臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第60號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度建上字第60號上訴人即附帶被上訴人　彰化縣伸港鄉公所法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳建良律師複代理人　林永貹律師訴訟代理人　姚木材被上訴人即附帶上訴人　齊記營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　張柏山律師複代理人　羅淑菁律師訴訟代理人　乙○○ 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣彰化地方法院94年度建字第19號第一審判決提起上訴，附帶上訴人則提起附帶上訴，本院於中華民國96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人彰化縣伸港鄉公所給付超過新臺幣柒佰貳拾玖萬玖仟壹佰零玖元及其利息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人齊記營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴及附帶上訴均駁回。第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分），由上訴人負擔百分之二十三，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（即原審原告，下稱被上訴人）在本院就其關於延期所受損害部分，除了依原審主張之受領遲延法律關係外，補充依給付遲延、情勢變更之法律關係請求，核屬不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述，上訴人就其補充陳述亦表示無意見（見本院卷第170頁），自無不合，先予敍明。乙、實體方面：壹、聲明部分：一、上訴人即附帶被上訴人（即原審被告，下稱上訴人）方面：㈠上訴聲明：⑴原判決關於不利上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡附帶上訴答辯聲明：⑴駁回附帶上訴。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被上訴人即附帶上訴人方面：㈠答辯聲明：駁回上訴。㈡附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回下開之訴部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）一千五百五十六萬零五百二十九元及自九十四年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述及理由部分：一、被上訴人方面：㈠兩造於民國八十九年四月十五日簽定彰化縣伸港（全興地區區徵收Ｃ區公共工程契約（下稱系爭工程契約），由被上訴人承攬上訴人所轄彰化縣伸港（全興地區區徵收Ｃ區公共工程之施作。依系爭工程契約第三條、第六條及第十五條約定「契約價金：全部工程總價新台幣（下同）二億二千零八十九萬八千五百零三元正（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，應按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」、「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」、「工程變更：甲方（即上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」是本件工程款計給方式係實做實算。本件被上訴人請求項目、金額說明如後： ⒈填方滾壓部分不足金額（含勞工安全管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）九百十九萬九千五百元： ⑴本件上訴人未計給被上訴人之填方壓滾計有工程項目1.04填方滾壓三十萬二千零五十八立方公尺、工程項目1.05填方滾壓三十三點零七平方公尺，及工程項目2.02填方滾壓五萬七千一百七十立方公尺，三者合計三十五萬九千五百五十八點七平方公尺，其單價為每立方公尺二十二點五六元，共計八百十萬四千九百三十元（0000000.7×22.56=0000000.7）。 ⑵勞工安全衛生設備管理費為工程款之百分之一點一，計八萬九千一百五十四元（0000000×0.011=89154.227）。 ⑶包商利潤為工程款之百分之七，共計五十六萬七千三百四十五元（0000000×0.07=567345.08）。 ⑷營業稅為工程款（含勞工安全衛生設備管理費及包商利潤）之百分之五，共計四十三萬八千零七十一元（876149×0.05 =438071.45）。 ⑸上述金額共計九百十九萬九千五百元（0000000.7＋89154.227＋567435.08＋438071.45=0000000.5）。 ⒉本件工程４０～８０U型溝之鋼筋、模板及混凝土數量（含勞工安全管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）不足部分，金額為七百四十三萬四千七百零九元： ⑴上訴人未計給被上訴人之鋼筋及彎紮工程款，計三百一十二‧二噸，每噸單價一萬五千零三十九點五二元，共計四百六十九萬五千三百三十八點一元（312.2×15039.52=0000000. 1）。 ⑵上訴人未計給被上訴人之軀體模板工程款，計五百零二點一二平方公尺，每平方公尺單價二百九十一點三九元，共計十四萬六千三百十二點七五元（502.12×291.39=146312.75）。 ⑶上訴人未計給被上訴人之２１０/㎝２混凝土工程款，計九百三十二點零九立方公尺，每立方公尺單價一千八百三十二點九四元，共計一百七十萬八千四百六十五元（932.09×18 32.94=0000000）。 ⑷勞工安全衛生設備管理費為工程款（約六百五十五萬零一百十六元）之百分之一點一，計七萬二千零五十一點二七五元（0000000.1＋146312.75＋0000000=0000000.9；0000000.9 ×0.011=72051.275）。 ⑸包商利潤為工程款之百分之七，即四十五萬八千五百零八點一二元（即0000000×0.07=458508.12）。 ⑹營業稅為工程款（含勞工安全衛生設備管理費及包商利潤）之百分之五，共計三十五萬四千零三十三點七七元（即0000000+72051.275+458508.12=0000000.3；0000000.3×0.05= 354033.77） ⑺上述金額共計七百四十三萬四千七百零九元（即鋼筋及彎紮工程款0000000.1+軀體模板工程款146312.75+混凝土工程款0000000+勞工安全衛生設備管理費為工程款72051.275+包商利潤458508.12=0000000.1）。 ⑻上訴人最後鋼筋的部分是結算給被上訴人439,043公斤，模板部分，結算給被上訴人47,185.7立方公尺，混凝土部分結算給被上訴人5,334.262立方公尺。 ⒊上訴人因其他廠商工程未能配合，系爭工程完工期限延後十八個月，依民法第二百四十條「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」規定，主張上訴人應負債權人受領遲延之賠償責任，故上訴人自應賠償被上訴人一千五百五十六萬五百二十九元之保險費、工程管理費、勞工安全衛生設備管理費、包商利潤及營業稅： ⑴工程保險費：二十萬四千八百四十一元。本件被上訴人起訴係依每年工程款千分之五比例計算增加之保險費為一百四十五萬二千八百九十七點二四元，惟被上訴人現有保存之收據金額合計二十萬四千八百四十一元，是本項目請求金額減縮為二十萬四千八百四十一元。 ⑵包商利潤及管理費雜費：一千二百一十六萬七千九百七十四元。本件被上訴人起訴係依每年工程款百分之七比例計算增加之包商利潤及管理費雜費為一千零十七萬二百八十點六七元，惟被上訴人實際支出管理費雜費項目及金額如后，是本項目請求金額變更為一千二百一十六萬七千九百七十四元：①九十年五月至九十一年十月之薪資：八百六十六萬三千二百八十四元。 ②九十年五月至九十一年十月臨時工資：三百一十八萬五千四百九十元。 ③九十年五月至九十一年十月之工務所租金：一十三萬五千元。 ④驗收前除草費用：一十萬九千二百元。 ⑤驗收前清理水溝費用：七萬五千元。 ⑶勞工安全衛生設備管理費：二百四十四萬六千七百三十七元。本件被上訴人起訴係依每年工程款百分之一點一比例計算增加之勞工安全衛生設備管理費為三百一十九萬六千三百七十四元，被上訴人願減縮為二百四十四萬六千七百三十七元。 ⑷營業稅：七十四萬九百七十七元。上開⑴、⑵、⑶項合計一千四百八十一萬九千五百五十二元，營業稅為上述金額百分之五，即七十四萬九百七十七元。 ⑸上述款項總計一千五百五十六萬五百二十九元（工程保險費用204841+包商利潤00000000+勞工安全衛生設備管理費0000000+營業稅740977=00000000）。 ⒋上訴人設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組，由上訴人要求被上訴人加做之工程款十九萬五千六百二十二元： ⑴路燈工程無溶絲開關，型號２P１５A（連工帶料）一個，數量一百五十一個，計六萬六千五百九十元。 ⑵號誌燈工程計十二萬九千零三十一點九四元： ①號誌燈申請送電及審圖費用一式一萬七千六百元。 ②號誌燈控制相加裝無溶絲開關及漏電斷路器十式（含換鎖）二萬五千元。 ③號誌燈基礎螺栓補強一式二千二百元。 ④鋁板標誌牌（76.21 -52.69）二十三點五二平方公尺，每平方公尺三千五百八十一點二九元，計八萬四千二百三十一點九四元。 ⑶以上總計路燈工程無溶絲開關及號誌燈工程計十九萬五千六百二十二元。 ⒋綜合以上說明，本件上訴人計有工程款三千二百三十九萬零三百六十元，未依約給付被上訴人，爰依兩造承攬契約約定，求為命上訴人應給付被上訴人三千二百三十九萬零三百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及供擔保，請准宣告假執行之判決（原審判決被上訴人應給付一千六百四十九萬八千六百零九元及自九十四年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並駁回其餘之訴，彰化縣伸港鄉公所就其敗訴部分提起上訴，齊記營造有限公司就其敗訴部分其中之一千五百五十六萬零五百二十九元本息部分〔即是延期損害部分〕提起附帶上訴，其餘敗訴部分未上訴，業已確定）。㈡對上訴人答辯之陳述： ⒈上訴人依系爭工程契約第三條抗辯工程數量如有不足，應由承包商負責，所持理由與真實不符，因本件工程合約書第三條、第六條及第十五條明確約定「如有增減，按照實際數量結算」、「惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」，已明示本件工程計價乃以實做實算為決算方法，如未有變更設計者當然以決標總價決算，但本件工程於動工後，因應事實需要，已依程序辦理變更設計，此有九十一年八月二十八日伸鄉建字第910008189號函可憑。是本件合約書第三條所載「全部工程總價」是指決標日之工程總價，當然不含變更設計後之增減數量與金額。又本件變更設計部分與Ｕ型構槽無關。 ⒉九十一年八月二十八日上訴人彰化縣伸港鄉公所伸鄉建字第09100008189號致被上訴人齊記營造有限公司函所載：「檢送貴公司承包『彰化縣伸港鄉（全興地區區徵收Ｃ區公共工程』第一次變更設計合約書乙份，請儘速依變更設計內容圖說施工，以利工進…說明二：請監造工程顧問公司確實督促包商依變更設計圖說施工。說明三：變更設計展延工期待核算後再另行通知施工期限。」等情，足見本件工程於開工（八十九年五月一日）後確有變更設計（第一次九十一年八月二十八日），並展延施工期限情事，此有該函文在卷可按。 ⒊⑴上訴人抗辯被上訴人對借土填壓有重複計價之行為，容有誤會，蓋系爭工程契約內容，填方滾壓之數量及單價乃上訴人上級機關「彰化縣政府工程成本詳細表」「彰化縣政府工程成本單價分析表」所明列，並經上訴人機關認定正確，而後持用與被上訴人簽訂承攬契約為其內容。被上訴人針對上開情事，已於九十年五月十一日齊字九○○五一一號函回覆「對於填方滾壓已估驗計價之部份款，為利工進辦理下次估驗時暫先行抵扣，惟填方壓實及填方滾壓工程屬性不同，且本公司於投標時並未重複列估。」等語，明確說明「填方壓實」與「填方滾壓」工程屬性不同，並非重複計價。蓋「填方滾壓」乃鬆方變為壓實方之機械滾壓費用，而「填方壓實」則係壓實方與實方體積差額之材料費用。嗣上訴人對於被上訴人上開函文之釋明，並無再有反對意見。 ⑵被上訴人在本工程開標之初，向上訴人領標，依據其所設計之標單填寫計算加總，得總價新台幣二億二千零八十九萬八千五百零三元，依此寄出標單，且以最低標價得標，開工（八十九年五月一日）後順利進行第一次計價後，上訴人卻以彰化縣政府審計室要求，將「填方滾壓」部分數量刪除，因「填方滾壓」之工程項目與「借土填方」之工程項目的單價分析表內的「填方壓實」重複，抗辯「借土填方」之工程項目單價為一百三十九點一二元，已包含「填方滾壓」費用。然被上訴人當初填寫上訴人所提供之標單時，將「填方壓實」視為土方滾壓後體積縮小須增加的材料費用，且「填方壓實」為工程項目「借土填方」的單價分析表內的一個名稱，字意上或與工程項目「填方滾壓」雷同，但其屬性確實有異，如果上訴人此說足以成立，則單價分析表第二頁項次３內之「軀體模板」與工程成本總表第一頁2.10「軀體模板」也相同，單價分析表第二頁項次３內之「打除混凝土」與工程成本總表第一頁1.07「打除混凝土」亦同，還有許多相同之處，是否必須一併扣除？上訴人於工程項目列載如此疏誤，明顯為作業上「工程項目」名稱之誤認而已，並非重複列計。 ⒋⑴上訴人抗辯Ｕ型溝結算計價應以實際施作長度為據。惟Ｕ型溝之施作，係按圖施工，有深度、高度、斜度之問題，單價分析表並未考量到設計圖中排水溝斜度之問題，排水溝之深度越到尾端深度越深，材料用量越多，因此被上訴人施作之後已造成結算數量與合約數量嚴重不足，此等情事，已經兩造及相關人員於八十九年八月七日召開「伸港（全興地區區徵收工程連繫會報」，作成會議結論「５、合約施工項目鋼筋、模板、混凝土數量與現場實際所需數量差距頗大，請顧問公司檢討後報彰化縣政府及伸港鄉公所。」等情，一致承認系爭工程鋼筋、模板、混凝土數量與實際施作數量差距頗大；惟同年九月四日「伸港（全興地區區徵收工程連繫會報暨管線工作配合協調會」，卻作成會議結論「５、合約施工項目鋼筋、模板、混凝土數量不足部份，依合約規定，數量僅供參考，不為施工之依據。」等語，一反前開會議結論之說詞，顯然有失誠信，影響被上訴人權益重大。被上訴人就系爭工程施作之項目與數量，均依照圖說實際施作。 ⑵Ｕ型溝槽當時設計圖只有流水面的高層，沒有寫深度，被上訴人投標的時候係相信上訴人的單價分析表而投標，單價分析表裡面是寫例如說每公尺的用量大概須三十五公斤的鋼筋，可是實際下去施作要五十幾公斤。從設計圖看不出來需要用多少鋼筋。另外計算要很麻煩，所以上訴人之顧問公司也不願意計算。 ⒌上訴人抗辯其展延工期十八個月應屬妥適之處置，惟工區內現有住戶未搬遷及部份農作物未收成之處置，應由業主即上訴人即時與現住戶及農戶協商搬遷、收割，並非承攬營造、按圖施工承商之責任，何況上訴人於工程合約之施工期限，只為三百六十三日曆天，益見上訴人應有排除上開障礙之能力及準備。惟其嗣後未及處理，致使被上訴人無法進場施作，上訴人當有可歸責之事由。至於被上訴人被上訴人進土之日期雖有展延，惟因為工期展延，有些建物未拆除，進土會沒有地方存放，故進土之日期亦跟著展延。 ⒍上訴人抗辯被上訴人為免漏電造成短路、併路燈開關箱及漏電斷路器原合約並無列計為施工項目，乃應業主即上訴人彰化縣伸港鄉公所請求，承諾願配合顧問公司之改善計劃進行改善，固屬真實，但並未承諾「自己負擔改善費用」，因原告依顧問公司提出之改善計劃進行改善工程，必須付出施作成本，且該改善計劃部份，是原設計圖說漏列項目，即應依合約書第三條約定旨趣，依工程實做數量進行決算，被上訴人自始並無承諾免費施作，上訴人抗辯顯屬無據。 ⒎上訴人認被上訴人所主張承攬報酬請求權已罹於時效。惟，「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。」「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」民法第一百二十九條、第一百三十條分別定有明文。被上訴人就本件工程履約爭議事項，於九十四年四月十三日猶以（九四）齊字第０一三號函檢送「彰化縣伸港（全興地區○區段徵收Ｃ區公共工程」之履約爭議申請調解（實為仲裁）書，申請上訴人同意提付仲裁。上訴人收受前開函文後，於九十四年四月二十九日以伸鄉建字第0940003938號函，將被上訴人所提出履約爭議申請調解（仲裁）書轉呈彰化縣政府審核。嗣後本件工程履約爭議事項因故未提付仲裁，被上訴人九十四年八月十一日以（九四）齊字第０一七號函向上訴人表示就本件工程履約爭議事項將向台灣彰化地方法院提起訴訟，實仍具有請求上訴人依約給付工程款，否則將訴請法院判斷之意。是被上訴人九十四年四月十三日所為提付仲裁之申請或九十四年八月十一日之函文，均具有請求上訴人給付系爭工程款項之意旨，依民法第一百二十九條規定，其請求權消滅時效皆已發生中斷效果，是被上訴人九十四年九月六日（應為九月七日之誤載）提起本件訴訟，其請求權尚未罹於時效，上訴人答辯顯無理由。至於被上訴人九十四年四月二十九日之申請調解（仲裁）書內雖沒有包含本件請求之所有項目，惟被上訴人當時認為如果上訴人願意即以申請調解（仲裁）書內載之金額和解，並不表示被上訴人僅請求那些金額。㈢在本院補充陳述： ⒈答辯部分： ⑴本件證人丁○○雖到庭證稱系爭契約工程詳細表所列「填方壓實」與「填方滾壓」係出於疏忽而將相同之工作重複列計等語，惟查：系爭工程成本單價分析表第3頁項次7：「借土填方」與項次8：「碎石級配料底層及鋪壓」均有材料差額問題，因此項次8：「碎石級配料底層及鋪壓」下「級配料」之計算，已考量材料差額問題，在數量計算上乘以1.25倍，然而項次7：「借土填方」下「購土，土地補償及水土保持設施費」數量之計算，並未以原數量乘以相當倍數，顯然在「購土，土地補償及水土保持設施費」數量之計算上，並未將材料差額列入，才另以「填方壓實」補材料差額。雖然證人丁○○又證述項次7：「借土填方」的備註欄有寫是實方，代表計算的時候，是以壓實以後的實方來計算，已經乘以1.25，及計算式已列計在工程預算書內等語。然證人丁○○並未自預算書中指出以原數量乘以1.25的計算式，以證實其說，是不能以項次7：「借土填方」的備註欄註明實方，即認「購土」成本計算上已將材料差額列入。 ⑵又91年7月間兩造辦理第一次工程變更設計，該次變更設計之目的在於追加「公共空間照明及雜項設施工程（含路燈照明及機電工程）」，此由上訴人所提出上證七第二頁、第十三至十七頁內容，可知該次變更設計範圍僅限於追加「公共空間照明及雜項設施工程」，並不包括「填方滾壓」工項或數量之減縮。是「填方滾壓」項目並未辦理變更設計，至為明確。 ⑶系爭工程合約內容，「填方滾壓」之數量及單價乃上訴人上級機關「彰化縣政府工程成本詳細表」、「彰化縣政府工程成本單價分析表」所明列，並經上訴人機關認定正確，而後持用與被上訴人簽訂承攬契約為其內容。嗣被上訴人針對「填方壓實」及「填方滾壓」並未重複列估一事，已於90年5 月11日齊字九○○五一一號函回覆「對於填方滾壓已估驗計價之部份款，為利工進辦理下次估驗時暫先行抵扣，惟填方壓實及填方滾壓工程屬性不同，且本公司於投標時並未重複列估。」等語，明確說明「填方壓實」與「填方滾壓」工程屬性不同，並非重複計價。又被上訴人雖同意上訴人於第二次估驗時得暫時先行扣抵「填方滾壓」已估驗計價之工程款，惟此乃避免因計價爭議影響估驗及後續工程進行，是被上訴人於上證七之合約書、相關成本詳細表及單價分析表上用印，係依90年5月11日齊字九○○五一一號函意旨續行辦理，並非同意「填方滾壓」數量之減縮。 ⑷綜上所述，系爭工程中「填方壓實」與「填方滾壓」工程屬性不同，並非重複計價。上訴人片面認定二者為重複列計，並予以扣抵工程款，實無理由。 ⒉附帶上訴部分： ⑴本件工程被上訴人於89年5月1日開工施作後，依工程期限（363日曆天）應於90年4月28日完工，因上訴人方面相關管線工程未能順利發包等因素，三次展延工期，致系爭工程完工期限延後18個月，詳述如后： ①第一次展延工期：因附帶被上訴人方面相關管線工程未能順利發包，上訴人90年4月27日以九○伸鄉建字第3762號函通知展延工期8個月，本件工程完工期限自90年4月28日展延至91年2月1日。 ②第二次展延工期：因工區內部分建築物尚未拆除，及各管線工程於90年10月中旬才陸續進場施工，上訴人90年12月28日以伸鄉建字第9000011982號函通知自各管線工程施工完成後展延工期2.5個月，是本件工程完工期限接續自91 年2月2日展延至91年6月11日。 ③第三次展延工期：因管線工程至91年6月13日才全部施作完成，路基受破壞後再經整平、初壓、滾壓，被上訴人直至91年6月23日才全面進行施工，上訴人91年11月5日以伸鄉建字第0910010913號函通知本件完工期限自91年6月11 日展延至91年11月7日。 ④綜上所述，本件工程完工期限自90年4月28日展延至91年 11月7日，長達18個月之久，為工程期限 (363日曆天)的 1.5倍，被上訴人因系爭工程長期延宕，蒙受重大損失。 ⑵本件上訴人抗辯：「按附帶上訴人依系爭工程契約所負之給付義務為『彰化縣伸港鄉區段徵收C區公共工程』之完成，由民法第508、509及510條之規定可知，顯需俟工作完成時上訴人方有『受領』工作之義務，本件工作之完成日為91年11月7日，在此之前上訴人何有受領遲延可能？」等情，惟查： ①按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百四十條定有明文。又承攬契約之法律性質為勞務契約，承攬人之給付內容為「一定工作之完成」，其內涵即為勞務，是承攬人之給付內容應為勞務之給付，是上訴人以附帶上訴人未完成工作前，無所謂受領遲延之問題云云，顯有誤會。本件被上訴人自89年5月1日開工後，即依約備妥材料並給付勞務，嗣因上訴人相關管線工程未能順利發包等因素，致被上訴人無法繼續進場施作，此為上訴人不能受領被上訴人之勞務給付，自屬民法上「受領遲延」之情事，應負民法第二百四十條之賠償責任。 ②又按「．．上訴人自西班牙進口之鋼架，既符合結構安全規範要求及合約所約定之品質，被上訴人即有依約給付工程款三千六百八十七萬一千七百二十九元，及受領上訴人進場施作之義務，惟被上訴人不僅拒絕給付該工程款，亦拒絕受領上訴人進場施作之工作，依民法第二百二十九條第一項、第二百三十四條、第二百三十五條但書規定，固應負給付、受領遲延之責任。…」最高法院九十六年度台上字第一五三號判決可資參照。足認承攬契約定作人並非在一定工作物完成時始有受領義務，而是在承攬人施作過程中，均有受領承攬人勞務給付之義務，本件附帶被上訴人相關管線工程未能順利發包等因素，致被上訴人無法繼續進場施作，此為上訴人不能受領被上訴人之勞務給付，自屬民法上所指之「受領遲延」。 ⑶上訴人另抗辯：「協力義務既非上訴人之給付義務，縱有違反亦無適用民法第二百二十七條或第二百三十一條規定之餘地，附帶上訴人主張上訴人依上開民法規定應負遲延給付之損害賠償責任，應屬無據。」等情，惟查： ①民法第五百零七條定作人所負之協力義務，並非為債務不履行之特別規定：按民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，故承攬契約之目的在於完成一定之工作，惟契約之完成須定作人之協力者，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，此雖屬不可歸責於承攬人之事由，承攬人無庸負擔債務不履行責任，然亦因無法完成工作而獲得報酬，故承攬人原得依債務不履行之規定，向定作人請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償，然為保護承攬人之利益，立法者另於民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，換言之，該項規定僅賦予承攬人更周全之保護，並未減損承攬人之保護，或限制承攬人依據給付遲延或不完全給付之規定向定作人請求損害賠償。故被上訴人未催告及解除契約，僅止於不得依據民法第五百零七條規定行使權利，並非因此喪失其他給付遲延或不完全給付所生之損害賠償請求權。是上訴人抗辯民法僅賦予承攬人得於定作人不配合行為時解約並請求因契約解除而生損害之權利，並未賦予承攬人得不解約而逕行請求「遲延賠償」之權利等語，要無可採。 ②按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」民法第二百二十七條、二百三十一條第一項分別定有明文。工作之完成，有時須定作人之協力，始能完成者，如定作人不為協力，承攬人勢難完成工作。定作人不為工作協力，承攬人為不可歸責，承攬人並不成立債務不履行責任，定作人無法享有工作物完成之經濟價值，而承攬人也無法獲得報酬利潤，而契約之主要目的則無由實現；而法規範之意旨，應該是積極的成就契約之主要目的之實現，定作人一旦簽署承攬契約，而工作之完成，須定作人之協力，始能完成者，由契約之主要目的及其經濟價值來觀察，定作人之協力，就是一種定作人之義務，誠如承攬契約是興建房屋，但定作人不提供土地，承攬人必無從施工一樣。故本件用地之提供，應該是上訴人之義務，而為雙務契約上訴人的一種給付義務。 ⑷本件上訴人另又謂：「再者，系爭工程工期之展延，顯原即為兩造於訂約時所預期，否則兩造何以於系爭契約第26條明定附帶被上訴人無法於訂約後六個月內使附帶上訴人開工時，附帶上訴人得終止契約？又何以於第十六條中將附帶被上訴人之延誤明定為工期延長之事由？是『工期展延』應係兩造於訂約所得預料之情況，非屬民法第二百二十七條之二所定得請求增加給付之情事變更…」等情，惟查： ①民法第二百二十七條之二第一項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。 ②本件工程期限原定為363日曆天，而實際工程完工期限自 90年4月28日展延至91年11月7日，長達18個月之久，展延期間約為工程期限（363日曆天）的1.5倍，兩造於訂約之際，絕無可能預料因徵收土地上之建築物拆除問題、上訴人方面相關管線工程未能順利發包、施作等因素，致展延工期18個月，自開工至完工期間約為30個月，並因而增加支出15,560,529元。若依兩造承攬契約原訂報酬給付，對被上訴人顯然有失公平。 ⑸綜上所述，本件附帶被上訴人確實有受領遲延、給付遲延事由，附帶上訴人自得依法請求損害賠償；如認本件展延工期係不可歸責於兩造當事人，因依原有效果對附帶上訴人顯失公平，本件亦有情事變更原則之適用。二、上訴人則以：㈠對被上訴人請求金額說明如下： ⒈針對填方滾壓部分不足金額（含勞工安全管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）九百十九萬九千五百元部分： ⑴本工程施工期間，經審計部彰化縣審計室於八十九年十二月間至本所查核工程，發現工程合約內容１、整地工程１．０３項次，２、道路工程２．０３項次之借土填方每立方公尺一百三十九點一二元，３．整地工程１．０５項次之借土填方每立方公尺一百三十九點一一元，又１．０３項次及２．０３項次其單價分析表內已包含填方壓實費用每立方公尺二十二點五七元，１．０５項次，其單價分析表內已包含填方壓實費用每立方公尺二十二點五六元。又合約１．０４項次及２．０２項次列有填方滾壓，其數量為挖方與借土填方之總和。復於九十年一月八日彰化縣政府以彰府地價字第009604號函式略謂：１．０４及２．０２項次填方滾壓每立方公尺二十二點五六元，不得再重複計價，請立即更正，並於辦理變更設計時調整之。故上開「填方滾壓」工程項目之工作，均已包含於「借土填方」工程項目中，即「借土填方」工程項目中所列之「填方壓實」工作細項，與「填方滾壓」之工作完全相同，系爭契約之「工程成本詳細表」將「填方滾壓」工作列為獨立之工程項目，自屬重複列計，上訴人既已核給「借土填方」工程項目之報酬，被上訴人再請求上訴人給付「填方滾壓」工程項目之工作報酬，顯係就同一工作重複請求給付報酬，上訴人並無給付之義務。 ⑵上訴人否認被上訴人主張「填方壓實」與「填方滾壓」不同之主張。被上訴人主張「填方滾壓」為鬆方變為實方之機械費用，上訴人無意見，但被上訴人主張「填方壓實」為壓實方與實方體積差額之材料費用，上訴人否認。蓋由「借土填方」工程項目之成本單價分析可知，該項工程之費用已包含「購土」費用，而購土數量當然以實際所需即壓實後之土方數量計算，如何生壓實方與實方體積差額之材料費用？被上訴人之主張無據。 ⒉針對４０～８０U型溝之鋼筋、模板及混凝土數量 (含勞工安全管理費、包商利潤、管理雜費及營業稅)七百四十三萬四千七百零九元部分： ⑴否認被上訴人實際有較設計增加如上述鋼筋、模板及混凝土數量之材料及施工存在，被上訴人於所附之表格及數量統計，乃被上訴人自行製作填寫，並未經上訴人或監造單位確認，上訴人否認內容之真正。再者，４０～８０Ｕ型溝之工程，上訴人並未變更設計，被上訴人係按設計圖說施工，何以會增加鋼筋、模板及混凝土之用量，被上訴人應舉證以實之。又系爭契約對於Ｕ型溝工程之計價，係以「公尺」為計價單位，系爭工程契約第三條所指之「實際數量」在此即指實際完成Ｕ型溝之長度而言，與鋼筋、模板及混凝土之實際用量無關，且本工程完工後，辦理結算之竣工書圖，其結算數量與合約數量完全相符，被上訴人之請求無據。 ⑵由八十九年八月七日召開之「伸港（全興地區區徵收工程連繫會報」可知，當次會議係要求顧問公司檢討，並不曾作成被上訴人有就差距數量請求給付報酬或確認原告請求數量之結論，上訴人嗣後再表示「依合約規定，數量僅供參考，不為施工依據」，並無違誠信可言。 ⑶本工程公告招標時等標期自八十九年三月二日至八十九年三月三十日止，承包商應對所領招標文作檢視並對圖說核算數量及金額後，填寫招標文件並投標，期間承包商並無提出異議，依合約第三條規定，本工程係以總價決標，其數量不足部分不能以變更設計為由增列，應由承包商自負其責，以符合約精神。若承包商於投標時以低價得標後，藉由不當理由提出異議要求追加，使承攬金額變相提高，膨脹後之工程總價甚至超過原始招標次低之廠商價格，實有違採購法公平正義之原則，將會造成決標資格之爭議。 ⑷Ｕ型溝的深度設計圖有畫，雖然設計圖有表示出來，但是單價分析時，材料數量寫的不夠，導致被上訴人估算錯誤。上訴人認為被上訴人應該要瞭解相關設計圖，一公尺所需要的材料是多少，被上訴人應該自己估算，投標時，就應該要算進去，等到得標後，才說投標金額不對，這對其他有估算進去的廠商不公平。本件工程確實有變更設計，但此部分與Ｕ型構槽無關。 ⒊針對上訴人因其他廠商工程未能配合，系爭工程完工期限延後十八個月，被給自應賠償被上訴人一千五百五十六萬五百二十九元之保險費、工程管理費、包商利潤及營業稅部分：⑴民法第二百四十條之規定，參照同法第二百三十四條之規定，顯係債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領，對債務人所負受領遲延責任之規定。若債務人根本即未提出給付，債權人並無受領遲延可言。按被上訴人依系爭工程契約所負之給付義務為「彰化縣伸港鄉（全興地區區徵收Ｃ區公共工程」之完成，由民法第五百零八、五百零九及五百一十條之規定可知，顯需俟工作完成時上訴人方有「受領」工作之義務，本件工作之完成為九十一年十一月七日，在此之前上訴人何有受領遲延可能，被上訴人主張依民法第二百四十條之規定請求上訴人賠償，法律上顯無理由。 ⑵退一步言，系爭工程工期之展延，顯原即為兩造於訂約時所預期，否則兩造何以於系爭契約第二十六條條明定上訴人無法在訂約後六個月內使被上訴人開工時，被上訴人得終止契約？又何以於第十六條中將上訴人之延誤明定為工期延長之事由？則被上訴人因此而可能增加之費用，自不得請求上訴人賠償。況系爭契約並無遲延完工應為增加給付或賠償被上訴人損害之約定，民法第五百零七條亦明定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。足見民法僅賦予承攬人得於定作人不配合行為時解約並請求因契約解除而生損害之權利，並未賦予承攬人得不解約而逕行請求「遲延賠償」之權利，被上訴人之請求並無法律上依據。 ⑶上訴人否認被上訴人有如其所主張保險費之支出。由被上訴人所提出保險費單據中，無從得知被上訴人之保險費究因何原因支付，其請求顯無理由。 ⑷關於被上訴人所主張上列九十年五月至九十一年十月之薪資：八百六十六萬三千二百八十四元，應原即為被上訴人公司之成本，縱無本工程之存在，被上訴人仍應支付，與工期之展延無關。 ⑸上列九十年五月至九十一年十月之薪資：八百六十六萬三千二百八十四元、驗收前除草費用：一十萬九千二百元及驗收前清理水溝費用：七萬五千元，顯原即為被上訴人進行工作所必需支付之成本，並不因工期展延與否而有異，被上訴人主張此為其增加之費用支出，並無理由。 ⑹上列九十年五月至九十一年十月之工務所租金：十三萬五千元，由被上訴人所提租賃契約書中，並無從得知被上訴人所承租之房屋係供工務所使用。 ⑺本工程因採區段徵收整體開發之公共工程，投標前承包商自應勘查現場，會發現工區內尚有住戶未搬遷及部份農作物未收成，承包商應自行估算本工程施作之難易及能否如期施工之風險，將其一併計算於承包總價內。又區段徵收之開發案係由彰化縣政府主辦，相關民生必需之管線應一併施作待公共設施全部完成後，始能分配發還地主土地。為配合彰化縣政府委託相關管線單位（含電力、電信及自來水等）發包及施工，請設計及監造之工程顧問公司核算影響施工部份，合計展延工期十八個月，應為妥適之處置。 ⑻又因借土填方之土方取得不易，被上訴人於九十年七月三十日方申請第八次報備土方預定進場，其期限亦無法於原合約規定竣工期限內（九十年四月二十八日）完成，且累計至第八期之進場土方為二十八萬八千六百一十三立方公尺，而合約數量為三十萬二千零五十八立方公尺，整地之土方數量尚不足，顯見承包商本身即有延誤。 ⒋上訴人設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組，由上訴人要求被上訴人加做之工程款十九萬五千六百二十二元部分：上開路燈及號誌工程固為原所未設計之工程項目，然此既為完成工程所必需，被上訴人復於施作前同意自行負擔費用，自無請求上訴人給付之理。又施工規範第柒篇１‧５第二項規定，凡設計圖上施工規範中未有說明，而為完工成本所必需者，乙方應照做，並使用設計單位認可之材料及施工方法辦理，不得介詞推諉或要求加價。故承包商要求加價不符合系爭工程合約規定。 ⒌若被上訴人之請求有理由，然： ⑴「消滅時效，自請求權可行使時起算」、「技師、承攬人之報酬及墊款」請求權因二年間不行使而消滅，民法第一百二十八條、第一百二十七條第一項第七款定有明文。系爭工程之驗收合格日期為九十二年八月二十六日，然被上訴人卻遲至九十四年九月六日（應為九月七日之誤載）方起訴請求，顯已逾上開民法所定二年之消滅時效，上訴人依同法第一百四十四條之規定，自得拒絕給付原告本件請求。 ⑵或謂被上訴人曾於九十三年二月二十四日向行政院公共工程委員會提出調解之申請，應認有中斷消滅時效之效力。然上開調解之申請，依政府採購法第八十五條之一第三項：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」之規定，顯為民法第一百二十九條第二項第二款所定與起訴有同一效力之「聲請調解」，依民事訴訟法第四百一十九條第三項之規定，被上訴人應於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴，方「視為自聲請調解時已經起訴」，否則依民法第一百三十三條之規定，原因聲請調解而中斷之時效即因調解不成立而視為不中斷。被上訴人並未於收受上開調解不成立證明書後十日內起訴，原中斷進行之時效視為不中斷，被上訴人起訴時同已逾二年之請求權消滅時效。 ⑶另依最高法院六十二年台上字第二二九七號及七十一年台上字第一七八八號判例意旨，被上訴人調解之申請應於申請書送達於上訴人時視為已向上訴人為「請求」，若被上訴人未於提出調解申請後六個月內起訴，因請求而中斷之時效，依民法第一百三十一條之規定，同視為不中斷。且依最高法院七十一年台上字第三四三五號判例意旨，時效因請求而中斷者，請求人茍欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可，如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力即無由保持。故縱被上訴人於調解不成立後有向上訴人為任何得認係請求之表示，亦不生中斷消滅時效進行之效力。 ⑷民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，雖無須定以何種之方式為之，然必債權人對債務人發表請求履行債務之意思，方足認已為請求。被上訴人上開九十四年四月十三日之申請調解書，其意既在請求上訴人同意提付仲裁（係系爭契約第三十二條第四款之約定，提付仲裁應經上訴人同意），顯僅在徵求上訴人同意就其「申請調解書」所裁內容提付仲裁，並不得認係向上訴人為請求無疑，況其「申請調解書」係向行政院公共工程委員會提出，亦非向上訴人提出，實不足認被上訴人有依此向上訴人請求履行債務之意。另被上訴人上開九十四年八月十一日函文，僅稱欲提出訴訟，然對於欲以訴訟請求之標的及具體金額根本即未提及，顯不足認已有就本件訴訟標的為請求之表示，並不生中斷時效之效力。退一步言，縱認上開被上訴人函文足認有請求之意，然由被上訴人所呈「申請調解書」內容可知，被上訴人僅係請求上訴人給付「４０～８０Ｕ型溝數量不足部分」、「增設路燈及號誌工程部分週邊零件組費用」、「延長工期十八個月所增加之工程保險費」，故被上訴人本件請求，至多僅於上列項目及金額之範圍內，得認被上訴人於二年請求權消滅時效屆滿前有因請求而中斷消滅時效之進行，其餘項目之請求權，則均已罹於時效而消滅。㈡、在本院補充陳述： ⒈所謂「填方滾壓」乃使鬆方變為壓實方之機械滾壓費用，此為兩造所不爭執。兩造所爭執者係工程單價分析表於「借土填方」項下所列之「填方壓實」，究為被上訴人所主張係「壓實方與實方差額之材料費」？抑為上訴人所主張係「使鬆方變為壓實方之機械滾壓費用」？由被上訴人於原審所提出所提出營建工程工料單價分析手冊所載：「１立方公尺自然方經開挖後約脹為１．２５立方公尺之鬆方運輸量，而經滾壓後則縮為０．９立方公尺之壓實方」之內容可知，土方體積固因係「自然方」、「鬆方」或「壓實方」而有異，然並無所謂「壓實方」與「實方」之區別，壓實方與實方同係指經壓實後之土方，其意義相同。再者系爭工程成本單價分析表關於「借土填方」數量之計算，均係以「實方」計算 (上證1)，亦即以「壓實」後土方體積計價，既不問填方之土方於未開挖前之體積若干，亦不問未壓實前之體積若干，均以壓實後之體積計價，原判決指系爭工程成本單價分析表之「購土」費用並未註明係以鬆方或壓實方計價，顯有誤解。行政院公共工程委員會所頒訂之「施工綱要規範」第02322章借土4.1計量項下亦明載：「[借土][借土，註明運距]之丈量以立方公尺為單位，以挖運至填方區經滾壓完成後之壓實方計算之」。是可知，系爭契約工程成本單價分析表關於「借土填方」之計價，既以註明係以「實方」計算，即無再行給付「差額材料費」之理。況縱認系爭契約工程成本單價分析表「借土填方」所記載「實方」並指非完工後之「壓實方」，而係指被上訴人上開營建工程工料單價分析手冊所指之「自然方」 (購土填方工程實無以此計價之例，否則工程監造豈非應至購土處監造？)，然由同上營建工程工料單價分析手冊之記載可知，所謂「壓實方」與「自然方」之體積差應僅為十分之一。若系爭契約工程成本單價分析表於「借土填方」項下所列之「填方壓實」係為給付自然方與壓實方體積差之材料費，則其給付標準若以每立方公尺計算，顯應為每立方公尺「購土費用」之十分之一方屬合理，亦即若每立方公尺之購土費用為100元，「填方壓實」之費用應即為每立方公尺10元。然系爭契約工程成本單價分析表於「借土填方」項下所列之購土費用為每立方公尺56.4元，何以所列「填方壓實」之費用並非十分之一即5.64元？而竟高達十分之四即22.57元？僅此一端，即足見被上訴人所為「填方壓實」係為給付「差額材料費」之主張不可採。經查，系爭工程之規劃、設計及監造，係由彰化縣政府委託訴外人「欣霖工程顧問股份有限公司」監製，工程成本單價分析表所以將「填方滾壓」與「填方壓實」重複列計，顯出於欣霖公司相關人員之疏失，並非另有不同工作項目。而「填方滾壓」與「填方壓實」所列單價每立方公尺一為22.56元、一為22.57元，差距甚微，實不得因此即認二者有所差異。 ⒉關於「系爭工程契約對於４０～８０Ｕ型溝之計算，係以公尺計算或以鋼筋、模板、混凝土之用量計算」部分：系爭契約第三條係明定：「詳細表後附，如有增減，按照實際數量結算」，是可知，所謂「按照實際數量結算」，係以系爭契約後附之「工程成本詳細表」所列計價單位之實際數量結算，而非以「工程成本單價分析表」所列之實際數量結算，「工程成本單價分析表」所列數量，僅為成本分析之參考而已，並非結算之依據。否則，以40至80公分Ｕ型溝單價分析表中所列之「技術工」及「小工」為例，被上訴人是否可主張單價分析表以每10公尺僅需1工計價與實際施工情況不符，而得請求增加給付？再以40公分Ｕ型溝之深度為例，由單價分析表所列「挖方」、「填方」及「廢方棄運」之數量可知，每10公尺長之40公分Ｕ型溝，依挖除土方扣除回填後棄運廢土方之數量推算，40公分Ｕ型溝之平均深度應為2公尺深 (8÷0.4÷10)；然由原審囑託之鑑定結果可知，40公分Ｕ型溝之「平均高度」，低有僅0.497公尺者 (道路編號R28251 ~113)，最高亦僅為1.843公尺 (道路編號R29330~355)，除無一逾2公尺者外，多數高度均在1公尺以下。然被上訴人何以不曾主張此「挖方」、「填方」及「廢方棄運」之數量均為高估？足見單價分析表所列數量，並非兩造結算之依據。原判決以上訴人一方面要求被上訴人按圖施工，一方面又於工程成本單價分析表提供錯誤之分析資料，被上訴人基於錯誤工程成本單價分析表估算而投標，事後按圖施工結果與工程成本單價分析表估算結果差異甚鉅，造成被上訴人之損失，對被上訴人而言顯然不利，亦有違誠信，況若被上訴人無法據此向上訴人求償，此無異鼓勵包商偷工減料，對於公共工程之品質要求顯然不利等理由，認上訴人拒絕被上訴人之請求無理由。惟此說理係立基於被上訴人有誤信單價分析表估算數量之情形，若被上訴人根本於投標時已明知單價分析表之估算低於設計用量，卻不曾表示異議而仍依此投標，復未於投標時將此估算錯誤之情形列入考量，被上訴人顯係願自負風險，並無於施工後方主張數量估算有誤之餘地。否則系爭工程於招標時有四家廠商競標，僅被上訴人之投標價低於底價，其餘三家之投標價均高出被上訴人940萬元至1,410萬元，若其餘三家廠商係以正確之數量定投標價競標而未得標，反是被上訴人得標，被上訴人卻得於日後主張增加給付，此豈為公平合理？又有何誠信可言？經查，被上訴人並無需詳細核對設計圖，僅以單價分析表中土方挖、填及棄運數量估算，即得輕易得知40公分Ｕ型溝之平均設計高度應為2 公尺 (10÷0.4÷10)，50公分Ｕ型溝為2公尺 (10÷0.5÷10 )，60公分Ｕ型溝為1.6公尺 (10÷0.6÷10)，70公分Ｕ型溝為2.57公尺 (18÷0.7÷10)，80公分Ｕ型溝為2.625公尺(21 ÷0.8÷10)。何以被上訴人竟未能發現鋼筋、混凝土及驅體模板之數量並未依此設計高度估算而有誤？被上訴若非已將估算出入之成本列入考量而為投標，即係於投標時有將錯就錯先得標以後再來爭執之意，否則鋼筋用量之誤差高達百分之40，被上訴人何有可能於投標時不曾注意而未能發現？是上訴人主張應依「工程成本詳細表」所列之數量結算，除依約有據外，並不違誠信原則，亦符公平合理。 ⒊關於「被上訴人主張上訴人設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組應增加給付之請求，被上訴人是否同意自行承擔改善費用」部分：被上訴人業於原審自承曾承諾「為免漏電造成短路、併路燈開關箱及漏電斷路器原合約並無列計為施工項目，乃應業主即被告彰化縣伸港鄉公所請求，承諾願配合顧問公司之改善計劃進行改善」，而上開路燈及號誌工程週邊零件組既屬設計疏失而漏列，依系爭契約第15條之約定，原應進行「新增工程項目」之工程變更及議價等手續，然因發現之時系爭工程已處於驗收階段，被上訴人為求儘速驗收通過，乃同意負擔「改善費用」配合顧問公司之計劃施工。否則上訴人豈得未進行工程變更及議價等手續，而同意被上訴人逕行施工？是被上訴人確已同意自行負擔改善費用無疑，其請求無理由。 ⒋關於「被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅」部分：兩造對於應否給付「４０～８０Ｕ型溝數量不足部分」、「增設路燈及號誌工程部分週邊零件組費用」、「延長工期十八個月所增加之工程保險費」等工程款原即有爭執，兩造且於公共工程委員會調解不成立；然是否因此即得謂任何被上訴人向上訴人所為之通知，均得認係向上訴人為請求？答案顯為否定，仍應視通知之內容為何而定，若通知之內容雖有涉兩造之爭執，然被上訴人所明示要求者並非請上訴人為給付，並不得認有「請求」之表示。被上訴人於94年4月13日請求上訴人就其申請調解書所載項目及金額同意提付仲裁，其明示之意即為「徵求以仲裁方式解決紛爭之同意」而已，將其意解為向上訴人為請求，顯已逾被上訴人通知之原意。而被上訴人於94年8月 11日之函文既僅稱將對上訴人提出訴訟，其明示之意即僅為「將起訴」而已，並無「請求給付，若未給付，將提出訴訟」之明示，將其意解為已係請求上訴人為給付，同已逾被上訴人通知之原意。 ⒌證人丁○○已明確證稱，系爭契約工程詳細表所列「填方壓實」與「填方滾壓」確係出於疏失而將相同之工作重複列計，直至審計單位指出方發現。被上訴人固以90年5月11日齊字第900511號函表示填方壓實與填方滾壓工程屬性不同，然被上訴人並不曾進一步解釋原因，上訴人嗣後則除將填方滾壓重複列計且已估驗計價給付之工程款扣還外，並停止繼續對填方滾壓重複列計部分估驗計價付款，豈得認係被上訴人所指之無反對意見？ ⒍關於被上訴人所指單價分析表第2頁項次3內之「軀體模板」與工程成本詳細表第1頁2.10「軀體模板」、單價分析表第 2頁項次3內之「打除混凝土」與工程成本詳細表第1頁1.07 「打除混凝土」均同有重複列計之疑一事，被上訴人顯有誤解。蓋單價分析表第2頁項次3所載，係關於「4M寬連街道路斜坡」之單價分析，而「4M寬連街道路斜坡」係屬於工程成本詳細表第1頁一、1項「整地工程」之一部 (載於1.05項) ，與屬於工程成本詳細表一、2項「道路工程」項下所載之「軀體模板」自屬不同之工作，並無重複列計之情形。同理，單價分析表第2頁項次3內之「打除混凝土」，同屬「4M寬連街道路斜坡」工程之一部，工程成本詳細表第1頁1.07「打除混凝土」，則為「整地工程」中除上開「4M寬連街道路斜坡」外之打除混凝土工作，二者亦無重複列計之問題，此由二者所列數量一僅為3.2立方米，一為297立方米，即足得知。 ⒎⑴查民法第507條定作人應為協力行為之規定，通說認此為「對己義務」或「不真正義務」，並非具有債務人給付義務之性質，最高法院94年度台上字第1號判決3、89年度台上字第903號判決意旨亦同此旨，足資參照。民法第227條及第231 條之規定，一為債務人為不完全給付時債權人請求損害賠償之規定，一為債務人遲延時，債權人得請求賠償之規定。被上訴人引此為請求賠償之依據，除與其所為上訴人未為協力行為係「債權人受領遲延」之主張有悖外，依上開通說及最高法院見解，協力行為既非上訴人之給付義務，縱有違反亦無適用民法第227條或第231條規定之餘地，被上訴人主張上訴人依上開民法規定應負遲延給付之損害賠償責任，應屬無據。⑵『查契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得依民法第二百二十七條之二第一項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。兩造所立工程合約書第十四條記載：「工期延長：因下列原因，致不能工作時，得照實際情況延長工期。人力不可抗拒之事故。甲方 (即上訴人)之延誤」等語 (見一審卷第九頁)，補充說明第二十四條規定：「乙方（即被上訴人）於有左列情事之一者，得於情事發生之日起三十日內，以書面通知甲方（即上訴人）終止契約，否則依原契約繼續施工。．．２訂約後六個月內無法開工者。３施工期間甲方通知乙方停工或非可歸責於乙方之事由致停工超過六個月者」各等語 (見原審卷第一四七頁) 。兩造簽約時既就工期延長、無法如期開工，及不可歸責於被上訴人事由之停工，約定有處理方式，能否謂上訴人就工期之延展無法預料，而有情事變更原則之適用，尚非無疑。』（最高法院93年度台上字第1277號判決意旨參照）；『民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條所規定之情事變更，純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由所引起之事例而言。本件上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，係可歸責於被上訴人之事由，且由兩造所簽訂工程契約書第二十七條、第二十八條之約定，上訴人於簽訂工程契約書時，對於因可歸責於被上訴人之事由，致有發生工期延宕之虞，應有所考量，始有該二條之約定。從而，上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，致上訴人預計工期延宕，尚難認非上訴人所得預料之情事變更事例。上訴人主張本件有情事變更原則之適用，亦無可採。』（最高法院94年度台上字第1號判決意旨參照）。⑶被上訴人既主張係因工期之展延係可歸責於上訴人未為協力行為，復主張工期展延屬民法第227條之2所定情事變更之情形，徵諸上開最高法院判決意旨所稱「情事變更，純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由所引起之事例而言」，被上訴人主張本件有民法第227條之2之適用，已屬無據。再者，系爭工程工期之展延，顯原即為兩造於訂約時所預期，否則兩造何以於系爭契約第26條明定上訴人無法在訂約後六個月內使被上訴人開工時，被上訴人得終止契約？又何以於第16條中將上訴人之延誤明定為工期延長之事由？是「工期展延」應係兩造於訂約所得預料之情況，非屬民法第227條之2所定得請求增加給付之情事變更，被上訴人之主張，同無理由。 8.由所示彰化縣政府關於本件工程之「工程預算書」之記載可知： ⑴「工程成本單價分析表」第3頁項次7「借土填方」項及其中「購土，土地補償及水土保持設施費」項之備註欄內，均有註明「實方」，與系爭契約書內工程成本單價分析表之記載同，其意即為借土填方及購土之價格均係以完工後之實方數量計算。此除經證人丁○○陳述明確外，並與行政院公共工程委員會所頒訂之「施工綱要規範」第02322章借土4.1計量項下所載：「[借土][借土，註明運距]之丈量以立方公尺為單位，以挖運至填方區經滾壓完成後之壓實方計算之。」之計價方式同。被上訴人承攬公共工程之經驗非寡，應無誤認契約書上開記載真意之可能。 ⑵再由預算書內同上借土填方項下「填方壓實」之單價記載可知，預算書內所載每立方米之填方壓實費用為新臺幣24元，與「工程成本單價分析表」第2頁項次4「填方滾壓」每立方米費用為新臺幣24元之記載完全相同，足見「填方壓實」與「填方滾壓」應為完全相同之工作項目無疑，僅因設計疏失而重複列計。至系爭契約書內關於「填方壓實」與「填方滾壓」費用一為22.57元，一為22.56元，乃因被上訴人標得系爭工程金額約為預算金額之百分之94，故系爭契約書內成本詳細表及單價分析表之金額，均應以預算書所列單價打94折計算（被上訴人於是時已知「填方壓實」與「填方滾壓」費用於預算書內所列相同），而被上訴人計算時顯然將「借土填方」項內原應列為60.16元之「運費」列為60.15元 (64× 0.94=60.16)，而將原應列為22.56元之「填方壓實」費用列為22.57元（24×.94=22.56），方致「填方壓實」與「填方滾壓」費用於系爭契約書成本詳細表及單價分析表內出現相異之記載，考其用意，無非在使上訴人不易發現重複列計之情形而付款，被上訴人辯稱係認「填方壓實」之費用為「購土」成本之一部，顯無理由。 ⑶再者，系爭預算書或契約書內工程成本單價分析表第3頁項次8關於「碎石級配料底層及舖壓」之單價分析，明顯與「借土填方」之單價分析不同，前者明示將每100平方公尺面積，鋪設15公分厚級配層所需之級配料加計百分之25數量計價；後者則明示以完工後之「實方」計價，此為預算書及契約書內所明載，自無混淆或矛盾之問題。 ⒑查本件關於「填方滾壓」重複列計之問題，兩造業於91年7月間合意為「填方滾壓」項目數量減少之契約變更，被上訴人並於合約書及相關成本詳細表、單價分析表上用印同意，被上訴人自應受變更後契約內容之拘束，嗣後再行爭執請求給付工程款，顯無理由。三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠兩造於八十九年四月十五日簽定彰化縣伸港（全興地區○區段徵收Ｃ區公共工程契約。依系爭工程契約第三條、第六條及第十五條約定「契約價金：全部工程總價二億二千零八十九萬八千五百零三元正（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，應按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」、「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」、「工程變更：甲方（即上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」。㈡上訴人未計給被上訴人之填方壓滾計有工程項目１‧０４填方滾壓三十萬二千零五十八立方公尺、工程項目１‧０５填方滾壓三十三點零七平方公尺，及工程項目２‧０２填方滾壓五萬七千一百七十立方公尺，三者合計三十五萬九千五百五十八點七平方公尺，其單價為每立方公尺二十二點五六元，共計八百十萬四千九百三十元。若被上訴人填方滾壓部分八百十萬四千九百三十元之請求有理由，上訴人應再給付被上訴人：⑴勞工安全衛生設備管理費為工程款之百分之一點一計八萬九千一百五十四元；⑵包商利潤為工程款之百分之七，共計五十六萬七千三百四十五元⑶營業稅為工程款（含勞工安全衛生設備管理費及包商利潤）之百分之五，計四十三萬八千零七十一元。㈢若被上訴人對８０Ｕ型溝之鋼筋、模板及混凝土數量不足部分之請求為有理由，上訴人應再按工程款之百分之一點一給付被上訴人勞工安全衛生設備管理費，按工程款之百分之七給付被上訴人包商利潤，按工程款（含勞工安全衛生設備管理費及包商利潤）之百分之五給付被上訴人營業稅。㈣系爭契約對於Ｕ型溝工程之計價，係以「公尺」為計價單位，本工程完工後，上訴人最後鋼筋的部分是結算給被上訴人四十三萬九千零四十三公斤，模板部分結算給被上訴人四萬七千一百八十五點七立方公尺，混凝土部分結算給被上訴人五千三百三十四點二六二立方公尺。㈤系爭Ｕ型溝之工程成本詳細表，因材料數量少計，導致被上訴於投標時估算錯誤。㈥上訴人設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組，由上訴人要求被上訴人加做之工程款為十九萬五千六百二十二元。㈦本件工程於動工後，因應事實需要，已依程序辦理變更設計，但變更設計部分與Ｕ型構槽無關。㈧本件工程於八十九年五月一日開工，並經雙方同意展延施工期限十八個月，並於九十二年八月二十六日驗收合格。㈨兩造及相關人員於八十九年八月七日召開「伸港（全興地區區徵收工程連繫會報」，作成會議結論「５、合約施工項目鋼筋、模板、混凝土數量與現場實際所需數量差距頗大，請顧問公司檢討後報彰化縣政府及伸港鄉公所」。同年九月四日「伸港（全興地區區徵收工程連繫會報暨管線工作配合協調會」，作成會議結論「５、合約施工項目鋼筋、模板、混凝土數量不足部份，依合約規定，數量僅供參考，不為施工之依據」。㈩被上訴人就本件工程履約爭議事項，曾於九十四年四月十三日以（九四）齊字第013號函檢送「彰化縣伸港（全興地區區徵收Ｃ區公共工程」之履約爭議申請調解（實為仲裁）書，申請上訴人同意提付仲裁。上訴人收受前開函文後，於九十四年四月二十九日以伸鄉建字第0940003938號函將被上訴人所提出履約爭議申請調解（仲裁）書轉呈彰化縣政府審核。嗣後本件工程履約爭議事項因故未提付仲裁，被上訴人九十四年八月十一日以（九四）齊字第017號函向上訴人表示就本件工程履約爭議事項將向本院提起訴訟。 被上訴人於九十年七月三十日方申請第八次報備土方預定進場，其期限亦無法於原合約規定竣工期限內（九十年四月二十八日）完成，且累計至第八期之進場土方為二十八萬八千六百一十三立方公尺，而合約數量為三十萬二千零五十八立方公尺。四、兩造爭執之事項：㈠填方滾壓與填方壓實是否為同一工作？㈡是否有被上訴人所主張鋼筋、模板及混凝土數量較設計需用數量增加之數量存在？及系爭工程契約對於４０～８０Ｕ型溝之計算，係以公尺計算或以鋼筋、模板、混凝土之用量計算？㈢關於被上訴人主張因其他廠商工程未能配合，系爭工程完工期限延後十八個月，被上訴人保險費、工程管理費、包商利潤及營業稅之請求，兩造之爭點為：被上訴人之損害是否實際發生？被上訴人之請求權基礎何在？㈣關於被上訴人主張上訴人設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組應增加給付之請求，兩造之爭點在於：被上訴人是否同意自行承擔改善費用？㈤被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？四、上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅部分：被上訴人基於兩造間之系爭工程合約約定，請求上訴人給付上開款項，上訴人對本件工程之驗收合格日期為九十二年八月二十六日一節不爭執，然辯稱被上訴人遲至九十四年九月七日才提起本件訴訟，顯已逾上開民法所定二年之消滅時效等語。按承攬人之報酬及墊款請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，因請求、起訴而中斷；聲請調解或提付仲裁與起訴有同一效力；又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第一百二十七條第七款、第一百二十九條第一項第一款、第三款及第二項、第一百三十條分別定有明文。經查：㈠被上訴人主張其就本件工程履約爭議事項，於九十四年四月十三日以（九四）齊字第０一三號函檢送「彰化縣伸港（全興地區區徵收Ｃ區公共工程」之履約爭議申請調解（實為仲裁）書，申請上訴人同意提付仲裁。上訴人收受前開函文後，於九十四年四月二十九日以伸鄉建字第0940003938號函，將被上訴人所提出履約爭議申請調解（仲裁）書轉呈彰化縣政府審核。嗣後本件工程履約爭議事項因故未提付仲裁，被上訴人九十四年八月十一日以（九四）齊字第017號函向上訴人表示就本件工程履約爭議事項將向台灣彰化地方法院提起訴訟等情，業據被上訴人提出被上訴人之九十四年四月十三日（九四）齊字第０一三號函、九十四年八月十一日以（九四）齊字第017號函、上訴人之九十四年四月二十九日以伸鄉建字第0940003938號函等影本為證（見原審卷第二四四、二四五頁），上訴人對上開函文之真正亦不爭執。是本件驗收合格日期為九十二年八月二十六日，時效消滅時間為九十四年八月二十六日，惟被上訴人於九十四年四月十三日所為提付仲裁之申請或九十四年八月十一日之函文，均具有請求上訴人給付系爭工程款項之意旨，依民法第一百二十九條規定，其請求權消滅時效皆已發生中斷效果。且被上訴人亦於前開提付仲裁之申請及請求後六個月內即九十四年九月七日提起本件訴訟，此有收文戳章在原審卷可稽，其請求權尚未罹於時效。上訴人雖援引最高法院七十一年台上字第三四三五號判例，抗辯時效因請求而中斷者，請求人茍欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可，如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力即無由保持。惟查，上開判例所指之案情係指在時效期間內縱使不斷請求有中斷之效果，惟債權人在請求後未於六個月內起訴，而至請求超過六個月後且時效完成後始起訴，則之前請求之中斷之效力即無由保持而言，與本件被上訴人申請提付仲裁後即於六個月內提起訴訟不同，故上訴人此部分抗辯尚無足採。㈡上訴人雖另抗辯被上訴人上開九十四年四月十三日之申請調解書，其意既在請求上訴人同意提付仲裁，並不得認係向上訴人為請求，另被上訴人上開九十四年八月十一日函文，對於欲以訴訟請求之標的及具體金額根本即未提及，顯不足認已有就本件訴訟標的為請求之表示，並不生中斷時效之效力等語。然查，民法第一百二十九條第二項第三款既規定聲請調解或提付仲裁與起訴有同一效力；而被上訴人上開九十四年四月十三日函文內容係將「申請調解書」送給上訴人，其意即已告知上訴人被上訴人欲提付仲裁，且上訴人事後亦將被上訴人之申請調解書轉呈彰化縣政府審核，而上訴人既知悉被上訴人欲就本件工程款申請提付仲裁，應認亦有請求上訴人給付之意思，否則被上訴人何須申請提付仲裁？再者，被上訴人九十四年八月十一日之函文既表明將對上訴人提出訴訟，意思即請求上訴人給付系爭工程款，若上訴人未給付，被上訴人即將提出訴訟。雖被上訴人對於欲以訴訟請求之標的及具體金額未具體提及，然債權人向債務人除非有多筆基礎事實不同之債權債務糾紛，為避免債務人不知悉債權人所請求者為何項債權，故債權人於請求時須具體表明其所請求者為哪一筆債權債務，否則若當事人間僅有單純之債權債務關係，依債權人之主張債務人即可認知債權人請求的為何項債權，債權人於請求時並不以特別表明請求之標的及具體金額為必要。且兩造事前就系爭工程款之給付既生爭議，被上訴人甚至已曾申請提付仲裁，上訴人自應知悉被上訴人欲提出之訴訟即為請求本件工程款之給付，上訴人此部分辯解，亦不足採。㈢上訴人另以縱認上開被上訴人函文足認有請求之意，然由被上訴人所呈「申請調解書」內容可知，被上訴人本件請求僅於「４０～８０Ｕ型溝數量不足部分」、「增設路燈及號誌工程部分週邊零件組費用」、「延長工期十八個月所增加之工程保險費」之範圍內，得認被上訴人於二年請求權消滅時效屆滿前有因請求而中斷消滅時效之進行，其餘項目之請求權，則均已罹於時效而消滅等語抗辯。被上訴人則主張被上訴人當時認為如果上訴人願意即以申請調解（仲裁）書內載之金額和解，並不表示被上訴人僅請求那些金額等語。查本件被上訴人起訴請求之內容包含填方滾壓、４０～８０Ｕ型溝、延長工期十八個月所受之損害及增設路燈及號誌工程部分週邊零件組費用等四個大項，而被上訴人上開九十四年四月十三日之「申請調解書」內容，固然未將填方滾壓及延長工期十八個月所增加之勞工安全衛生設備管理費、包商利潤、營業稅等項目列入，惟被上訴人既然另於九十四年八月十一日發函予上訴人表示將依系爭合約書第三十二條第四項提出訴訟，且被上訴人九十四年八月十一日之函文並未限定將僅針對４０～８０Ｕ型溝、延長工期十八個月所增加之工程保險費及增設路燈及號誌工程部分週邊零件組費用提出訴訟，且填方滾壓等項目，既屬兩造合約範圍之一部分，自亦在被上訴人九十四年八月十一日函文所請求之範圍內，上訴人此部分抗辯，同無足採。五、次查：㈠被上訴人請求上訴人給付「填方滾壓」不足金額九百十九萬九千五百元部分：被上訴人主張「填方壓實」與「填方滾壓」係不同之施工項目，上訴人未給付被上訴人之填方壓滾工程項目１‧０４填方滾壓三十萬二千零五十八立方公尺、工程項目１‧０５填方滾壓三十三點零七平方公尺、及工程項目２‧０２填方滾壓五萬七千一百七十立方公尺，三者合計三十五萬九千五百五十八點七平方公尺，其單價為每立方公尺二十二點五六元，共計八百十萬四千九百三十元等情，固為上訴人所不爭執，惟上訴人則以上開「填方滾壓」工程項目工作，已包含於「借土填方」工程項目中所列之「填方壓實」工作細項，該「填方壓實」與「填方滾壓」之工作內容完全相同，屬於重複列計，應予扣除，此部分於九十一年七月已為工程變更設計，於扣除重複計算部分後，已將剩餘之工程款支付予被上訴人，被上訴人自不得再以非重複計價為由，請求此部分工程款等語。經查，本件工程係由上訴人委託訴外人「欣霖工程顧問股份有限公司」規劃、設計及監造，並製作「彰化縣政府工程成本詳細表」及「彰化縣政府工程成本單價分析表」（見原審卷第二十九、三十頁）供上訴人辦理系爭工程招標，其上所載「填方滾壓」、「填方壓實」確係重複計價一節，業據上開公司負責人丁○○在本院結證稱：「（問：〔提示原審卷第29頁、第30頁工程成本單價分析表〕其上所載填方滾壓與填方壓實是否重複列計？）當初趕年底發包，業者有大幅修正，我們作業上有些疏忽，所以有重複計價的情形，但因為本件工程是總價承包，按實際的數量計算，而且這個工程很大，可以截長補短，我們認為此部分不必刪除，後因審計室有查到，認為一定要扣除，並且要求廠商扣除。」、「（問：你們發現重複計算是在何時？）在彰化縣政府審計室做查核的時候發現，有發文給伸港鄉公所與縣政府。我們是收到縣政府轉給我們的文才知道。這時已經發包完成也已施工。」、「（問：你稱你們認為重複計價部分可以截長補短，有無經過鄉公所的同意？）沒有。這是我們自己的想法。」、「（問：當初你們編列預算時，填方壓實的意義為何？）該項目是我們土方挖出後，實方變成鬆方，經過滾壓以後，變成實方，他的意義跟填方滾壓是一樣的。」、「（問：單價分析表第7的項目是借土填方，第8項是碎石及配料底層以及鋪壓備註欄中有一個乘以1.25 的比例，為何借土填方項目中沒有乘以1.25？〔提示原審卷第31頁〕借土填方的備註欄有寫是實方，代表計算的時候，是以壓實以後的實方來計算，已經乘以1.25了。」、「（問：本案是總價承包的案子，如果在簽約後，要變更工項或將細項刪除，是否需要經過契約變更的手續？）此部分我要再查明，一般來講是需要刪除，本件後來有變更設計。」、「（問：是否為欣霖公司的法定代理人？本件工程是否由你規劃設計及監工？）我是欣霖公司的法定代理人。本件工程規劃設計是由我們的工程師負責。本件有關單價分析表的部分我有到鄉公所去開過兩次會，到彰化縣政府開過五、六次會，本件的情形我都很清楚。」等語（見本院卷第七十七頁反面、第七十八頁），並有彰化縣政府九十年一月八日九０彰府地價字第００九六０四號函影本一份在原審卷可稽（見原審卷第一百十二頁）。再查，本件因上開重複計價情形而辦理工程變更設計，於扣除「填方滾壓」重複計價部分後，該部分工程款六十九萬六千三百零二點二七元、一萬零一百九十七點一二元，業經被上訴人領取，「填方壓實」部分則未變更等情，為被上訴人所不爭（見本院卷第一百九十五頁），並有九十一年七月第一次工程變更設計合約書及所附變更前後工程項目單價明細表、第一次工程變更設計明細表、工程成本單價分析表等件影本在本院卷為證（見本院卷第一百五十頁至第一百六十七頁），足認上訴人抗辯上開「填方壓實」與「填方滾壓」係重複計價，該部分已變更設計，於扣除重複計價部分後，被上訴人業已領取剩餘之工程款等語，堪信為真。被上訴人主張「填方壓實」與「填方滾壓」係不同施工項目，此由單價分析表借土填方土地補償水土保持設施費數量未乘以一．二五倍可知，被上訴人公司在投標時並未重複列估等語，自無可採。是本件被上訴人以其未重複列計為由，請求上訴人給付其上開工程款，自屬無據。㈡被上訴人請求上訴人給付４０～８０Ｕ型溝之鋼筋、模板及混凝土數量（含勞工管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）不足金額七百十萬三千四百八十七元部分（被上訴人原起訴請求金額為七百四十三萬四千七百零九元，原審判決被上訴人應給付七百十萬三千四百八十七元，並駁回逾上開金額之請求，被上訴人就該部分未提起上訴，業已確定）： ⒈被上訴人主張因彰化縣政府之工程成本單價分析表對於４０～８０Ｕ型溝所需之用料估算錯誤，致被上訴人於按上訴人之設計圖施工時，較工程成本單價分析表所估之用料實際上多支出鋼筋、軀體模板、混凝土之用料及施工，故上訴人４０～８０Ｕ型溝未計給被上訴人之鋼筋及彎紮工程款，計三百一十二‧二噸，每噸單價一萬五千零三十九點五二元，共計四百六十九萬五千三百三十八點一元。上訴人未計給被上訴人之軀體模板工程款，計五百零二點一二平方公尺，每平方公尺單價二百九十一點三九元，共計十四萬六千三百十二點七五元。上訴人未計給被上訴人之２１０/㎝２混凝土工程款，計九百三十二點零九立方公尺，每立方公尺單價一千八百三十二點九四元，共計一百七十萬八千四百六十五元等語。上訴人則不否認被上訴人有按圖施工，及彰化縣政府之工程成本單價分析表有少估用料，惟否認被上訴人實際有較契約增加如上述鋼筋、模板及混凝土數量之材料及施工存在，並辯稱系爭契約對於Ｕ型溝工程之計價，係以「公尺」為計價單位，系爭工程契約第三條所指之「實際數量」在此即指實際完成Ｕ型溝之長度而言，與鋼筋、模板及混凝土之實際用量無關。又本工程係以總價決標，其數量不足部分應由承包商自負其責等語。經查，本件經原審囑託台灣省建築師公會鑑定結果，４０～８０Ｕ型溝依設計圖說計算所需之鋼筋為七百三十二．二公噸，所需之軀體模板為四萬八千九百九十平方公尺（被上訴人主張實際之用量為四萬八千八百四十七點八一八平方公尺），所需之混凝土為六千九百六十七立方公尺（被上訴人主張實際之用量為六千三百九十三點九五一立方公尺），而上訴人最後鋼筋的部分是結算給被上訴人四十三萬九千零四十三公斤，模板部分結算給被上訴人四萬七千一百八十五點七立方公尺，混凝土部分結算給被上訴人五千三百三十四點二六二立方公尺，故依設計圖計算及被上訴人主張之結果，被上訴人實際上較兩造結算時多支出之鋼筋為二百九十二點七九七公噸（732.2-439.403=292.797)，軀體模板為一千六百六十二點一一八平方公尺（48847.000-00000.7=1662.118）、混凝土為一千零五十九點六八九噸（計算式：6393.000-0000.262=1059.689），故上訴人否認被上訴人實際有較契約增加如上述鋼筋、模板及混凝土數量之材料及施工存在云云，尚不足採。又上訴人抗辯本工程係以總價決標，其數量不足部分應由承包商自負其責，且系爭契約對於Ｕ型溝工程之計價，係以「公尺」為計價單位，與鋼筋、模板及混凝土之實際用量無關等語，固非無據，然其前提應以上訴人當初招標時提供之工程成本單價分析表無誤為前提，否則上訴人一方面要求被上訴人按圖施工，一方面又於工程成本單價分析表提供錯誤之分析資料，致被上訴人基於錯誤工程成本單價分析表估算而投標，事後按圖施工結果與工程成本單價分析表估算結果差異甚鉅，造成投標者之損失，對投標者而言顯然不利，亦有違誠信。況且，若包商無法據此向業主求償，此無異鼓勵包商偷工減料，對於公共工程之品質要求顯然不利。再按：「機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，政府採購法第六條第二項定有明文。系爭工程合約雖係按契約總價結算，惟依系爭契約第三條約定：「契約價金：全部工程總價二億二千零八十九萬八千五百零三元正（含百分之五稅率），詳細表附後，如有增減，應按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」、第六條約定「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」、第十五條約定「工程變更：甲方（即上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」，可知本件契約雖係採契約總價之結算方式，惟該契約總價並非絕對不能做增減，即若實做數量與契約之數量有顯著差異時，依上開之約定，仍得就超過部分按實際數量結算。雖系爭契約第三條約定「按實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限」，然依政府採購法第六條第二項規定，基於公共利益及公平合理原則，上訴人如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開約定，形同具文。則本件被上訴人既係按建築圖式施工，致工程實作數量超出「契約數量」（蓋：工程成本單價分析表應可認為兩造合約之一部分），已如前述，依上說明，被上訴人即得依系爭工程合約第三條約定，向上訴人請求增加給付，上訴人此部分抗辯，尚不足採。 ⒉本件經鑑定及依被上訴人之主張計算結果，被上訴人實際上較兩造結算時多支出之鋼筋為二百九十二點七九七公噸，軀體模板為一千六百六十二點一一八平方公尺（被上訴人僅請求五百零二點一二平方公尺）、混凝土為一千零五十九點六八九立方公尺（被上訴人僅請求九百三十二點０九立方公尺），而兩造契約約定鋼筋每噸單價一萬五千零三十九點五二元，軀體模板每平方公尺單價二百九十一點三九元，混凝土每立方公尺單價一千八百三十二點九四元，此為上訴人所不爭執，故總計上訴人少給被上訴人之鋼筋款為四百四十萬三千五百二十六元，軀體模板款為十四萬六千三百十三元，混凝土款為一百七十萬八千四百六十五元（元以下均四捨五入），合計４０～８０Ｕ型溝少計之工程款為六百二十五萬八千三百零四元。又上訴人對於被上訴人主張若此部分工程款增加，上訴人應再按工程款之百分之一點一給付被上訴人勞工安全衛生設備管理費，按工程款之百分之七給付被上訴人包商利潤，按工程款（含勞工安全衛生設備管理費及包商利潤）之百分之五給付被上訴人營業稅乙節並不爭執，而上訴人對於４０～８０Ｕ型溝工程部分少計予被上訴人之工程款既為六百二十五萬八千三百零四元，是上訴人應再給付被上訴人此部分之勞工安全衛生設備管理費為六萬八千八百四十一元，包商利潤為四十三萬八千零八十一元，營業稅為三十三萬八千二百六十一元。總計上訴人少支付予被上訴人之４０～８０Ｕ型溝之鋼筋、模板及混凝土工程款（含勞工安全管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）為七百一十萬三千四百八十七元。是被上訴人依據兩造之承攬契約，請求上訴人給付被上訴人七百一十萬三千四百八十七元，核屬有據。㈢被上訴人主張上訴人因其他廠商工程未能配合，系爭工程完工期限延後十八個月，依民法第二百四十條規定，主張上訴人應負債權人受領遲延之賠償責任，故上訴人自應賠償被上訴人一千五百五十六萬五百二十九元之保險費、工程管理費、勞工安全衛生設備管理費、包商利潤及營業稅部分：被上訴人依上訴人受領遲延、給付遲延、情事變更等法律關係，請求上訴人給付上開金額。經查：⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百三十四條及第二百四十條分別定有明文。故若債務人根本即未提出給付，債權人並無受領遲延可言。又原告依系爭工程契約所負之給付義務為「彰化縣伸港鄉（全興地區區徵收Ｃ區公共工程」之完成，依民法第五百十條之規定可知，顯需俟工作完成時上訴人方有「受領」工作之義務。又查，兩造訂立契約之時間為八十九年四月十五日，約定之竣工期限為三百六十三個日歷天，而系爭工程實際完成日為九十一年十一月七日，有卷附契約書影本及伸港鄉工程結算驗收證明書可稽（見原審卷第六－七二頁、第八四頁），且為兩造所不爭執，雖較契約原約定之之竣工期限晚十八個月，惟在九十一年十一月七日之前，被上訴人既尚未完成工作，自無法提出給付，被上訴人在此之前既無法提出給付，縱使工期展期十八個月，則上訴人又有何受領遲延可言？且系爭工期展期十八個月，既為兩造所合意，此為兩造所不爭執，則顯示被上訴人之給付期限已由原來之八十九年四月十五日加三百六十三個日歷天，再加上往後延期之十八個月，則上訴人亦無受領遲延可言？故被上訴人依民法第二百四十條之規定，請求上訴人賠償被上訴人因上訴人受領遲延所受之保險費、工程管理費、包商利潤及營業稅等共計一千五百五十六萬五百二十九元，依法，即屬無據。⑵再按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因解除契約而生之損害」，民法第五百零七條第一、二項分別定有明文。依上開法條規定，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及得否請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第二百二十七條規定負給付遲延損害賠償責任之餘地。再工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行，本件上訴人為系爭工程之定作人，其未交付工地予被上訴人施工，僅屬不為協力行為，尚難認上訴人有給付遲延，而應依民法第二百三十一條第一項規定負債務不履行之損害賠償責任，是本件被上訴人主張上訴人應負給付遲延責任，並依民法第二百二十七條、第二百三十一條第一項規定，請求上訴人給付因延期施工所受損害，亦屬無據。⑶末按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第二百二十七條之二固有明文。所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，係情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。經查，兩造所立系爭工程契約第十六條約定：「工期延長：因下列原因，致不能工作時，得照實際情況函報甲方（按指上訴人，下同）同意後延長工期：人力不可抗拒之事故。甲方之延誤。」、第二十六條約定：「乙方（按指被上訴人，下同）之終止契約權，甲方有左列情事之一者，乙方得終止本契約，並得要求甲方賠償所受損失。．．．．訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者」等語，有系爭工程契約書影本一份在原審卷為證（見原審卷第十五、二十頁），兩造既在系爭工程契約就工期延長、無法如期工作、訂約後上訴人在六個月內無法使被上訴開工等情，約定有處理方式，是被上訴人因上訴人之延宕，而延期完工，尚難認係非被上訴人所得預料之情事變更，是被上訴人主張本件有情事變更原則之適用，亦無可採。綜上所述，被上訴人以上訴人給付遲延、受領遲延，情事變更等情事，致其受有損害，請求上訴人賠償損害，於法無據，不應准許。㈣被上訴人請求上訴人給付路燈及號誌工程週邊零件組工程款十九萬五千六百二十二元部分：被上訴人主張上訴人因設計疏失漏列路燈及號誌工程週邊零件組，因而要求被上訴人加做該部分工程，該部分工程款合計為十九萬五千六百二十二元，上訴人尚未給付等語，雖為被上訴人所不爭執，惟被上訴人則辯稱此部分之工程項目既為完成工程所必需，且經被上訴人在施作前同意自行負擔該部分之費用，被上訴人自無凡設計圖上施工規範中未有說明，而為完工成本所必需者，乙方應照做，並使用設計單位認可之材料及施工方法辦理，不得介詞推諉或要求加價，故被上訴人要求此部分之加價，不符合系爭工程合約之約定等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人抗辯此部分工程款業經被上訴人同意自行負擔等語，既經被上訴人否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人係以被上訴人在原審曾自承「為免漏電造成短路、併路燈開關箱及漏電斷路器合約並無列計為施工項目，乃應業主即被告彰化縣伸港鄉公所請求，承諾願配合顧問公司之改善計劃進行改善」等語（見本院卷第44頁上訴人上訴理由狀八所載），據以證明被上訴人業已同意自行負擔改善費用。惟查，依被上訴人上開陳述內容所示，僅足證明被上訴人同意配合進行施工，尚不足以證明被上訴人已自承其願負擔該部分之費用，參以被上訴人於九十四年十二月十九日在原審言詞辯論期日係陳述：「我們在驗收時，驗收完成後工程款二、三千萬元才可取得，如果為了這個部分（按指上開路燈等週邊工程）因為十幾萬元卡在那裡不值得。這是台電要求我們增設漏電電路器等，是台電要求鄉公所的，彰化鄉公所再要求原告（按即被上訴人）的，設備要達到送電的標準，他們才肯送電」等語（見原審卷第一百七十二頁）、「原告所要付的責任為按圖施工，電力部分是電力公司另外的要求，業主要求承造廠商加進去，這設計圖本來就沒有，不是我們要做的」（見原審卷第二百三十九頁）等語，難認被上訴人在原審有自承其同意負擔此部分工程款，此外，上訴人迄未能舉證證明此部分事實，是其抗辯被上訴人業已同意自行負擔此部分工程款等語，自無足採。末按，系爭工程契約所附之施工規範第柒篇１‧５「工程圖樣及施工說明書」第二項固約定：「凡設計圖上施工規範中未有說明，而為完工成本所必需者，乙方應照做，並使用設計單位認可之材料及施工方法辦理，不得介詞推諉或要求加價」等語（見原審卷第134頁），惟該約定應係指就已有之設計，在設計圖上施工規範中未有說明且為完工成本所需者，承攬人始應照做，不得推諉或要求加價而言，如係原工程設計圖上所沒有之項目，自非該約定效力所及。本件路燈及號誌工程週邊零件組既屬原設計疏失而漏列者，自非上開約定所謂承攬人應照做，不得推諉或要求加價之範圍，是上訴人爰引該約定辯稱其無庸給付此部分費用，自屬無據。綜上，本件被上訴人既已施做路燈及號誌工程週邊零件組等項目工程，而該部分之工程款合計為十九萬五千六百二十二元等情，既為上訴人所不爭，是被上訴人依兩造間之承攬契約之法律關係，請求上訴人給付十九萬五千六百二十二元，為有理由，亦應准許。㈤綜上所述，上訴人短付被上訴人之工程款為七百二十九萬九千一百零九元（計算式為：0000000+195622= 0000000），是被上訴人自得請求上訴人給付其七百二十九萬九千一百零九元。六、被上訴人主張上訴人積欠其４０－８０Ｕ型溝之鋼筋、模板及混凝土數量（含勞工管理費、包商利潤及管理雜費及營業稅）不足金額七百十萬三千四百八十七元、路燈及號誌週邊零件組之工程款十九萬五千六百二十二元，合計積欠其工程款七百二十九萬九千一百零九元，既如前述。從而，被上訴人依兩造間之承攬契約，請求上訴人給付其七百二十九萬九，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審因而就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判決就逾上開金額部分為上訴人敗訴判決部分，則有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。再原審就被上訴人請求延期所受損害一千五百五十六萬零五百二十九元及其利息部分，為被上訴人敗訴判決，核亦無不合，被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對判決結果不生影響，不予一一論列。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日民事第六庭　　審判長法　官袁再興法　官盧江陽法　官陳賢慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官　金珍華中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日Ｍ

臺灣高等法院 臺中分院95年度建上字第60號

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