95年度建上更㈠字第7號｜民事：給付報酬金｜裁判日期：95 年 12 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度建上更㈠字第7號上　訴　人即被上訴人　陳永吉即舖道工程行訴訟代理人　楊俊樂律師上　訴　人即被上訴人　統合營造有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　秦鴻宣律師上列當事人間請求給付報酬金事件，兩造對於中華民國90年6月 15日臺灣臺中地方法院88年度訴字第3474號第一審判決分別提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人統合營造有限公司給付超過新台幣捌萬零肆元及自民國88年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上列廢棄部分，對造上訴人陳永吉即舖道工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人統合營造有限公司其餘上訴駁回。上訴人陳永吉即舖道工程行之上訴駁回。第一審關於命統合營造有限公司負擔訴訟費用部分，與第二審訴訟費用（除確定部分外）關於統合營造有限公司上訴部分，及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人統合營造有限公司負擔25分之1，餘由對造上訴人陳永吉即舖道工程行負擔。第二審訴訟費用關於陳永吉即舖道工程行上訴部分，由上訴人陳永吉即舖道工程行負擔。事實及理由一、本件上訴人陳永吉即舖道工程行（下稱陳永吉）主張：對造上訴人統合營造有限公司（下稱統合營造公司）向訴外人陸軍總司令部工兵署（下稱陸總工兵署）承攬中興嶺營區○○區○○道路工程，其中道路ＡＣ工程（下稱系爭工程）於民國88年6月間轉由伊承攬，約定金額實作實算，惟伊施作完成後，依約配合開立金額共新台幣（下同）3,309,430元之發票3紙予統合營造公司後，統合營造公司卻僅支付1,451,004元，其餘1,858,426元則迄未給付等情，爰依承攬之法律關係，求為命統合營造公司給付伊承攬報酬等語；訴之聲明：㈠統合營造公司應給付陳永吉1,566,526元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。（陳永吉於原審原請求統合營造公司給付1,858,426元，惟其中291,900元部分業經本院前審90年度上字第419號判決其敗訴確定在案）。二、對造上訴人統合營造公司則以：系爭工程之報酬為1,822,944元，至逾此部分之金額，陳永吉既未提出合格之出料單以為證明，自不得向伊請款。而上開報酬，除尾款（保留款）364,588元，伊得扣留作為保固金外，其餘已經伊給付完畢。又前開尾款扣除上訴人提供之不合格材料155,795元、伊代上訴人墊付之試驗費5萬元、伊僱工或自行修繕，陳永吉施作瑕疵部分之費用787,811元及伊因可歸責於陳永吉之事由而遭陸總兵工署處罰之逾期罰款358,800元後，陳永吉尚應返還伊987,888元，此外並須賠償伊無法如期向陸總兵工署領取剩餘工程款4,304,747元及履約保證金4,907,200元之額外營運損失，伊行使報酬減少請求權及損害賠償請求權後，與陳永吉之報酬請求權兩相扣抵，陳永吉對伊已無任何請求權等語，資為抗辯。答辯之聲明：㈠陳永吉之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決統合營造公司應給付陳永吉1,460,776元及自民國88年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。陳永吉其餘之訴及其假執行之聲均駁回，並以供擔為條件之假執行及免為假執行宣告。兩造各就其敗訴部分均提起上訴，陳永吉於本院上訴之聲明：⑴原判決不利於陳永吉部分廢棄。⑵上廢棄部分，統合營造公司應再給付陳永吉105,750元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由統合營造公司負擔；⑷第二、三項願供擔保請准宣告假執行；答辯之聲明：對造上訴駁回。統合營造公司於本院上訴之聲明：⑴原判決關於統合營造公司應給付陳永吉1,460,776元及自88年11月 16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分廢棄。⑵上開廢棄部分，陳永吉在第一審之訴及其假執行之聲請駁回；⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由陳永吉負擔；⑷如受不利判決時，願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保宣告免為假執行；答辯之聲明：⑴對造上訴駁回；⑵如受不利判決，願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：（一）陳永吉所主張於88年6月間轉承攬統合營造公司承攬之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，約定金額實作實算，統合營造公司目前已支付1,451,004元等事實，業據提出工程合約書影本一件、發票影本二件等為證，且為統合營造公司所不爭執，應認為真實。（二）陳永吉提出之發票影本2紙為：⑴88年6月7日開具之發票 55萬元⑵88年6月22日開具之發票1,272,944元，統合營造公司對於前開二紙發票及金額均不爭執。五、兩造爭執之事項：（一）本件陳永吉得請求之承攬工程報酬究為多少？陳永吉主張為3,309,430元，惟統合營造公司主張僅為1,822,944元，並否認陳永吉88年6月29日開立之第3紙金額1,486,486元發票之正確性（本院前審判決駁回陳永吉請求工程款其中之291,900元確定，故發回更審後陳永吉主張之工程款實僅1,566,526元，即原審勝訴部分1,460,776元＋本審請求再給付105,750元）。（二）本件之承攬工程報酬，約定金額實作實算，陳永吉是否只須提出與統合營造公司製作之請款單額度相等之發票，即已盡其施作之承攬工程多寡，而得請求被上訴人給付與發票額度相等報酬之舉證責任？（三）陳永吉所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？修補費用應為多少？（四）統合營造公司是否得主張瑕疵擔保之報酬減少請求權及損害賠償請求權？（五）統合營造公司主張之試驗費用5萬元及工程款中之百分之 20保固款是否得從陳永吉之報酬請求權中扣除？（六）統合營造公司受業主處罰之逾期罰款及未能如期領取之剩餘工程款是否得轉而向陳永吉求償？六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。經查：（一）本件統合營造公司於88年6月間，將其向陸總工兵署所承攬之系爭工程轉由陳永吉承攬，約定金額實作實算，上訴人並已給付報酬1,451,004之事實，有工程合約書及發票影本等件可證，自屬真實。依兩造間訂立之工程合約書第7條固約定：「乙方（即陳永吉）應於每次領款時，付予甲方（即統合營造公司）與請款額度相等之發票辦理，否則甲方可拒絕付款。」第9條約定：「發票請款明細須配合甲方開立發票。」，依上開契約約定陳永吉於領款時，應付予統合營造公司與請款額度相等之發票辦理，雖陳永吉主張領款只需配合提供發票即可，而不需提出請款單或料單云云。惟查依請款流程第四項規定：「領款時，廠商需攜帶發票（請款如未附發票，則不放款）、印鑑（需攜帶公司大小章或發票章）、簽收單正本（出貨單或工時表需工地監工簽名，否則不予受理）、出廠證明試驗報告等資料至本公司領款。」（見本審卷第223頁公司請款流程表），該規定非僅對統合營造公司內部有拘束力而已，陳永吉應配合開立發票交付統合營造公司僅係陳永吉領款之附隨義務，並非謂陳永吉只須提出與請款額度相等之發票即可認其已盡施作工程款數額多寡之舉證責任。統合營造公司既否認陳永吉施作之承攬報酬數額，即88年6月29日開立之1,486,486元發票之正確性，則本件承攬工程報酬究為多少？兩造既有爭執，依法律要件事實說，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，與權利消滅或排除之一般要件欠缺事實，自應盡其舉證責任；且依工程合約書備註第1條約定，應依實際施作數量及所定單價結算之，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由陳永吉就其實際施作工程數量多少之有利事實，善盡負舉證之責。（二）又陳永吉提出其於88年6月7日、同年月22日及同月29日開立之3紙發票，除前2 紙發票係按統合營造公司製作之請款單填寫金額，統合營造公司對之不爭執外，第3紙發票則予以否認，並經證人即填寫該發票金額之乙○○證稱係按陳永吉之請款單所填寫等語（見原審卷㈠第155頁第10 行），而非依統合營造公司製作之請款單填寫或依陳永吉所提出之料單核定後填寫。證人乙○○於原審證稱：「我在統合營造公司及元德營造公司擔任會計。料單有二聯，一張在工地主任處，另一張由原告（即陳永吉）保留，請款時工地主任會連同工程日報表、料單、請款單，原告拿發票、請款單來，未附料單，要請款時通知要補料單，但一直到現在未補來。除了88年6月29日開立之1,486,486元及88年6月30日開立之925,100元這2張，其餘皆已核帳無誤支付，這2張原告無法補料單供公司核帳，已退回給公司，當初最後這二張發票是拿請款單及空白發票到公司來請款，我是依原告所寫之請款單金額填寫統一發票，當時我有告訴原告還要跟料單核對，但原告一直未補，之後我們依工地主任的料單，核算與原告之請款單不符，才把發票退給原告。」等語（見原審卷㈠第154頁末行至155頁）。於本院審理時並到庭證稱：「（問：在『公司請款流程』表上，第二項載明『工程款由現場監工估驗請款，填寫請款單後』，是不是表示統合營造之請款是由該公司之現場監工提出請款單？）是的，按照正常程序是這樣，但應該送給工地主任不是送給公司，對造直接拿到高雄，我有跟他講。」「（問：既然如此你為何會說你是依據舖道工程行之請款單製作第三張發票？）對的，他是拿他自己公司的請款單到公司的。」（見本審卷第201頁背面第23列以下）、「（問：舖道工程行到高雄領款，是否經你通知？）是他自己來請款，我沒有通知他」、「（問：你上次證述廠商領款需提出請款單，是請款之要件，請問依據為何？）應該是請款要提出請款單。一般他們送請款單及發票到現場給工地主任，但他們送到高雄我是幫他轉交，應該還要提出料單，後來不知道為什麼一直沒有補料單，工地主任又把發票退還給公司，我才把發票給折讓掉。」（見本審卷第202頁第17列以下），是陳永吉請款時亦需提出與施工相關之料單證明其施作工程數量甚明。因統合營造公司否認所請求之工程款數額為真實，對於陳永吉所提之瀝青混凝土（瀝青）出料單影本（見原審卷㈡第93至 101頁），並於事實審抗辯其中一部分未經收料人簽收或所載客戶名稱與伊公司不符，甚至有應由簽收人存核之出料單等語（同上卷第203至205頁），則除前述二紙不爭執之發票外，陳永吉僅憑第3紙發票及瀝青混凝土（瀝青）出料單影本，主張系爭工程之報酬為3,309,430元，自未盡其舉證責任。又料單為證明陳永吉實作數量之依據，開立發票僅為陳永吉請款之附隨義務，陳永吉謂已依合約第7條規定配合統合營造公司開立發票即已盡其舉證責任，並無須提出料單正本證明云云，自有未合。又內部審核之請款單縱係統合營造公司現場監工提出，而非陳永吉提出之請款單，惟工程數量既有前述不符情形，且陳永吉自承伊原執有與現場工地主任簽收之料單一份，核與統合營造公司之監工即證人李佳航於原審到庭證稱：「我是統合營造的監工，負責監造中興嶺的ＡＣ鋪設，好幾個監工，我們簽料單的副本，正本還給原告（陳永吉），副本會交回公司。」等語相符（見原審卷㈡第38頁末2行以下）。該執存之料單陳永吉嗣自承業已遺失（見本審卷第195頁背面第3列），於統合營造公司否認陳永吉施作工程款數額時，陳永吉自應提出經現場工地主任簽收之料單正本一份或舉出其他證據資料予以證明施作之工程款數量，其未提出證明，亦未舉出其他證據證明第3紙發票所載工程款數額之正確性，所辯開立發票已足證明本件工程數量云云，自不可採。（三）本件陳永吉請求工程款本應由其負舉證責任，其稱工程款確實金額所由依據之料單等有利證據自承業已遺失，有如前述，自無依民事訴訟法第344條第1項第5款之規定改命對造之統合營造公司提出其不利證據，即統合營造公司未提出其不利文書，法院不得依同法第345條第1項規定認定陳永吉主張之事實為真實之餘地。七、又監工日誌乃營造廠商於施作工程中依工地實際施作狀況記載工程進度供業主查核，故工程結案後統合營造公司將系爭工程監工日誌交予業主存查。而施工日誌乃下包廠商（即陳永吉）於施作工程中依實際施作狀況記載每日工程進度配合料單供營造廠商即統合營造公司查核，此由統合營造公司之下包廠商提供予統合營造公司之照片即明（見本審卷第212 頁以下），可見其施作時均會拍照並於白板上記載施工地點、施工項目、施工位置等，故一般下包廠商均會製作施工日誌配合料單正本向營造廠商請款，本件陳永吉迄今均無法提出料單正本，亦未提出當時其施作系爭工程之施工日誌證明其請求數量之真正，故系爭工程之報酬僅得依統合營造公司不爭執之前述2紙發票合計1,822,944元認定之。八、次查陳永吉所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程是否有瑕疵？瑕疵項目、範圍有多大？統合營造公司得主張抵銷之修補費用應為多少？（一）統合營造公司辯稱依聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄（原審卷㈠第47頁）中記載初驗缺失中包括「第十二項通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥漿塊殘留，瀝青填縫收邊不良」、「第十五項三級廠後方ＡＣ路面施作不良」、「第十六項三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油」、「第十八項車棚與油庫週邊ＡＣ施作不良」等缺失為陳永吉偷工減料所造成之四大缺失（原審卷㈠第44頁）。又證人李敬明、王宗原即負責驗收之軍官於原審到庭結證：「中興嶺營區○道路工程是八十八年八月卅一日完工，九月初開始初驗，驗收經過的缺失第十二項瀝青填縫收邊不良，是指ＲＣ地面要留縫以防熱漲冷縮，縫裡要填瀝青，但瀝青填的不好，或未填滿。第十五項及第十八項ＡＣ施作不良，係指柏油路面不平整，造成路面不平整的原因有很多種，最主要是瀝青的密度不高，其次是可能路基不平整，但鋪瀝青的人應注意依照路基之平整性去調整厚度，以維路面之平整性。第十六項路緣石施作不良殘留柏油，係指瀝青覆蓋在路緣石上。初驗後再經過複驗，驗收結果記載於八十八年九月十日前改善完成，不表示真正驗收合格，之後報到署裡才正式驗收，期間一直在開會協調，本件是八十八年十一月多才真正驗收合格，期間被告找誰來修補不清楚，軍方在現場有一監工，我們與被告締約時，沒有指定那一家瀝青供應廠商，但有要求須經廠驗合格，每一次送到工地的瀝青每到一定數量，我們會抽驗，如抽驗不合格，就要退料，本件有無抽驗不合格的情形不清楚，因為，退料是現場監工的事。路面不平整的修補方式，如果，只是瀝青鋪的不好，只要把一個相當面積的透層以上都挖除，如果，是路基做的不好，就要路基挖掉，但只挖除瀝青時，如挖到路基，路基也要重作。」等語（見原審卷㈡第36頁第12行以下、第37頁）。由證人李敬明、王宗原所證，可知陳永吉所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程確有施作不良之瑕疵。（二）再參酌證人儲衛國於原審到庭結證：「我是瑞祥營造公司的工務部門，八十八年八月時被告（指統合營造公司）打電話給我們，讓我們幫忙鋪中興嶺營區的柏油，我去現場看時，路面ＡＣ已被挖掉，路底做好，我們只負責鋪，二天做鋪好（八月底前），當時不知道被告有請原告（指陳永吉）廠商在作，領了二十九萬一千九百元，我們把瀝青運到工地，現場都有紀錄數量，所以，請款時直接把發票開去，他們開支票給我們，被告沒有要求我們付料單，二十九萬一千九百元全是作中興嶺營區的部分，做完這部分，本來被告有意叫我們再接中興嶺及新社二營區的工程，我覺得數量太少不願意接，只同意幫他們進料，所以我又向被告請了一條十一萬元的工程，這部分的工程有部分用在新社營區的大門，部分用在新社營區幾十年前鋪設的停機坪，寶泰是瀝青廠商，是合格廠商，但被告沒有說要廠驗，只要求送到現場時，要做溫度的測試。」等語（見原審卷㈡第37頁第14行以下、第38頁）。足證瑞祥營造有限公司確有為統合營造公司在中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程部分進行修補之工作，且於該修補工程中具領了29萬1千900元，此與統合營造公司提出之與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票等資料相符（見原審卷㈠第50至52頁），是統合營造公司主張陳永吉所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程有施作不良之瑕疵，應為真實。（三）陳永吉雖主張聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所載之編號12為ＲＣ路面與ＡＣ道路無關，編號16路緣石亦非伊施作範圍，此部分瑕疵殊不能歸責於陳永吉云云，然查上開編號12項所載「通信二級廠前方ＲＣ地坪面層水泥槳塊殘留，瀝青填縫收邊不良。」既涉及有關瀝青部分之瑕疵，陳永吉自難辭其究，又依證人即亦從事柏油舖設之李宜芳到庭證稱：所謂ＡＣ工程是指柏油工程，並不包括路緣石的工程，但是我們去做工程時，路緣石都是別人已經做好，我們在做工程時不能破壞到路緣石，如果路緣石有所損害的話，他們會要求我們修補等語（本院前審卷㈠第112頁第10行以下），而兩造對於本件系爭工程係ＰＣ、ＲＣ做好之後，ＡＣ才進場施作一情並不爭執（本院前審卷㈡第40頁），依上開聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所載之編號16項之記載係「三級廠後方路緣石施作不良且殘留柏油。」，既有殘留柏油於路緣石上，參諸前開證人李宜芳所證，此部分自係陳永吉所應負責清除者，是以陳永吉主張上開編號12及16部分均非渠所應負責之瑕疵，即不可採。（四）統合營造公司於二審程序中改稱初（複）驗紀錄中之32項項瑕疵均應由上訴人負責云云（本院前審卷㈠第81頁），經核與其於原審所主張陳永吉應負責之瑕疵為4項（原審卷㈠第44頁）不符，且兩造既對陳永吉僅負責做系爭工程之ＡＣ部分不爭執（本院前審卷㈡第39、40頁），衡諸統合營造公司自陳本件中興嶺營區○○區○○道路工程之總工程款為2242萬多元（本院前審卷㈡第40頁），而依陳永吉所主張道路ＡＣ工程款僅330萬9430元，比例甚低，則中興嶺營區○○區○○道路工程除道路ＡＣ工程外，尚包括其他工程甚明，且觀諸聯勤中部地區工程處工程初（複）驗紀錄所之32項缺失，除統合營造公司於原審所指之第12、15、16、18項外，難認與道路ＡＣ工程有關，是以統合營造公司於本院為與原審不同之主張，誠難信採。（五）又統合營造公司提出與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單及發票、儲衛國（寶泰）之請款單、7、8月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票、泓揚企業行的請款單及發票、寬運工程行的請款單及發票等資料，證明被上訴人統合公司關於修補工程所花費之費用為78萬萬7千811元。惟本院斟酌其中與瑞祥營造有限公司簽訂之工程合約書、瑞祥營造有限公司請款單（29萬1900元）及發票部分，因有證人儲衛國之證詞，可認定與中興嶺營區修補工程有關；另泓揚企業行的請款單（50,250元）及寬運工程行的請款單（5,500元）上，雖有統合營造公司之批註「由鋪道工程款中扣回（因惡意不按軍方要求修改）」等字，然為陳永吉所否認，經證人劉建昌到庭證稱其並未去做中興嶺之工程明確在卷（本院前審卷㈠第111頁），而統合營造公司復陳稱就此部分無法再為舉證（本院前審卷㈡第134頁第6行），依民事訴訟法第357條之規定，陳永吉既對上開泓揚企業行及寬運工程行之請款單之真正有所爭執，統合營造公司復未能證明真正，本院自無從認定為真實；另儲衛國（寶泰）之請款單11萬元部分，依證人儲衛國證稱係作於新社營區，是此部分亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，其餘7、8月份發放薪資表、增泰砂石股份有限公司的請款單及發票、上鉦有限公司之請款單及發票等資料亦無法認定與中興嶺營區修補工程有關，是統合營造公司此部分之修補費用應為291,900元，統合營造公司抗辯陳永吉應賠償其修補費用677,850元云云，為無可採。九、另統合營造公司主張之試驗費用5萬元及工程款中之百分之 20保固款是否得從陳永吉之報酬請求權中扣除？本件陳永吉所承作之中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程確有瑕疵，且該瑕疵係可歸責於承攬人即陳永吉之事由，統合營造公司因修補該等瑕疵，花費鉅額費用，依民法第492條規定，統合營造公司自有向陳永吉請求減少報酬之權利外，尚有請求損害賠償之權利，且得併行請求。依統合營造公司與陳永吉訂立之工程合約書中備註欄內記載：「３、付款方式：施工完成後付百分之九十，尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付。４、：：：：：。５、材料試驗費5萬元以內（含5萬）由乙方（鋪道工程行）負責。」等語，兩造對於合約書之真正均不爭執，且其中尾款百分之十於本工程完工驗收合格後無息支付部分，已提高為百分之二十，為兩造所自陳（見原審卷㈡第275頁第2行以下），是依兩造合約約定，陳永吉雖有負擔5萬元試驗費的義務，統合營造公司並已提出試驗報告影本在卷（見原審卷㈠第 233至239頁），然陳永吉否認統合營造公司曾支付試驗費用，統合營造公司就此試驗費用之支出陳明無法舉證（見本院前審卷㈡第133頁第6行），是統合營造公司主張此部分自報酬請求權中扣抵，即非有理。至於尾款百分之20部分，依合約約定文義觀之，於本件工程驗收合格後即應無息支付，而中興嶺營區○○區○○道路工程中道路ＡＣ工程，無論係經陳永吉修補或統合營造公司自行找人修補後始經軍方驗收合格，惟二件工程均已驗收合格，此為兩造所不爭執，是統合營造公司自無理由扣留百分之20之尾款。至於統合營造公司提出之陸軍總司令部工兵署函及與聯勤總司令部之合約書證明有3年保固之約定，惟該約定係統合營造公司與定作人間之權利義務關係，與次承攬人之陳永吉並無關係，統合營造公司自不得執此主張兩造有保固期間3年之約定，而扣留尾款百分之20。十、至於統合營造公司主張陳永吉應賠償因其延誤造成逾期罰款35萬8千8百元及致使統合營造公司未能如期領取剩餘工程款430萬4千747元及履約保證金490萬7千2百元等之額外營運損失部分，是否有理由？經查：中興嶺營區○○區○○道路工程此部分初驗瑕疵雖有32項項，然陳永吉所應負責者不過4項，已如上述，至於嗣後縱然有逾期罰款之問題，統合營造公司並未能證明嗣後之逾期罰款皆應歸責於陳永吉。且據88年9月13日聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄，已記載（88年8月31日完工）提前3、5個工作天完工（見本院前審卷㈡第80頁），而統合營造公司所自承監工李佳航係代表統合公司所簽寫廠商意見（本院前審卷㈡第134頁第10行）之88年11月15日查驗紀錄上，其廠商意見載明「本案工程於民國八十八年八月三十一日竣工，報請貴處驗收，貴處亦業已同意報竣完工，本公司於八十八年八月三十一日報竣時，未逾一七０工作天。後因九二一大地震造成本公司已竣工之工程因不可歸責雙方當事人之事由而受損，本公司仍本於誠信原則加以修復，此部分修復期間之天數，自不得計入工作天天數。」（本院前審卷㈡第81頁），由上開聯勤中部地區工程初（複）驗紀錄及統合營造公司之廠商意見，足證系爭中興嶺營區工程於88年8月31日確已完成，且未逾工期，即使嗣後於88年9月2日、9月3日及9月9日派員修補亦僅使用3個工作天，應不可能因此逾期16天，有可能係其他28項缺失逾期完工所致，又統合營造公司因 921大地震而額外答應定作人予以修復者，既係因不可歸責雙方當事人之事由而受損，自無將此額外之修補期間當作陳永吉之瑕疵所致之理，從而統合營造公司率而請求陳永吉負擔逾期罰款或不能領取剩餘工程款之損失，自無理由。 、綜上所述，陳永吉轉承攬統合營造公司向訴外人陸總工兵署承攬之中興嶺營區○○區○○道路工程中之道路AC工程，統合營造公司對前述第1、2紙發票，即第1紙發票金額55萬元、第2紙發票金額1,272,944元之工程款不爭執，得予認定外，因陳永吉未能提出料單正本或舉證證明第3紙發票金額 1,486,486元所由根據之施作工程數量正確性，故該第3紙發票部分不能採計外，合計第1、2紙發票金額即系爭工程之報酬僅為1,822,944元，而本件陳永吉已受領工程款1,451,004元，此為兩造所不爭，再扣除前述因施工瑕疵，統合營造公司得主張抵銷之修補費用291,900元，故陳永吉得向統合營造公司請求之金額為80,040元（計算式：1,822,944－ 1,451,004－291,900＝80,040）。從而，陳永吉依承攬關係請求統合營造公司給付80,040元，及自起訴狀送達翌日即88年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又本件判決後，陳永吉敗訴部分其上訴利益未逾150萬元，判決後即告確定，自無庸依兩造請求為供擔保宣告假執行或免假執行之必要。原審就陳永吉請求之上開不應准許部分，為統合營造公司敗訴之判決，尚有未洽，統合營造公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於陳永吉之請求應准許部分，原判決為統合營造公司敗訴之判決，並以供擔保為假執行或免假執行之宣告，經核於法並無不合，統合營造公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另陳永吉之上訴部分為無理由，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。 據上論結，本件統合營造公司之上訴為一部有理由，一部無理由，陳永吉之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6 　　日民事第五庭審判長法　官林陳松法　官鄭金龍法　官王重吉以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官紀美鈺中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　7 　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院95年度建上更㈠字第7號

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