臺灣高等法院 臺中分院95年度建上更（一）字第14號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 10 月 30 日
• 法官: 黃斐君、黃永祥、陳蘇宗
• 當事人: 甲○○、日南建設股份有限公司、乙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度建上更（一）字第14號上　訴　人　甲○○
被　上訴人　日南建設股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　丁○○
被　上訴人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　施志明律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年 8月30日台灣苗栗地方法院第一審判決（ 89年度訴字第375號），提起上訴，判決後經最高法院廢棄發回，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
台灣苗栗地方法院八十九年度執字第三二六三號強制執行事件，就上訴人所有如附表一所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人日南建設股份有限公司負擔百分之五十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊向被上訴人購買如附表一所示之系爭房地，為擔保對被上訴人日南建設股份有限公司（下稱日南建設公司）無息貸款之履行，於民國86年9月26日交付票號TH0000000面額新台幣（下同） 177萬元之系爭本票予日南建設公司，該票款經扣除工程款加減帳後，僅餘 1,466,077元，惟依交屋證明書所示，被上訴人尚未完成交屋，日南建設公司不得提示系爭本票並請求強制執行，被上訴人竟持系爭本票向台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請准許本票強制執行（89年度票字第167號裁定），並聲請苗栗地院以 89年度執字第3263號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊所有之系爭房地為強制執行。惟日南建設公司早已逾兩造所約定自開工日起 700個工作天內完工期限，依約應按房屋未完成工程造價千分之 1計付違約金予伊，另兩造約定於交屋時俟被上訴人依約交付公共設施及提供自來水公司供應之自來水時，始由伊按月平均攤還前揭無息貸款之金額，且被上訴人應於86年11月29日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予伊，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人應自逾期日起至依約辦理交屋日止，依年息百分之九，連帶給付伊已付價金 1,243萬元計算之利息。被上訴人不僅遲延交屋，且未提供自來水公司供應之自來水，亦未依約施設、交付保全警衛系統（含社區四周圍牆）及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施，迄今尚未依債務本旨完成交屋，系爭房屋並有多處牆壁滲水未修繕完妥，電線管路施作錯誤等瑕疵未修補，又未依約將系爭房地之公共設施部分所有權移轉登記予伊及住戶或社區管理委員會，伊得提起債務人異議之訴，並得請求被上訴人連帶給付自86年11月30日起至起訴前一日（即89年10月11日）止按伊已付價金1,243萬元依年息百分之七計算之違約金2,496,048元，除抵償無息貸款之1,466,077元外，被上訴人尚應連帶給付1,029,971元，暨自起訴日至交付公共設施日止，按日連帶給付違約金2,384元。爰求為命（1）被上訴人日南建設公司在系爭執行事件聲請就系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷；（2）被上訴人應連帶給付伊1,029,971元並加計法定遲延利息，及自89年10月12日起至被上訴人將如附表二所示之大將軍山莊管理中心、污水站、幼稚園、社區○○○○○道土地等土地及建物交付上訴人及大將軍山莊二、三期全體住戶之日止，按日連帶給付 2,384元之判決（本院前審將原審所為上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判日南建設公司於系爭執行事件中超過1,165,077元及自89年 2月3日起按年息百分之六計算之利息所為強制執行程序應予撤銷，此部分未據日南建設公司聲明不服，業已確定）。
二、被上訴人則以：依系爭房屋之交屋證明書所示，本件買賣標的業於86年12月26日交付，於87年12月26日已屆滿 1年，上訴人迄未付清無息貸款之買賣價金，伊自得提示系爭本票並聲請強制執行。且上訴人購買後，伊係依其要求將Ａ17及Ａ18房屋變更設計合併為一棟，按兩造同意變更房屋之設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數，應在工作天內扣除，而兩造於84年8月3日簽訂房屋買賣契約，伊向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至86年6月16日完工為止，共計682個日曆天，而契約預定工作天為 700個工作天，因此伊並無逾期完工。另雖依兩造協議書約定，交屋應於86年11月29日前為之，而伊於同年12月26日交屋，雖遲延26日，惟依房屋買賣合約書第11條第1項第1款約定，上訴人須繳清全部價款後，伊始負有交屋義務，茲上訴人既未繳清全部價款，則伊對於遲延26日交屋即不負賠償責任。再依原來之廣告內容，伊所負義務不在使公共設施之交付及移轉所有權，而係重在提供使用；另自來水部分，已由地下水代物清償，至關於漏水瑕疵部分，於86、87年間之房屋瑕疵，伊已修補完成，迄90年間發現之瑕疵，與 89年發生之921大地震有關，伊對此自不必負責等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人於84年 8月3日以總價1,776萬元向被上訴人購買如附表一所示之系爭房地，依房屋買賣合約書之約定，上訴人係向日南建設公司購買坐落於苗栗縣苗栗市○○段（下稱苗栗段） 774之96等160筆地號土地上所興建之編號A棟第17加18戶房屋乙戶建坪約 120坪，日南建設公司已將如附表一所示之6399建號面積402.15平方公尺建物之所有權移轉登記予上訴人；再依土地買賣合約書之約定，上訴人係向乙○○購買前揭建物之基地面積約131.98坪，私有土地面積約108.9坪，乙○○已將如附表一所示之苗栗段774之98、774之99地號土地面積共360平方公尺及苗栗段 774之121地號土地面積1,893平方公尺，應有部分萬分之 407所有權移轉登記予上訴人。
（二）上訴人於86年 9月26日交付系爭本票予日南建設公司，擔保購買系爭房地無息貸款之履行，該無息貸款之金額扣除工程款加減帳後餘1,466,077元。
（三）日南建設公司以上訴人所簽發之系爭本票其中之1,496,077元票款聲請苗栗地院89年度票字第167號裁定准許強制執行。日南建設公司再以該裁定為執行名義，聲請苗栗地院89年度執字第3263號強制執行事件查封系爭房地，強制執行程序現停止執行中，尚未終結。
（四）房屋買賣合約書約定系爭房屋預定自開工起 700個工作天內完工，如有逾期，日南建設公司每日應按房屋未完成工程造價千分之 1計付違約金予上訴人。日南建設公司所興建之大將軍山莊二、三期工程係於83年2月26日開工。
（五）兩造於86年9月26日訂立補充協議書，約定177萬元無息貸款之給付方式及時間，於兩造辦理交屋時另行協議，如未達成協議，則自交屋日起以一年期按月平均攤還。兩造再於86年10月29日另立補充協議書，約定被上訴人應於86年11月29日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人應自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依上訴人已付 1,243萬元按年息百分之九計算之利息連帶給付上訴人。兩造於86年12月26日辦理系爭房屋之交屋，約定「加減帳及公共設施部分另行依約處理，除歷次修繕表外交屋」。
（六）依被上訴人銷售系爭房地之廣告內容，被上訴人應提供保全警衛系統及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施（包含警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室、社區整體規劃的綠意、休閒公園）。被上訴人已將公共設施警衛室、污水站所在之苗栗段774之338地號土地，瓦斯站、幼稚園所在之苗栗段774之115地號土地，社區中心（含游泳池）所在之苗栗段774之246、774之178地號土地，及幼稚園、社區中心之建物移轉登記為日南紡織股份有限公司（下稱日南紡織公司）所有；並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費。
（七）日南建設公司依房屋買賣合約書之約定，於完工交屋時應負責有自來水公司供應之自來水。被上訴人於86年12月26日辦理交屋時尚未完成自來水之供應，同意在自來水供應之前提供免費地下水予上訴人使用，系爭房屋之自來水至92年1月25日始由自來水公司安裝完成。
（八）系爭房屋經台灣省土木技師公會鑑定，有一樓浴室牆壁、餐廳天花板、八角窗牆壁、餐廳窗壁、客廳牆，二樓臥書房牆壁、房間天花板、房間牆壁、地板漏水，三樓地板凸起。上訴人所支付之修復費用，其中修水管 1,800元、材料軟水機及更換機具59,200元、修補滲漏24萬元，共301,000元，與漏水之因相關。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）日南建設公司興建系爭房屋有無逾期完工？
（二）系爭房屋被上訴人是否已於86年12月26日交屋予上訴人？被上訴人依約應於86年11月29日交屋，遲至86年12月26日交屋，被上訴人是否應負遲延交屋之責任？上訴人就被上訴人遲延交屋可請求之違約金數額為何？
（三）系爭房地之公共設施部分，被上訴人是否應將所有權移轉登記予上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用？是否專屬大將軍山莊二、三期住戶使用？被上訴人將如附表二所示之大將軍山莊管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，應否對上訴人負違約之責任？被上訴人以蓄水池之名義興建游泳池，是否係依債之本旨為給付？
（四）被上訴人在系爭房屋交屋時未能供應自來水，而免費提供地下水予上訴人使用，對上訴人應否負違約之責任？
（五）上訴人因系爭房屋之漏水，得對被上訴人主張之修復費用金額為何？
（六）上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭房地之強制執行程序有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）日南建設公司興建系爭房屋有無逾期完工？
1.上訴人主張：依兩造於84年8月3日簽定之房屋買賣合約書第5條第 1項規定，被上訴人應於預定自開工日起700個工作天內完工，開工日為83年 2月26日，迄被上訴人86年11月29日交屋，顯已逾 700個工作日等語；被上訴人則辯稱：依苗栗縣政府核發之平面圖所示，上訴人購屋之前，Ａ17與Ａ18房屋各自獨立，上訴人購買後，被上訴人依其要求將Ａ17及Ａ18房屋變更設計合併為一棟，兩造於84年 8月 3日簽訂房屋買賣契約，被上訴人向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至86年6月16日完工為止，共計682個日曆天，並無逾契約預定為700個工作天等語。
2.房屋買賣合約書第1條建物標示及買賣權利範圍第1項約定：「本買賣標的坐落於苗栗市○○段774之96等160筆地號上所興建之建物、編號Ａ棟第17加18戶房屋乙戶建坪約120 坪」等語，再依苗栗縣政府核發之平面圖所示，上訴人購屋之前，Ａ17與Ａ18房屋為各自獨立之建物，有被上訴人提出原銷售附圖一份為證（見原審卷（一）第 187頁），上訴人於本院亦自承「我去看的時候廣告的編號是Ａ17、18，後來我去了好多次，簽約之前就已經交涉好了，要將Ａ17、18合併為一戶，後來在簽約的時候他們（指被上訴人）已經畫好Ａ17、18為一戶才簽約的」等語（見本院前審卷（二）第 3頁），足見上訴人向被上訴人購買房屋買賣合約書上所約定之乙戶，實際上，原設計為各自獨立之建物二棟，因此，須辦理變更登記始得重新施作將兩戶併為一戶，是被上訴人辯稱系爭房地是在上訴人購買後，應上訴人要求將Ａ17及Ａ18房屋變更設計合併為一棟等情，堪信為真實。至房屋買賣合約書第 6條所定「上訴人如要求室內格局變更設計時，須於開工 7日後決定變更設計之內容」，係指系爭房地於買賣契約簽訂之後，上訴人若欲變更設計之情形，此與本件變更設計是在買賣契約簽訂時即已確定將二戶合併為一戶，並非在買賣契約簽訂後再為變更設計，是房屋買賣合約書第 6條之約定於本件上訴人要求將二戶變更設計為一戶，應無適用之餘地。
3.系爭房屋之施工期限，依房屋買賣合約書第5條第1項之約定，係預定自開工日起 700個工作天內完工，如有逾期一日，日南建設公司應按本約所購房屋未完成工程造價千分之1計付違約金予上訴人。而房屋買賣合約書兩造係於 84年8月3日簽訂，日南建設公司於84年8月3日與上訴人簽訂房屋買賣合約書之後，始能將原A17及A18兩戶之建物變更設計為1戶，施作上訴人所購合併為1戶之建物，系爭房屋之開工日即應在兩造84年8月3日簽訂房屋買賣合約書之後，在之前日南建設公司就原欲銷售之A17及A18兩戶建物所為之興建工程與上訴人無關，房屋買賣合約書就系爭房屋之開工日並未明定應溯及於買賣契約簽訂之前，僅約定預定自開工日起算，所謂預定自應指買賣契約簽訂之後。上訴人以證人即苗栗縣政府建設局水利課技佐何光漢於原審所證「系爭房屋於83年 2月26日即開工」，主張系爭房屋之開工日應為83年2月26日，惟83年2月26日兩造尚未簽訂房屋買賣合約書，當時日南建設公司所興建之房屋即非為上訴人購買系爭房屋而興建，日南建設公司與上訴人簽訂買賣契約後，為因應上訴人之變更設計，復向主管機關申請變更設計，並就已施作完成之工程拆掉重做，若依上訴人之主張，開工日溯及於兩造簽訂房屋買賣合約書之前，又不許日南建設公司為因應上訴人之變更設計所增加之工作時日延長工期，對日南建設公司顯不合理，是上訴人此部分之主張應不可採。系爭房屋之開工日應在84年8月3日兩造簽訂房屋買賣合約書之後，被上訴人抗辯開工日應為84年8月3日兩造簽約之翌日，自屬可採。則自84年8月4日起算，迄86年6月16日系爭房屋完工（系爭房屋於86年6月16日完成，見本審卷（一）第45頁之建物登記謄本）為止，共計682個日曆天，並未逾房屋買賣合約書所定之700個工作天之完工期限，日南建設公司就系爭房屋之興建，顯未逾期完工。
（二）系爭房屋被上訴人是否已於86年12月26日交屋予上訴人？被上訴人依約應於86年11月29日交屋，遲至86年12月26日交屋，被上訴人是否應負遲延交屋之責任？上訴人就被上訴人遲延交屋可請求之違約金數額為何？
1.兩造於86年10月29日訂立補充協議書，約定被上訴人應於86年11月29日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被上訴人應自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依上訴人已付 1,243萬元按年息百分之九計算之利息連帶給付上訴人。上訴人主張：被上訴人於86年12月26日辦理系爭房屋之交屋時尚未能完成自來水之供應，系爭房屋之瑕疵亦未修繕完畢，且公共設施未交付大將軍山莊二、三期全體住戶使用，系爭房屋不能認為已經交屋，上訴人得請求被上訴人連帶給付自86年11月30日起至起訴前一日（即89年10月11日）止以 1,243萬元依年息百分之七計算之違約金共2,496,048元，除抵償無息貸款之1,466,077元外，被上訴人尚應連帶給付 1,029,971元，暨自起訴日起至交付公共設施日止，按日連帶給付違約金 2,384元云云；被上訴人則辯稱：依交屋證明書所示，系爭房屋業於86年12月26日交付，則自該日起，被上訴人已不負給付遲延責任，雖依補充協議書之約定，交屋應於86年11月29日前為之，被上訴人遲延交屋26日，但依房屋買賣合約書第11條第1項第1款約定，上訴人須繳清全部價款後，被上訴人始負有交屋義務，茲上訴人既未繳清全部價款，則被上訴人對於遲延26日交屋即不負賠償責任云云。
2.系爭房屋於86年12月26日辦理交屋，由上訴人在現場逐一核對房屋之結構裝修及附屬零件等驗收結果，即日起由上訴人使用管理，此有上訴人所出具之交屋證明書在卷可憑（附本審卷（一）第38頁），上訴人並於交屋後搬入系爭房屋居住，自應認上訴人已受領系爭房屋，被上訴人於86年12月26日將系爭房屋交付上訴人使用，堪認被上訴人已交屋予上訴人。上訴人雖稱系爭房屋於交屋時尚未能完成自來水之供應，系爭房屋之瑕疵亦未修繕完畢，且公共設施並未交付大將軍山莊二、三期全體住戶使用云云，但交屋依86年10月29日所訂立之補充協議書之約定，係指依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人，顯然係針對系爭房屋而言，不包括大將軍山莊之公共設施在內，而兩造就該公共設施，於交屋時係約定另行依約處理，即不能以被上訴人未將公共設施交付大將軍山莊二、三期全體住戶使用，遽認被上訴人未將系爭房屋交付上訴人使用；另系爭房屋於交屋時尚未能完成自來水供應，系爭房屋之瑕疵亦未修繕完畢，固可認被上訴人未依債之本旨提出給付，上訴人本得拒絕受領系爭房屋，但上訴人並未拒絕被上訴人之交屋，仍應認上訴人已受領系爭房屋，自86年12月26日上訴人受領系爭房屋後，被上訴人已不再負交屋遲延之責任，所負者應係物之瑕疵擔保責任及不完全給付之賠償責任。至交屋證明單附件所載「除歷次修繕表外交屋」（見本審卷（一）第39頁），因瑕疵係屬系爭房屋之一部分，被上訴人之交屋無從將瑕疵部分割裂，而僅交付無瑕疵之系爭房屋予上訴人，其交屋當然係將系爭房屋整體包括瑕疵部分交付上訴人，故所謂「除歷次修繕表外交屋」，其真意應係在指如歷次修繕表所示之瑕疵，被上訴人仍應負責修繕完畢，而非該瑕疵部分未交屋予上訴人，上訴人否認系爭房屋已於86年12月26日交屋，要無可採。
3.被上訴人依86年10月29日補充協議書之約定，應於86年11月29日將系爭房屋交付上訴人使用，被上訴人遲至86年12月26日始交屋，已遲延交屋27日（被上訴人誤算為26日）。就被上訴人之遲延交屋，被上訴人抗辯依房屋買賣合約書第11條第1項第1款約定，上訴人須繳清全部價款後，被上訴人始負有交屋義務，惟上訴人並未繳清全部價款，則被上訴人對遲延交屋不必負責云云。查房屋買賣合約書第11條第1項第1款固有上訴人於辦理接管房屋前，應繳清買賣標的全部房屋總價款之約定，依該約定，上訴人須繳清系爭房地全部價款後，被上訴人始負有交付系爭房屋之義務，而上訴人就系爭房地之全部價款，尚有尾款即無息貸款 1,466,077元未支付，但兩造就上訴人尚未給付之無息貸款177萬元部分（嗣後扣除工程款加減帳後僅餘1,466,077元），已於86年9月26日所立之補充協議書另約定「177萬元無息貸款之給付方式及時間，於兩造辦理交屋時另行協議，如未達成協議，則自交屋日起以一年期按月平均攤還」，足見兩造已以86年 9月26日之補充協議書排除房屋買賣合約書第11條第1項第1款約定之適用，即應先由被上訴人交屋，之後始由上訴人償還，是就被上訴人之遲延交屋，被上訴人自無法援引房屋買賣合約書第11條第1項第1款之約定為其免責之依據，被上訴人自應負遲延交屋27日之責任。
4.兩造僅於86年10月29日之補充協議書就系爭房屋之交屋遲延有給付違約金之約定，對大將軍山莊之公共設施部分則無任何約定，上訴人自無法以被上訴人未將公共設施交付大將軍山莊全體住戶使用為由，主張被上訴人未依約交屋，依兩造86年10月29日補充協議書之約定請求被上訴人給付違約金。被上訴人已於86年12月26日交付系爭房屋，則上訴人請求自86年12月27日起至被上訴人交付公共設施予大將軍山莊二、三期全體住戶使用日為止，每日按 2,384元給付之違約金，顯無理由，被上訴人所應給付遲延交屋之違約金，應為遲延交屋27日依上訴人所主張 1,243萬元按年息百分之七計算之利息即64,368元。
（三）系爭房地之公共設施部分，被上訴人是否應將所有權移轉登記予上訴人及住戶或社區管理委員會，並交付使用？是否專屬大將軍山莊二、三期住戶使用？被上訴人將如附表二所示之大將軍山莊管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，應否對上訴人負違約之責任？被上訴人以蓄水池之名義興建游泳池，是否係依債之本旨為給付？
1.上訴人主張：依房地廣告內容，被上訴人應提供保全警衛系統及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施（包含警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室、社區整體規劃的綠意、休閒公園），非大將軍山莊二、三期其他社區住戶（即被上訴人所稱之一、五、六、七等期住戶），非經大將軍山莊二、三期全體住戶同意，自不能享用系爭公共設施，且被上訴人應將上開公共設施之土地移轉登記予大將軍山莊二、三期全體住戶或管理委員會等語。被上訴人則以上開公共設施均已完工使用，且依上訴人提出之廣告內容，伊所負義務重在提供使用，不在公共設施之交付及移轉所有權等語置辯。查依上訴人所提出之系爭房地之銷售廣告單，其內容為：「親子、文教設施五星級渡假山莊」、「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室」、「數十項休閒設施、養生育樂」、「專屬游泳池、健身房、韻律教室、圖書閱覽室、三溫暖烤箱、自然景觀公園、徒步區、觀星區」，此有廣告單在卷可證，而上開公共設施均有設置等情，已據本院到場勘驗屬實，記明勘驗筆錄可稽（見本院前審卷（一）第 144至145頁），並有照片21張（見原審卷（一）第230至第236 頁）為證。按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。被上訴人依該規定，自應提供上開公共休閒設施予大將軍山莊住戶使用。
2.依房屋買賣合約書及土地買賣合約書之約定，買賣標的之建物為「坐落於苗栗段774之96等160筆地號上所興建之建物，編號A棟第17加18戶房屋乙戶建坪約120坪」，土地為「坐落於苗栗段774之96等160筆地號上，附屬於本約建物編號A棟第17加18戶建物之基地權狀面積約 131.98坪，私有土地面積約 108.9坪」，而被上訴人所移轉登記予上訴人所有之系爭房地面積，其中房屋為6399建號建物，其面積連同附屬建物為402.15平方公尺，折合121.65坪，已超過房屋買賣合約書所定之 120坪，土地為上訴人單獨所有之苗栗段774之98、774之99地號面積共 360平方公尺，折合108.9坪，上訴人與他人共有之苗栗段 774之121地號面積1,893平方公尺應有部分萬分之407，相當於77平方公尺，折合23.3坪，其土地面積為 132.2坪，亦超過土地房屋買賣合約書所定之131.98坪。被上訴人移轉登記予上訴人所有之建物及土地面積符合房屋及土地買賣合約書之約定，被上訴人移轉登記予上訴人所有之苗栗段774之121地號面積1,893平方公尺應有部分萬分之407，其位置依86年10月29日補充協議書所示（附本審卷（一）第37頁），係坐落在接臨苗栗段774之98、774之99地號土地前，應係系爭房屋前之道路用地，是被上訴人僅將系爭房屋前道路用地之公共設施23.3坪土地移轉登記予上訴人，此亦符合房屋及土地買賣合約書所定被上訴人僅須將 23.08坪土地之公共設施移轉登記予上訴人之約定。至於系爭房地之其他公共設施並不在房屋及土地買賣合約書所定被上訴人須移轉登記予上訴人之範圍，且大將軍山莊係3萬5千坪土地之整體規劃，由日南建設公司、日南紡織公司分期推出銷售，上訴人所購買者係屬二、三期，當時尚有五、六、七期未推出銷售，而大將軍山莊之公共設施應供所有七期住戶使用，非上訴人之二、三期住戶所能獨享（詳後述），被上訴人就大將軍山莊之公共設施自無法置其他期之住戶於不顧，而登記在二、三期住戶之名下。至上訴人提出建築執照申請書、建築執照、竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖，惟依建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」，而建築物依建築法第 4條之規定為「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，是不論供個人或公眾使用之構造物，凡欲建造或使用者，非申請建築執照並經許可後，不得為之，建築執照雖載有公共設施，亦不得遽認該公共設施即為兩造約定被上訴人應移轉登記之範圍；另竣工圖索引表、基地位置圖及現況圖亦僅在表明基地內Ｆ棟管理中心及社區中心之坐落位置，非謂竣工圖上所示即為社區全體住戶或社區管理委員會所有，上訴人主張被上訴人應將屬公共設施之土地及建物移轉登記為大將軍山莊二、三期住戶或管理委員會所有，委無可採。
3.大將軍山莊社區中心之游泳池，被上訴人雖係以蓄水池之名義興建，但被上訴人已於竣工圖註明「游泳池」及「溫水按摩池」，經苗栗縣建設局於86年 7月21日審核通過，此有被上訴人所提出之該竣工圖在卷可憑（附本審卷（一）第46頁），就該大將軍山莊社區中心之游泳池有無違規使用，經本院函詢苗栗縣政府、苗栗縣消防局，苗栗縣政府分別以95年6月19日府商建字第0950056936號、95年7月19日府商建字第0950085774號函復謂「有關本府建設局86年 7月21日審核章之竣工圖註明『游泳池』及『溫水按摩池』，經查本案於申辦使用執照時該棟建築物之用途為社區管理中心、幼稚園、住宅等，游泳池及溫水按摩池係該社區管理中心之使用設備，無須在使用執照申請書中另行記載。次查本案應非蓄水池，亦非調節池兼沈砂池。」、「經本府派員勘查該等設施與原竣工平面圖相符，未移做其他使用。」（函附本審卷（二）第23、25頁）；苗栗縣消防局則以95年12月 1日苗消預字第0950010321號函復謂「查大將軍山莊現使用之游泳池位於該社區管理中心內，本局業於86年 5月19日同意該管理中心變更設計審查消防安全設備，現場為1棟2層建築物，依各類場所消防安全設備設置標準規定，該社區中心為應設置室內消防栓場所，基此依前開標準大將軍山莊管理中心為應設置消防專用蓄水池之場所，但86年 7月11日消防安全設備實地會勘時該中心以游泳池之天然水源替代消防專用蓄水池，其游泳池水量及位置符合前開標準規定，得視為消防專用蓄水池使用。另有關消防水池可否為游泳池使用部分，依內政部88.7.28 台八八內營字第8807273號函，前經行政院86年3月3日台（86）內08759號函同意在案，且經內政部86年 3月25日內營字第 8602493號函請各地方政府辦理。行政院同意開放設置游泳池，即以設置之消防蓄水池申請兼作游泳池使用，但須符合各類場所消防安全設備設置標準第 3篇第4章第2節之設置規定，且經常保持其有效水量之原則下，得適用行政院同意開放民間設置游泳池之條件，始得申請兼作游泳池作用。」（函附本審卷（二）第61、62頁），由苗栗縣政府、苗栗縣消防局上開函所表示之意見，苗栗縣政府係認為大將軍山莊社區中心之游泳池非屬蓄水池，被上訴人並未違規使用；苗栗縣消防局則認為大將軍山莊應設置消防專用蓄水池，被上訴人以游泳池之天然水源替代消防專用蓄水池仍符合規定，得兼作消防蓄水池使用，前者認游泳池非屬蓄水池，後者認游泳池得兼作蓄水池使用，兩機關所表示之意見雖有不符，但均認該游泳池供游泳使用並未違規。再兩機關意見不符之處，苗栗縣政府以96年 7月23日府商建字第0960092498號函謂「本案社區管理中心之游泳池得否兼作消防專用蓄水池使用，應依消防法相關規定認定辦理，有關消防法規部分，應從其消防主管機關權責。」（函附本審卷（二）第100、101頁），即應以主管機關苗栗縣消防局所表示之意見為是。本件被上訴人所設置之游泳池並未違規使用，自仍係依債之本旨為給付。
4.系爭房地之銷售廣告單已載明「3萬5千坪廣大基地為題材」、「分期規劃興建」等語，此有該廣告單在卷足稽（附本審卷（一）第 150頁），足見大將軍山莊係3萬5千坪土地整體規劃，由被上訴人分期推出銷售，上訴人所購之系爭房地係屬二、三期工程，當時已有一期工程已興建完成，及五、六、七期工程尚未興建，故大將軍山莊之公共設施應係供全體七期住戶使用，而非上訴人所屬之二、三期住戶專用，上訴人所主張大將軍山莊之公共設施限於大將軍山莊二、三期住戶始能使用，其他期住戶非經二、三期住戶之同意不得使用等語，應無可採。然大將軍山莊之公共設施仍應供全體七期住戶使用，被上訴人不得以該公共設施供全體七期以外之住戶使用，否則該公共設施即非大將軍山莊之公共設施。又被上訴人應確保前揭廣告內容之真實，對上訴人所負之義務不得低於該廣告內容，被上訴人藉前揭廣告內容銷售系爭房地，其設置公共設施所花費之成本均已分攤在大將軍山莊房地之售價內，即因該公共設施之存在而提高房地之售價，故上訴人購買系爭房地所應支付之總價金 1,776萬元，應非全係系爭房地之成本，有部分價金即為其使用公共設施之代價，前揭廣告內容自為兩造買賣系爭房地之契約一部份，上訴人使用公共設施之權利仍屬買賣標的物之範圍。雖房屋、土地買賣合約書約定，買賣標的為建物 120坪及土地131.89坪，但房屋、土地買賣合約書上開約定係針對被上訴人應移轉登記予上訴人之建物及土地面積而言，此觀房屋、土地買賣合約書另約定「本戶建坪以完工後，應依簽約當時之法規允許坪數為計算標準，其與地政機關登記之建築改良物登記簿所登載之面積... 」，及「前項土地面積以地政機關之複丈登記為準... 」自明，並不能將公共設施之使用權排除在兩造買賣契約之範圍；況被上訴人係藉廣告內容所示之公共設施銷售系爭房地，上訴人亦係因該公共設施之吸引而購買系爭房地，公共設施之使用權應屬兩造買賣系爭房地之範圍，始符兩造買賣系爭房地之真意，被上訴人抗辯本件兩造買賣之標的物限於系爭房地，不及於廣告內容所示之公共設施云云，尚無足取。上訴人既有支付使用公共設施之代價，公共設施之使用權仍在上訴人買受系爭房地之範圍內，依民法第348條第1項「物之出賣人，負交付其物於買受人」之規定，被上訴人自有義務將公共設施交付大將軍山莊七期全體住戶或社區管理委員會使用，被上訴人認其僅須提供公共設施予全體住戶使用，不負交付之義務，應無理由。
5.被上訴人應將公共設施交付大將軍山莊全體七期住戶使用，被上訴人未交付，對上訴人應負違約之責任。又被上訴人將如附表二所示公共設施之管理中心（警衛室）、污水站、瓦斯站、幼稚園、社區中心（含游泳池等）等土地及建物移轉所有權登記予日南紡織公司，日南紡織公司與上訴人無任何債權債務關係，日南紡織公司對上訴人不負提供公共設施之義務，被上訴人將公共設施所屬之建物及土地所有權移轉登記予日南紡織公司，已足以影響上訴人使用該公共設施之權益。再大將軍山莊之公共設施應歸全體七期住戶專用，未經全體七期住戶同意，被上訴人不得任意讓大將軍山莊以外之居民使用，被上訴人未將公共設施之幼稚園、游泳池交付全體七期住戶使用，即交由社區管理委員會管理，被上訴人自行管理幼稚園、游泳池，已有未洽，且縱幼稚園、游泳池須對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，始能維持營運，該決定權亦應在社區管理委員會，而非由被上訴人自行作主，被上訴人自行管理幼稚園、游泳池，擅自決定對外招收學生、游客，並對社區住戶收費，被上訴人即未提供幼稚園、游泳池予大將軍山莊全體七期住戶專用，被上訴人就公共設施之提供應對上訴人負違約之責任，至為明顯。
（四）被上訴人在系爭房屋交屋時未能供應自來水，而免費提供地下水予上訴人使用，對上訴人應否負違約之責任？
1.上訴人主張：系爭房屋交屋時未能提供自來水供應，依雙方於86年10月29日簽立之補充協議書，被上訴人應於86年11月29日接通，然被上訴人一直遲未交付，嗣後伊暫時同意被上訴人在該設施完成之前，以地下水免費供應，然此乃權宜補救措施，並未能減免被上訴人應負之損害賠償責任，再被上訴人提供之地下水所含石灰質成分過高，造成居家水龍頭常阻塞，亦造成伊之損失等語；被上訴人則辯稱：上訴人同意自來水申請完成前，先由伊提供地下水免費供應，況依兩造房屋買賣契約第5條第2項約定，外水電之接通費由上訴人負責，而被上訴人業於89年11月間完成申請自來水之相關手續，同年12月 3日召開說明會，並於90年 2月13日通知全體住戶知悉，伊已履行供應自來水之義務，上訴人無自來水可使用係因其拒繳外水電接通費所致等語。
2.依房屋買賣合約書第5條第2項之約定，完工交屋時日南建設公司負責有自來水公司供應之自來水，另兩造於86年 9月26日簽立之補充協議書約定「被上訴人應自上訴人交付1,243 萬元予被上訴人之日起一個月內依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人」，再於86年10月29日之補充協議書約定「被上訴人應於86年11月29日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予上訴人」，足見被上訴人於交付系爭房屋予上訴人使用時，應負責有自來水公司供應之自來水，此與上訴人依房屋買賣合約書第5條第2項之約定，應負擔外水電之接通費，並不衝突，即應先由被上訴人為上訴人申請接通自來水，於自來水公司供應自來水後，再請求上訴人負擔外水電之接通費，不能以上訴人未繳納外水電接通費，即拒絕向自來水公司申請接通系爭房屋之自來水。
3.被上訴人於交屋時應負責接通自來水，雙方於86年12月26日辦理交屋時，被上訴人因故未能接通系爭房屋之自來水，被上訴人因此承諾在自來水完成前提供地下水免費予上訴人使用。由被上訴人所承諾在自來水完成前免費提供地下水觀之，被上訴人仍應負有完成自來水供應之義務，否則不會謂「在自來水完成前」，上訴人應未免除被上訴人供應自來水之義務，況地下水之水質不能與自來水相比，地下水易因石灰質含量過高，造成水管堵塞、爆裂，上訴人當無同意以地下水取代自來水之可能，是上訴人所稱被上訴人係以提供地下水補償上訴人無自來水可使用之損失，而非代替供應自來水之給付，自堪採信。此再觀被上訴人於交屋後仍不斷向自來水公司申請供水事宜，此有台灣省自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所89年11月15日89台水三苗字第2733號函、 90年9月24日90台水三苗字第2298號函在卷足稽，益證被上訴人供應自來水之義務並未因其免費提供地下水而消滅，被上訴人抗辯其供應自來水之債務，已由免費提供地下水代物清償云云，委無足取。被上訴人對上訴人供應自來水之給付遲延責任應至92年 1月25日自來水安裝完成始消滅（上訴人自認自來水於92年1月25日安裝完成，見本院前審卷（一）第183頁）。另上訴人因被上訴人提供地下水，地下水石灰質含量過高，造成系爭房屋水管堵塞、爆裂，所受支付修水管 1,800元及購買材料軟水機及更換機具59,200元之損害，本院前審91年度上字第 334號已依台灣省土木技師公會鑑定之結果，判決命被上訴人賠償確定（詳後述）。
（五）上訴人因系爭房屋之漏水，得對被上訴人主張之修復費用金額為何？
1.上訴人主張：系爭房屋於86年間完工交屋時，即存在多處瑕疵，伊先後於87年5月23日、同年6月15日以存證信函通知被上訴人修補、89年10月間以起訴狀繕本送達方式通知被上訴人，惟被上訴人均未予處理，迄象神颱風來襲，伊房屋之滲水損害擴大，被上訴人對此應負損害賠償責任等語。被上訴人則以：伊交付房屋時所發現之瑕疵，時間發生於86年12月25日至28日，在相當期間內，上訴人對於上開瑕疵既未支付任何修補費用，足證伊已完成瑕疵修補工作；嗣於89年10月間象神颱風造成之滲水，則為88年之921大地震所致，當時離交屋已將近3年時間，縱有天災所致之損害，亦應由上訴人自行承擔等語置辯。
2.經查，系爭房屋於86年年底完工交屋後，曾發生瑕疵需要修補，且被上訴人亦曾陸續進行修補等情，有上訴人提出86年12月25日之交屋修繕表及同年月28日日南建設公司內部聯絡便條、上訴人於87年5月23日催告之苗栗郵局第309號、同年6月15日催告之苗栗郵局第360號存證信函各一件為證，復為被上訴人所不爭執，應可信為真實，足見系爭房屋確實有瑕疵。因之，上訴人乃請求將系爭房屋鑑定，由本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，有該公會92年7月2日（92）省土字技第 240號函檢送系爭房屋瑕疵之鑑定報告書可稽，依該鑑定報告書「十、鑑定結果（一）建築物室內漏水相關區域之照片記載如下：⒈一Ｆ浴室牆壁（照片1）、餐廳天花板（照片2）、八角窗牆壁（照片 3）、餐廳窗壁（照片4）、客廳牆（照片5）。⒉二Ｆ臥書房牆壁（照片6）、房間天花板漏水發霉（照片7）、房間牆壁（照片8）、地板（照片9）。⒊、三Ｆ地板凸起（照片 10）」，核與前揭交屋修繕表「1Ｆ受水池滲水（1Ｆ廚房牆面水痕）、3Ｆ左側浴室至2Ｆ主臥平頂、 3Ｆ後臥房牆角滲水、4Ｆ落地窗漏水至4Ｆ室內、屋頂排水管破致 1Ｆ廚房電燈、插座壁出水及抽水分盤滲水」及內部聯絡條說明1、2「廚房牆面及受水池漏水、打石後，請於86.12.29中午12時30分聯絡何太太（即上訴人之妻）至現場查看並測試；3Ｆ浴廁及4Ｆ露台滲水做防水施工」所述滲、漏水情狀相符，證人鄭又禎、池國泰（即池翊綸）、劉紹智亦到庭證稱系爭房屋確實有瑕疵屬實（見本院前審卷（一）第262至268頁），至被上訴人於86年、87年雖對上訴人有提出瑕疵修補之給付，並為上訴人所受領，固有被上訴人提出之修繕表在卷可按，惟依上開鑑定內容足以證明系爭房屋之瑕疵並未因此而修繕妥適，顯見系爭房屋確有因瑕疵，致上訴人受有損害，日南建設公司即應對系爭房屋負物之瑕疵擔保責任。
3.日南建設公司應就系爭房屋之瑕疵負損害賠償責任，惟損害之填補應限於與損害有相當因果關係者（參照最高法院30年上字第18號判例），依上開鑑定書第11項漏水修復費用「（一）與漏水之因有關之維修費用概括1.修水管：1,800元、2.材料軟水機及更換機具： 59,200元、3.修補滲漏：24萬元」，合計 301,000元，既與漏水之因相關，被上訴人自應負責；至一、二樓天花板裝璜估價79,360元部分，上訴人主張為系爭房屋瑕疵回復原狀所須之修繕費用等語，惟與漏水之因無關，上訴人尚不得請求。
（六）上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭房地之強制執行程序有無理由？
1.系爭房屋上訴人尚有尾款 1,466,077元未付，而被上訴人應對上訴人負交屋遲延及物之瑕疵擔保責任，其中交屋遲延應給付違約金64,368元，物之瑕疵擔保應賠償上訴人301,000元，上訴人以64,368元及301,000元抵償尾款，應尚有 1,100,709元未給付，上訴人買賣價金之債務仍未全部消滅。
2.被上訴人就大將軍山莊之公共設施未交付社區全體住戶使用，並將如附表二所示之管理中心、污水站、幼稚園、社區中心等土地及建物移轉登記為日南紡織公司所有，並使幼稚園及游泳池對外招收學生、泳客，向社區住戶收費，對上訴人均應負違約之責任，即應負不完全給付之債務不履行責任。按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第 264條規定之事用（參照最高法院77年度第 7次民事庭會議決議（一））。上訴人在被上訴人補正公共設施之瑕疵並交付社區全體住戶使用之前，應得行使同時履行抗辯權，拒絕尾款 1,100,709元之給付，被上訴人應不得對上訴人行使系爭本票之票據上權利，並聲請強制執行。本件應有妨礙債權人請求之事由發生，上訴人自得提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件就系爭房地所為之強制執行程序。六、綜上所述，上訴人請求撤銷日南建設公司在系爭執行事件聲請就如附表一所示系爭房地所為之強制執行程序，及被上訴人應連帶給付1,029,971元並加計法定遲延利息，暨自 89年10月12日起至交付大將軍山莊如附表二所示管理中心、污水站、幼稚園、社區○○○○○道土地及建物之日止，按日連帶給付 2,384元。就撤銷強制執行程序部分，上訴人之請求尚無不合，應予准許；至請求給付違約金部分，上訴人之請求應屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原審駁回上訴人之請求，應有未洽，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，其餘不應准許部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　30　　日民事第四庭 審判長法　官 黃斐君
法　官 黃永祥
法　官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 林振甫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　1 　　日Ｍ附表一：系爭房地明細表
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│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍 │
│ ├───┬────┬──┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-98 │建│184 │全部 │
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│2 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-99 │建│176 │全部 │
├─┼───┼────┼──┼──┼────┼─┼────┼─────┤
│3 │苗栗縣│苗栗市 │苗栗│ │774-121 │建│1,893 │萬分之407 │
└─┴───┴────┴──┴──┴────┴─┴────┴─────┘
┌─┬──┬──────┬──────┬────┬─────────────────────────┬────┐
│編│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│號│ │ │ │主要建築├───┬───┬───┬───┬───┬─────┤ │
│ │ │ │ │材料及房│地面層│二 層│三 層│四 層│合 計│附屬建物主│ │
│ │ │ │ │屋層數 │ │ │ │ │ │要建築材料│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │及用途 │ │
├─┼──┼──────┼──────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼────┤
│1 │6399│苗栗縣苗栗市│苗栗縣苗栗市│鋼筋混凝│105.52│107.44│104.34│63.52 │380.82│陽台19.55 │全部 │
│ │ │苗栗段774-98│高苗里15鄰（│土造4層 │ │ │ │ │ │平方公尺、│ │
│ │ │、774-99地號│已更正為31鄰│住家用 │ │ │ │ │ │花台1.78平│ │
│ │ │ │）北龍岡66號│ │ │ │ │ │ │方公尺 │ │
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附表二：系爭房地公共設施明細表
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│編號│名稱 │土地 │建 物│
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│ 1 │管理中心 │所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南建設股份│
│ │（警衛室）│有限公司 │有限公司 │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6505│
│ │ │338地號 │建號 │
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│ 2 │污水站所在│所有權人：日南紡織股份│ │
│ │土地 │有限公司 │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │338地號 │ │
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│ 3 │瓦斯站所在│所有權人：日南紡織股份│ │
│ │土地 │有限公司 │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │115地號 │ │
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│ 4 │幼稚園 │所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南紡織股份│
│ │ │有限公司 │有限公司 │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6504│
│ │ │115地號 │建號 │
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│ 5 │社區中心（│所有權人：日南紡織股份│所有權人：日南紡織股份│
│ │含游泳池等│有限公司 │有限公司 │
│ │） │地號：苗栗市○○段774-│建號：苗栗市○○段6506│
│ │ │246、774-178地號 │建號 │
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│ 6 │中央道土地│乙○○ │ │
│ │ │地號：苗栗市○○段774-│ │
│ │ │288地號 │ │
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