又依系爭工程承攬合約及材料訂購合約09660環保塑膠地板工程規範：貳、一般規定「五、送審：承包商應提供完整之製造廠商材料明細表，型錄、測試證明及符合本規範之樣品，以確認地材之顏色。經建築師核可後方得施工」（見同卷第161-163、165、169、190-193、195、204頁）。是依前揭契約約定，上訴人乃應負責以其自己之費用於簽約後7天內提供完整之材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主（即馬偕紀念醫院）與監造單位（即賴朝俊建築師事務所及株式會社久米設計）之審查簽章，否則被上訴人即得解除契約。雖上開承攬合約第21條第2項有上訴人如有違約或不能履行契約之情事，被上訴人得終止契約，而得以任何方式將全部工程或部分工程改招他商承辦或由甲方自理之約定，惟究為全部或部分改招他商承辦，或由被上訴人自理，乃被上訴人之權利，並非對被上訴人之限制，此揆之其條文文義甚明。再按關於簽約後承攬人不能於期限內送審合格之情形，同條第三項僅約定被上訴人得解除雙方之合約，為特別之約定，與第2項之情形顯然有間。又系爭合約施工細則補充說明第16點解約程序雖謂: 「乙方(即上訴人)違反本合約之規定時，甲方（即被上訴人）得採行下列措施：a.警告（發改善通知單）、b.暫停估驗計價（直至改善為止）、c.扣款（依事實認定）、d.解約。」云云，惟揆其文義，乃指已送審合格後執行契約之情形，均與上開合約第21條第3項關於送審不合格時，被上訴人即得逕予解除合約之特別約定不同，關於送審不合格之解約程序，自無同條第2項第上開補充說明第16點之限制，其理甚明。查本件有關系爭地坪塑膠橡膠地磚工程送審事宜，係由業主馬偕紀念醫院所委託之監造單位賴朝俊建築師事務所及設計單位久米設計所負責，該設計及監造單位並有權決定材料之樣式及顏色。上訴人提供送審之地磚材料其中上訴人所代理之日本TAJIMA廠牌花紋面地坪顏色未能滿足設計單位久米設計之要求，久米設計要求之該色系恰TARKETT廠牌可提供，上訴人就上開花紋面地坪送審並未通過。上訴人已向被上訴人提出將系爭花紋面地坪部分無條件同意由被上訴人另行發包予TARKTT代理廠商施作之意見，然被上訴人未予接受，並已於94年7月26日以610號存證信函對上訴人解除契約等事實，已為兩造不爭執。按系爭合約附件最後一頁塑膠地磚工程工程項目明細表說明3已記載「廠牌：TAJIMA、TARKETT、TOLI、ARMSTRONG、DLW」（見一審卷第171、206頁），是該工程之業主即定作人馬偕紀念醫院所委託之設計單位久米設計本即可在上開五種廠牌之地磚中選擇適用之顏色及地磚，上訴人既接受上開合約之約定而與被上訴人簽訂合約，自應受契約之拘束，該契約並未約定上訴人僅提供其所代理之TAJIMA廠牌地磚，上訴人自負有提供符合設計單位需求之包含其所代理廠牌地磚及其他四種廠牌地磚之義務。然上訴人已自認所提出日本TAJIMA廠牌花紋面地坪顏色未能送審並未通過，久米設計要求之該色系恰TARKETT廠牌可提供之事實，是上訴人確實迄未完成前開約定內容之送審程序。上訴人雖主張系爭花紋面地坪主要是舖設在護理站區間內，與其他區間所採用之地坪種類及顏色並不相同，其施工與未來維修應不會產生介面不易分清之問題，因伊僅代理日本TAJIMA廠牌之地坪，與代理日本TARKETT廠牌地坪之廠商具有競爭關係，其不可能自行購得TARKETT廠牌之花紋面地坪以供本件工程施作，且其已向被上訴人提出將系爭花紋面地坪部分無條件同意由被上訴人另行發包予TARKETT代理廠商施作，以解僵局，但被上訴人卻予以拒絕，堅持所有地坪包括系爭地坪及已確認之地坪皆要採用TARKETT廠牌，而不採用伊所代理之TAJIMA廠牌之地坪，是被上訴人逕予解約，有違誠信原則云云。惟被上訴人抗辯：系爭地坪工程僅屬一個工程項目，則上訴人本應自行洽商該TARKETT廠商，並將其納為下包，再併同該TARKETT 廠商之花紋面地磚之型錄及樣品等提送業主馬偕紀念醫院及監造單位審查。然上訴人遲未能完成送審作業，被上訴人多次以口頭、電話、會議及其他措施催告儘速完成審查簽章程序，更於94年4月3日起即以備忘錄通知上訴人，伊乃邀集上訴人於94年6月24日協商系爭PVC地磚材料送審事宜。復因上訴人至開會前均未與TARKETT廠商協商訂購其無法提供之花紋面地磚，伊乃於開會前自行先向該TARKETT供應廠商洽詢是否同意與上訴人共同施作系爭PVC 地磚工程，惟該TARKETT供應廠商則向伊表示為免與TAJIMA廠商一起施作衍生日後保固維修介面不易分清之糾紛，不同意與TAJIMA廠商一起施作系爭PVC地磚工程等語，然上訴人及至94年6月24日開會當時，仍堅持將花紋面地磚部分拆開由TARKETT供應廠商施作，伊工務所吳典謨所長始於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知上訴人，並於會議記錄載明「4.吳所長回覆，TARKETT不同意PVC地磚工程由兩家施作，日後保固維修介面不易分清，經努力溝通TARKETT堅持不同意」，並非伊自行拒絕地坪工程分成兩家施作。而伊所承攬本件馬階醫院淡水院區大樓工程高達23億元，如因一項工程逾期違約，每日違約金多達三、四百萬元，上訴人遲未能送審合格，又不能解決上開問題，伊不得已只有予以解約，再全部招商一途，此實非得已，殊無權利濫用之可言等語。查上訴人並不爭執兩造間就上開花紋面地磚之顏色不符問題有多次協商，且被上訴人上開所辯94年6月24日會議紀錄之內容，亦有上開會議記錄在卷可證（見一審卷90頁），而承前所述，上訴人本有提供契約所預定符合設計單位需求之五種廠牌地磚之義務，其既無法自行取得TARKETT廠牌之地磚，又不能證明代理之TARKETT廠牌地磚之廠商已同意與其共同分包系爭地坪塑膠橡膠地磚工程，則被上訴人因亦受拒於代理之TARKETT廠牌地磚之廠商，而無法同意將同一地坪工程予以切割並由上訴人僅承包花紋面地坪以外地坪之工程，並無不當。上訴人指被上訴人拒絕分包，有違誠信原則云云，尚不可採。

⒊上訴人又主張未來維修應不會產生介面不易分清之問題，且被上訴人明知可就花紋面地坪另行發包，否則何必另請他公司施作樣品屋云云，然被上訴人抗辯：久米設計於94年3月1日發現上訴人提供之PVC環保地磚有材質不符之現象，賴朝俊建築師事務所乃以94年3月1日連絡單書面通知伊表示「依據日方久米公司說明，坤福公司提供之環保地磚並非真正之環保地磚，僅係考量環境品質之材料。故久米公司佐藤先生依據原發包圖提列之材質參考系列地磚，請坤福公司補充原發包圖樣品以供選色；並請坤福公司配合選定樣式及顏色，提列並施作相關材料或同等品」，故被上訴人除通知上訴人就久米設計之質疑儘速提出說明，並於94年3月7日另向同為業主合約等品廠牌之一的TARKETT代理商即訴外人太格公司查詢該TARKETT廠牌之PVC地磚價格。伊僅是單純向訴外人太格公司進行產品之詢價，並無向太格公司購買系爭工程PVC地磚產品或發包系爭PVC地磚工程之承諾等語，並提出工程連絡表、備忘錄各一件為證（見一審卷第291、292頁）。查被上訴人縱有請代理TARKETT廠牌之太格公司報價甚至施作樣品屋之行為，亦不能證明代理TARKETT廠牌之廠商已同意與上訴人分包系爭地坪工程，或被上訴人同意由上訴人分包工程，上訴人此部分主張，亦不可採。

⒋上訴人又主張依民法第227條之2情事變更原則，上訴人於訂約時無法預料設計單位所要求的顏色，現因設計單位之選色，造成履約之窘境，依上訴人所提方案可達成履行契約之效果，被上訴人卻拒絕分別發包，並對上訴人解除契約，顯有違反民法第148條規定之誠實信用原則而有權利濫用之情事云云，惟被上訴人予以否認。經查，本件契約於訂定時已約定上訴人應於送審時提送樣品以確認地坪顏色，且上訴人亦不諱言該設計及監造單位有權決定材料之樣式及顏色，是依前揭契約約定，上訴人自不得於送審不通過後，始以簽約時無法預料設計單位所要求之顏色為由而主張本件有情事變更原則之適用等語。上訴人此部分主張，並無可採。

⒌依前揭契約約定，上訴人本應於簽約後7天內提供完整之材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主（即馬偕紀念醫院）與監造單位（即賴朝俊建築師事務所及株式會社久米設計）之審查簽章，然因上訴人提出之花紋面地磚未獲審查通過，經被上訴人多次催告協商，均未獲解決上開糾紛，上訴人仍堅持以分包方式處理，應足認上訴人經被上訴人催告，仍未於約定期限內完成審查合格之簽章程序。被上訴人主張依工程承攬合約書第21 條第3項及材料訂購合約書第15條第2項約定解除契約，自屬有據。被上訴人並於94年7月26日以台中大隆路郵局存證信函第610號通知上訴人解除系爭工程合約及材料合約，該存證信函已於同年月27日送達上訴人，此有被上訴人提出之存證信函及掛號回執各一件可證（見一審卷第21 1-213頁），是兩造間之合約已經被上訴人解除而不存在。上訴人主張被上訴人解除契約不生效力，並無可採。被上訴人解除本件契約，亦難認有何違返誠實信用原則及權利濫用之情事，上訴人此項主張，即無可採。

⒍綜上，兩造之契約已經被上訴人合法解除而不存在，上訴人復主張被上訴人應協助其進場履行契約而不為協力之行為屬債務不履行，應賠償其因契約之履行可得利益1,753,695元，並因其商譽因契約之解除而受損，被上訴人並應給付100萬元慰撫金，皆無理由，應予駁回。

㈡關於上訴人請求被上訴人給付施作樣品屋地磚費用有無理由部分：

⒈上訴人主張：其與被上訴人簽約後，伊向設計單位久米設計提出材料型錄送審後，久米設計另要求伊需在六個房間內各貼滿一種顏色的地磚，施作面積計達40坪之樣品屋，伊已依上開要求完成。伊交付94年4月1日報價單給被上訴人派在該工地之工務所所長吳典謨，被上訴人竟於94年4月3日曾以證三之備忘錄對伊表示不另給價等事實，為被上訴人所不爭執，應屬實在。上訴人又主張兩造於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，被上訴人工務所長吳典謨口頭同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，爰依兩造間之口頭契約請求被上訴人給付云云。被上訴人則否認其工務所所長吳典謨曾同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，並抗辯：施作樣品屋地坪費用屬送審費用，依系爭合約第21條第3項約定，送審時所產生之費用應由上訴人自行吸收，不得向伊請求，且吳典謨並無代理被上訴人同意之權限，其縱有同意，對被上訴人亦不生效力。是兩造間並未存在約定給付樣品屋費用之契約等語。

⒉按依前揭「事實及理由㈠、２、」所引用之前揭工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項約定與工程承攬合約書及材料訂購合約書之施工說明書第3條規定，09660環保塑膠地板工程規範：貳、一般規定「五、送審：承包商應提供完整之製造廠商材料明細表，型錄、測試證明及符合本規範之樣品，以確認地材之顏色。經建築師核可後方得施工」，可知上訴人應負責以其自己之費用提供完整之樣品供設計及監造單位簽章，且如因上訴人未依約送審通過，被上訴人得解除契約，上訴人亦不得請求被上訴人補償送審費用。上訴人雖主張本件其受要求施作樣品屋之坪數達40坪，已超過工程慣例有關合理樣品約一坪之範圍甚多，有台北縣建築開發商業同業公會94年12月10日北縣建開字第94168號函可參云云，被上訴人則以：工程實務上並無上訴人所稱樣品至多施作一坪之慣例，上訴人所提原證19之上開公會公文文號與伊在網站上該公會公開揭示之發文紀錄不符（參被上訴證二），應屬臨訟偽造之物，並不可採。且本件馬偕醫院急診醫療大樓新建工程整體造價多達23億元，依設計單位專業考量，其樣品審查自較嚴格，且每種顏色施作樣品六坪，依上訴人訂約時報價計算，六間要只49,600元，並無顯逾合理範圍之情形等語置辯。按兩造合約關於送審樣品之大小並無具體之約定，即被上訴人所否認之上述公文，並無考量建築規模之大小，所稱一坪慣例究適用於何種情形，並不明確，況其稱通常樣品面積會記載於承攬契約之中，如無記載，應以供定作人能有所評估即可，一般為一坪左右，但可彈性調整等語（見原審卷第二宗第17頁），而本件馬偕醫院新建大樓造價在23億元以上，即上訴人承包之地磚工程亦逾二千萬元，設計單位要求依約同於實物房間尺寸施作樣品，乃依其建築規模而為要求，尚難據指超出合理範圍，依兩造合約約定，自屬上訴人送審時必須自行負擔之費用。上訴人雖主張被上訴人之工務所所長吳典謨曾於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，口頭同意給付上訴人因施作該樣品屋所產生之費用，並舉證人即上訴人副理湯國星證述：「我們是在93年10月初簽約完成，合約上沒有提到要施作樣品屋，到了12月初，在工地現場的工務所開會才第一次提到要施作樣品屋的事情，當時我們公司是我在場。在場包含櫥櫃壁紙等材料商，有反應合約內並沒有包含，應另外計算費用。我個人也有向吳所長及楊雲煌主任表示樣品屋須花費不少錢，我大約估計要35萬元，開會當時對方沒有回應。你們公司是否要支付這筆費用？他們回答說沒辦法，也是要花。因為是業主的要求，他們只是承包商。這之後我每次遇到吳所長及楊主任都向他們提樣品屋他們公司付費之事，他們都回答會付費。但約3月10日要進口材料之前我還向他們二人確認會付費，所以我們就進口。樣品屋施作中在4月1日有向吳所長及楊主任報價，含稅288,750元。報價單是他們要求我們公司提出的，要確認費用究竟是多少？報價的內容是連材料及工資含稅。4月1日我們發文向被告請款，被告公司就以4月3日的備忘錄拒絕付款。」（見一審院卷宗第2宗第6頁）。惟證人即被上訴人工務所所長吳典謨則證稱：「93年12月有開一次工務協調會，當天一個重點是排工務進度，另外關於樣品屋的部分，我是表示如果合約內沒有包含的話當然要給，如果合約內有就依合約的規定辦理。我的想法是依照合約的內容辦理，而本件合約內有規定要這樣做，湯先生說合約上並沒有樣品屋的部分，但這是一個爭論點，我們是認為合約內有包含。我有向湯先生表明過，詳細時間我不清楚。我有向公司的採購發包課的林憲謙課長詢問過，他說契約內有包含，我們的看法是一致的。我沒有要求原告提報價單，他們事實上有提報價單沒錯等語（見一審卷宗第2宗6-7頁）。依證人吳典謨前開證詞，關於上訴人詢問系爭樣品施作工程費是否另外給價乙節，自始至終均係主張依約辦理，且依契約規定，被上訴人不應另行給價之旨。且吳典謨要只被上訴人工地負責人，其為工務所所長之權限範圍應係關於某一工程之契約範圍之施工相關事項，尚難認其有代理公司與上訴人締約之權限，且上訴人亦自承簽約前是與被上訴人採購部門接洽，簽約之後就是移給工務部門處理，簽約後的聯繫是由工地主任處理（見原法院95年3月21日言詞辯論筆論），是可見吳典謨應無代理被上訴人公司簽約之權限，上訴人主張吳典謨有代理被上訴人公司與其簽約之權限，應不可採。上訴人再主張：縱認吳典謨無代理權，本件亦應認有表見代理之適用云云，惟被上訴人亦否認本件有表見代理之適用。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。查本件被上訴人並無以任何行為表示以簽約之代理權授與吳典謨，且兩造均不爭執被上訴人於收受原告94年4月1日報價單後，被上訴人隨即於94年4月3日以證三之備忘錄對上訴人表示不另給價，是被上訴人亦無知吳典謨為被上訴人之代理人而不為反對之表示之情形，是本件應無表見代理規定之適用。則本件縱認吳典謨曾表示被上訴人公司同意給付樣品屋之費用，因其並無代理權且亦不符合表見代理之情形，是其效力亦不及於被上訴人公司。則兩造間並不存在被上訴人同意給付上訴人施作樣品屋費用之契約，上訴人據此請求被上訴人給付施作樣品屋之費用，即無可採。

⒊上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求部分：上訴人復主張被上訴人要求伊施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對伊解除契約，造成伊受有損害，故併依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償上開樣品屋費用云云，被上訴人否認有何侵權行為。經查，被上訴人另行委請太格公司施作樣品屋，對上訴人並無不法侵害之行為，且被上訴人對上訴人解除契約，依前揭說明，亦屬被上訴人合法行使其契約上之解除契約之權利，亦非屬不法侵權行為，上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償上開樣品屋費用，即屬無據。

⒋上訴人依不當得利法律關係追加請求部分：查上訴人施作樣品，乃依其與被上訴人合約送審必須之程序，乃供業主所委設計單位選科及選色之用，施作送審之後，即予採除，此依約應由上訴人自行負擔之支出，被上訴人並無因此受有利益，且兩造合約經合法解除，上開樣品均予拆除，未能留用，尤無殘留任何利益之可言，是被上訴人辯稱其並無不當得利乙節，亦堪採信。上訴人以不當得利之法律關係請求被上訴人返還其施作樣品之費用，亦乏依據，應併予駁回。

參、綜上所述，上訴人依上開各該法律關係，請求被上訴人給付其3,042,445元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計付之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決、駁回其在原審之訴及假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，並於二審為訴之追加，併依不當得利之法律關係競合請求，均無理由，皆駁回之。追加之訴部分，既無理由，而予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敍明。

伍、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法　官 陳照德

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