95年度智上字第1號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 03 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度智上字第1號上　訴　人即被上訴人　祥力金屬工業股份有限公司兼法定代理　甲○○ 人前列二人共同訴訟代理人　楊祺雄律師賴麗春律師張績寶律師上一人複代理人　　張瓊文律師江文玉律師乙○○ 上訴人即被上訴人　成功座墊企業有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　丙○○ 戊○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國94年11月30日臺灣南投地方法院93年度重訴字第2號第一審判決各自提起上訴，本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外關於駁回上訴人成功座墊企業有限公司後列第二項之訴部分，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人祥力金屬工業股份有限公司、甲○○應再連帶給付對造上訴人成功座墊企業有限公司新台幣捌拾伍萬陸仟玖佰玖拾捌元及自民國93年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人成功座墊企業有限公司其餘上訴及對造上訴人祥力金屬工業股份有限公司、甲○○之上訴均駁回。第一審除確定部分外關於命成功座墊企業有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於成功座墊企業有限公司上訴部分，由成功座墊企業有限公司負擔10分之9，餘由祥力金屬工業股份有限公司、甲○○連帶負擔。第二審訴訟費用關於祥力金屬工業股份有限公司、甲○○上訴部分，由祥力金屬工業股份有限公司、甲○○連帶負擔。事實及理由一、上訴人即被上訴人成功座墊企業有限公司（下稱成功公司）起訴主張：㈠對造上訴人甲○○係對造上訴人祥力金屬工業股份有限公司（下稱祥力公司）負責人，明知原判決附件（下稱附件）編號1所示「Pure Gel」之商標，及如附件編號2所示勾形標章圖樣，均經成功公司註冊取得商標專用權，竟未得成功公司同意或授權，製造印製近似如附件編號1、2所示商標、勾形標章圖樣之自行車座墊，有致相關消費者混淆誤認之虞，致生損害於成功公司，業經原法院92年度自字第26號刑事一審判決有罪在案。而祥力公司銷售自行車座墊每個售價為新台幣（下同）50元，依此計算其得利益，又甲○○為祥力公司之負責人，執行祥力公司自行車座墊製造、買賣及進出口銷售業務，侵害成功公司商標權，爰依商標法規定及民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求祥力公司、甲○○負連帶賠償責任並將刑事判決主文及事實及道歉啟示刊載於新聞紙。㈡祥力公司拒不提出自民國89年起迄今之進出貨帳冊、進項及銷售統一發票，依法得認成功公司關於該文書之主張或依該文書應證之事實而真實。而依成功公司查得資料，祥力公司每年年產量2,100萬個座墊，故應以前揭數量為計算仿冒品基數。另依據祥力公司於雜誌中所刊登銷售之自行車座墊目錄，計有128種款式，其中5種款式係屬仿冒成功公司款式，依此128分之5比例換算，每年銷售仿冒成功公司商標權之自行車座墊數量約為820,313個，每月仿冒數量為68,359個。故祥力公司自92年初至92年5月5日止，仿冒數量應為284,829個。㈢又90年至91年年底及92年5月6日起迄今部分，依92年3月份台灣省自行車出口市場發展趨勢報導採訪內容、祥力公司委託下游廠商欣和企業製造編號1006、1010仿冒品訂單、及中英雜誌BICYCLE TODAY網站、輪彥國際有限公司TBS網站、 BIKE TAIWAN網站刊登廣告販售仿冒品，祥力公司等仍仿製販售仿冒品，益徵前揭廣告確係由祥力公司等授意所為，且其等亦不否認其為專門製造自行車座墊廠商，祥力公司明知其生產之系爭產品係仿冒成功公司商標，已屬明確。至於數量部分，90年至91年年底，計為1,640,626個；而92年5月6 日起迄今（94年8月6日止）則為1,845,703個，總計仿冒數量共3,771,158個。㈣本件擴張請求5,000萬元損害賠償部分，係指祥力公司仿冒品第1,000,301個至第2,000,300個，至於另案本院附帶民事訴訟請求，係指第301個至第1,000,300個仿冒品部分，二件訴訟標的並不同。且祥力公司曾供稱仿冒品售價每個180元、45元、20幾元至200元不等，本件成功公司以每件50元計價請求，絕無逾越祥力公司每個仿冒品可獲利金額。㈤訴之聲明： ⒈祥力公司、甲○○應連帶給付成功公司50,015,000元，其中15,000元部分自起訴狀繕本送達翌日起，另5,000萬元部分自本件準備書狀送達翌日起，均至清償日止各按年息百分之5計算之利息。 ⒉祥力公司、甲○○應連帶將甲○○一審刑事判決主文及事實欄之內容連續3日刊登於聯合報、中國時報及經濟日報全國版第一版下半版。 ⒊成功公司願供擔保請准宣告假執行。二、祥力公司、甲○○則均下列各詞置辯：㈠祥力公司自90年11月1日起迄今，僅曾於92年元月間因凱辰企業有限公司（下稱凱辰公司）訂購，而依其指示製造載有「Pure Gel」字樣之自行車座墊乙批，共計300個，每只單價180元。惟祥力公司每年製售2,100萬個自行車座墊，均未印載與系爭商標相同或近似之圖樣或文字。祥力公司產品型錄，僅提供客戶了解祥力公司現有何等材質形狀、功能之座墊。客戶倘有專用商標，祥力公司則依其指定印製於產品上。另成功公司所提欣和企業社發票，乃成功公司向其購買製造自行車座墊所需零組件與系爭商標無關。且一旦系爭「 Pure Gel」商標經評決註冊無效，即自始不得拘束第三人，祥力公司即無侵害上訴人「Pure Gel」商標情事。㈡另原法院一審刑事判決據以判斷祥力公司廣告上三色勾形圖與成功公司勾形標章構成近似，係以成功公司變更註冊商標圖樣後實際使用三色勾形圖樣進行比對，其據以判斷二商標近似之基礎並非正確。次按，祥力公司等附加於商品圖片之系爭三色勾形圖僅作為裝飾用，此乃業界慣用。更且，祥力公司事後以相同三色勾形圖樣申請註冊並經獲准，顯見，三色勾形圖與墨色勾形標章並非近似。綜上，祥力公司等實際加記於商品圖片上之勾形圖與「VAPOR」商標組合，實與成功公司之墨色勾形標章足堪辨識無誤認之虞。即勾形圖已不足作為判斷近似與否唯一標準。不論是祥力公司之三色勾形圖及「VAPOR」組合圖樣或單純三色勾形圖，均與成功公司之墨色勾形標章不構成近似，從而亦無侵害成功公司商標權可言。㈢而商標侵權行為要件於商標法上未明定者，應適用民法有關規定，惟祥力公司不知「Pure Gel」乃成功公司註冊商標且事後立即停止相關產品製造銷售，並已通知雜誌商更改廣告內容。至於，成功公司仍於市面購得刊載系爭產品照片雜誌，實乃雜誌商疏誤，且祥力公司已推卻恆豐車業有限公司相關系爭產品訂單，並已委託聖島國際專利商標聯合事務所查詢系爭商標註冊情形。另外，成功公司使用「Pure Gel 」文字方式，足使人誤信「Pure Gel」僅係「材質說明」。綜上，祥力公司顯然欠缺侵害成功公司商標權之故意或過失。縱認祥力公司等有過失，亦應認成功公司就損害發生與有過失。另外，凱辰公司向祥力公司下訂單，純係因其比利時客戶指定向祥力公司訂購，非可謂成功公司即喪失獲利機會致生其損害間有相當因果關係。㈣且依民事訴訟法上文書提出義務規定，必當事人「無正當理由」不提出文書時始有適用，而成功公司主張祥力公司應提出帳冊、統一發票，一則與待證事實無涉又非屬必要，復涉及祥力公司客戶名單、產品報價等營業秘密，祥力公司自有正當理由予以拒絕。另外，祥力公司產品非屬全涉本案，並已舉證說明91年前之產品與系爭商標無關，成功公司主張祥力公司等應提出92年以前帳冊資料，顯屬無據。㈤答辯之聲明：⒈成功公司之訴及假執行聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：㈠祥力公司、甲○○應連帶給付成功公司15,000元及自92年8月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡成功公司其餘之訴及假執行之聲請駁回；㈢訴訟費用由祥力公司、甲○○連帶負擔5千分之1，餘由成功公司負擔；㈣第1項得假執行，並以供擔保為條件之免為假執行宣告。兩造各就原審判決其敗訴部分不服提起上訴，成功公司減縮其請求，上訴之聲明：㈠原判決不利於成功公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，祥力公司、甲○○應再連帶給付成功公司1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈢第一審訴訟費用5000分之4999及第二審訴訟費用均由祥力公司、甲○○負擔（成功公司其餘敗訴部分未據聲明不服）。答辯之聲明：駁回對造上訴。祥力公司、甲○○於本院上訴之聲明：㈠原判決不利於祥力公司、甲○○部分廢棄；㈡上廢棄部分，成功公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢訴訟費用由成功公司負擔。答辯之聲明：㈠駁回對造上訴；㈡訴訟費用由成功公司負擔；㈢如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。四、本件成功公司於原審祥力公司侵害商標案件之刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求祥力公司連帶給付成功公司10億5,000萬元及法定遲延利息，並應刊登道歉啟事及刑事判決主文及事實欄全部連續三日，前經原審於93年3月16日認刑事判決謂被上訴人侵害商標及勾形標章專用權之自行車座墊僅300個，則超過300個部分損害之請求不合法，故裁定移送民事庭後，仍不合法，將上訴人請求超過1萬5千元（300個部分）及自92年8月8日起至清償日止之法定遲延利息暨該部分假執行之聲請予以駁回。惟裁定駁回部分無既判力，成功公司基於同一基礎事實，於原審93年11月15日擴張其請求金額為5,001萬5,000元及法定遲延利息，依民事訴訟法第255條第2款、第3款規定，應予准許。另成功公司在本院93年度上易字第184號違反商標法案件所提起之刑事附帶民訴損害賠償事件（本院93年度附民字第252號），經刑事庭裁定移送本院民事庭（95年度重訴字第19號，長股），嗣成功公司撤回起訴等情，為兩造所不爭，並經本院調卷查明無訛，祥力公司認本件損害賠償之訴成功公司有重複起訴情事，為無可採，合先敘明。五、成功公司主張成功公司擁有如附表編號1所註冊第00000000 號「Pure Gel」商標，期間自民國89年7月7日起至99年6月 30日止，及編號2註冊第00000000號「勾形標章」商標，期間自86年11月16日起至96年11月15日止之商專用權，甲○○係設在南投縣南投市○○路323號之祥力公司負責人，祥力公司經營各種自行車座墊製造、買賣及進出口等業務，其等未得成功公司之同意或授權，自92年年初某日起至同年5月5日止，在南投市○○路323號祥力公司內製造印製有近似如附表編號1、2所示之商標、勾形圖樣之自行車座墊，而甲○○於刑事案審理時自承有製造上開自行車座墊300個。復自 92年5月6日至93年4月22日止，連續在同址祥力公司內，在與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附表編號1所示之商標，在與成功公司同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於成功公司如附表編號2所示之勾形標章圖樣，均有致相關消費者混淆誤認之虞，且甲○○經本院刑事庭以93年度上易字第184號判決違反商標法有罪，處有期徒刑6月，併科罰金新台幣20萬元在案，該刑事判決業已確定等情，為兩造所不爭，復經本院調閱刑事案卷審認無訛，且有原法院92年度自字第26號、本院93年度上易字第 184號違反商標法案刑事判決書各一件及部分影卷在卷足佐，此部分應堪認為真實。六、祥力公司雖辯稱其係善意且合理使用，於產品目錄或生產之座墊上使用「Pure　Gel」字樣，確實僅係作為說明產品特殊材質之用，並非用作商標使用，否則祥力公司於上述產品目錄中，何以一再提及祥力公司之商標Vapor？又「 Gel Window」（矽膠視窗）欄中，何以強調「我們Vapor公司還可以在矽膠視窗內訂製客戶之品牌標幟」？又財團法人自行車工業研究發展中心（下稱自行車工研中心）回函明載：「自行車座墊材質一般區分為面料、填充物及支撐架等部位，而矽膠通常做為填充物之用…純正矽膠並無所謂正式名稱，但通常可用〞Pure Gel、Pure　Gel〞或〞Pure　Ge〞等表示之」、「若在產品上已標明品牌／商標與系列／型號之情況下，亦可能以Pure　Gel做為用以說明材質種類之表示語」等語；可見祥力公司既然於座墊之側面均標有祥力公司之註冊商標「Vapor」等圖示、字樣，並標明型號，足使觀者識別此為Vapor即祥力公司之產品，則其上縱有「Pure Gel 」字樣，亦僅係用以說明材質種類之表示語。另關於「勾形」商標部分，祥力公司僅係將此勾形圖案，用於其原有之商標Vapor文字上方，加上彩色線條潤飾而已，該圖案之主體仍為Vapor，亦足以使觀者一見即知此為Vapor即祥力公司之產品，應無與成功公司之商標發生近似之可能，均無侵害成功公司商標之侵權行為云云。惟查：㈠成功公司就如附表所示「Pure　Gel」之商標及勾形標章圖樣，業向經濟部智慧財產局註冊取得商標、標章專用權，於如附表所示之期間內為其專用期間，指定專用商品為商標法施行細則第49條第12類之商品，其於專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，亦有成功公司於原法院93年度全字第2號保全證據卷提出之00000000、00000000號中華民國商標註冊證明影本2紙附卷可憑，則成功公司係「Pure　Gel」及勾形標章圖樣之商品專用權人，且商標專用期間分別至99年6月30日、96年11月15日止，現仍在被授權期間內，有如前述。㈡甲○○自92年年初某日起至同年5月5日之期間，連續委託不知情之今日中英雜誌社，於西元2003年3月出版0000-0000年TBG BICYCLE TODAY雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上第494頁編號1001、1006、第495頁編號6516，印製使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣；委託不知情之印刷廠商，在祥力公司西元2003年廣告目錄編號1010、1001、1006、6516、758之與成功公司同一商品自行車座墊上，印製使用近似成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣及在前開目錄編號1010使用近似於成功公司如編號2所示之勾形標章圖樣；委託不知情之某印刷廠商，於西元0000-0000「Ｔaiwan Ｂicycle Ｓource」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上第750頁編號 1001、1006及第751頁編號6516，印製使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣；委託不知情之環訊亞太股份有限公司（下稱環訊亞太公司），於西元0000－0000「Ｔaiwan Ｂicycle Guide」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上第598頁編號1001、1006及第599頁編號6516，印製使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure Gel」之商標圖樣，並於祥力公司網際網路產品編號6516之同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣一情，有成功公司所提出之今日中英雜誌社出版之0000-0000年BICYCLE TODAY雜誌、環訊亞太公司西元0000－0000「Ｔaiwan Ｂicycle Guide」雜誌、「Ｔaiwan Ｂicycle Ｓource」廣告雜誌各1本、祥力公司西元2003年之廣告目錄1本（證物外放）扣案可資佐證及自祥力公司網際網路下載之照片1張附卷可稽（見上開刑事案卷）。㈢甲○○自92年5月6日至93年4月22日，連續在南投縣南投市 ○○路323號祥力公司，在與成功公司同一商品之自行車座墊上，使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標，共計2個；在與成功公司同一商品之自行車座墊膠皮上，使用近似於成功公司如編號2所示之勾形標章圖樣，共計30個之事實，有座墊2個及座墊膠皮30個扣案可資佐證。另甲○○於上開期間，委託不知情之印刷廠商，在廣告目錄之與成功公司同一商品自行車座墊，印製使用近似於成功公司如編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣之情，有目錄1 本、目錄編號A52張、目錄編號B5 8張、目錄17份（每份5張）扣案可資佐證（詳刑事卷，證物外放）。又甲○○於上開期間，委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000-0000「Ｔaiwan Ｂicycle Guide」雜誌之與成功公司同一商品自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如編號1所示「 Pure　Gel」之商標圖樣，亦有成功公司所提出之西元0000-0000「Ｔaiwan Ｂicycle Guide」雜誌1本扣案可資佐證。再甲○○於上開期間委託今日中央雜誌網際網路、輪彥TBS 網際網路、輪彥BIKE TAIWAN網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣一情，亦有成功公司所提出之中央雜誌網際網路列印及照片2頁、輪彥TBS網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片2頁附卷可稽（詳刑事卷）。㈣按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院74年度台上字第 5918號判決要旨參照）。又判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標（最高法院76年度台上字第5894號判決要旨參照）。查祥力公司、甲○○於其所生產之自行車座墊上印製「Pure　Gel」圖樣，其英文字母與成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣完全相同，且開頭之Ｐ及Ｇ均為大寫，其餘字母為小寫，二者文字、讀音、觀念、名稱均完全相同，以外觀而言內容，此二者在外觀上極為近似，一般消費者在購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞，揆諸上開說明，應屬近似之商標無訛。又依卷附之成功公司經經濟部智慧財產局核准之如附表2所示勾形標章圖樣，與甲○ ○於祥力公司西元2003年之廣告目錄編號1010所登載之圖樣及在其祥力公司處查扣之自行車座墊膠皮上所印製之勾形圖樣相較，可知兩者圖樣均為四條長弧形線條勾勒成勾形狀，雖甲○○於勾形內塗以綠、白、紅3色，然就整體觀之，其與成功公司勾形標章之構圖意匠及外觀上均屬近似，且祥力公司以之使用在自行車座墊之商品及廣告上，與成功公司所註冊商標之指定商品相同，是其商標之近似及商品之相同，應有使相關消費者發生混洧誤認之虞。況本件經送往經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認上開二者圖樣之相似，有使相關消費者發生混洧誤認之虞，此有該局93年4月16日（93）智商0941字00000000000號函附卷可憑（見本院卷㈠第66頁），益證上開2者之圖樣近似。是祥力公司、甲○○上開所辯其所使用上開勾形圖與成功公司之上開勾形標章不構成近似，應無使人混同誤認之虞云云，自不足採。㈤又祥力公司前向經濟部智慧財產局申請註冊之第00000000號「鉤圖」商標已於95年4月11日經經濟部智慧財產局認定與成功公司（如附表編號2所示）擁有註冊第00000000號之自行車座墊之勾形標章，二者之之鉤圖設計，無論線條之數目、彎曲之角度、二頭尖而中間寬之構圖均如出一轍，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商品，其商標異議審定成立，祥力公司商標之註冊應予撤銷等語，此有經濟部智慧財產局95年4月11日95智商0302字第09580140760號商標異議審定書影本一件在卷可稽（見本院卷㈠第160頁），而否定祥力公司有製銷「鉤圖」標章之權利，祥力公司製銷勾形標章之自行車座墊自已侵害成功公司上開勾形標章商標專用權。再按商標法第30條第1項第1款規定，凡以善意且合理使用之方法，而表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而非作為商標使用者，始不受他人之商標專用權之效力拘束。惟查：前開自行車工研中心雖認為，純正矽膠並無所謂正式名稱，但通常可用「Pure」、「G、Pure　Gel」或「Pure　Ge」等表示之；若在產品上已標明品牌商標與系列型號之情況下，亦可能以Pure　Gel做為用以說明材質種類之表示語，固有該中心92年11月14日（92）自發字第103號函1份附卷可稽。惟中華民國全國工業總會卻認為，「Pure　Gel」非為生產自行車座墊等產品之業者習用名稱，有該會92年9月26 日92雄保字第9205018號函1份附刑事卷可憑。而甲○○使用「Pure　Gel」圖樣之位置為產品即自行車座墊平面最明顯易見之處，且字體所佔面積為該產品上所有文字、圖樣之最大者，該圖樣令消費者一看即明，顯係作為表彰商品所使用，而非做為用以說明材質種類之表示語，與前開自行車工研中心之函文內容所示材質之使用不符。又甲○○雖另將其所有之「VAPOR」商標印製於自行車座墊側面，但相較於前開圖樣之位置顯係在不明顯之處，且字體明顯較小，足見甲○○就前開使用「Pure　Gel」圖樣，係為表彰商品所用，且該使用方式足使一般消費者有造成混淆誤認之虞。是祥力公司等辯稱：「Pure　Gel」之中文字義係「純正矽膠」，伊在自行中座墊上標明該文字圖樣，係為表明產品特殊材質所使用，並非當作「商標」使用，係商標法第30第1項第1款之所規定之「善意且合理使用」，伊基於同業常年以來之習慣，加諸成功公司以描述性方式使用「Pure Gel」，使人錯認「Pure Gel」乃成功公司，強調其填充物乃純粹矽膠之一種表達方法，遂認使用「Pure Gel」，純係做為商品材質之說明，應無涉及違反商標權云云，亦不足採。㈥另依祥力公司西元2003年廣告目錄編號1010自行車座墊上印製「Pure Gel」圖樣及勾形圖樣之位置、整個座墊之構圖（含其他勾形狀圖、橢形圓圖等）意匠及外觀，與成功公司所生產製造之座墊上印製「Pure Gel」商標圖樣及勾形標章圖樣之位置、整個座墊之構圖意匠及外觀，極為相似，此有成功公司所提出其所生產製造之座墊一個及廣告目錄扣案可資佐證比對，並有成功公司所提出之真品及祥力公司仿冒品拍照放大圖各1張附卷可稽。若非祥力公司等有看過成功公司之上開自行車座墊，實難相像祥力公司能夠設計出如此相似之自行車座墊圖樣及文字。顯見甲○○一開始即有意模仿使用，故意侵害成功公司商標專用權甚明。又甲○○於本案判決後，仍委託不知情之環訊亞太雜誌社，於西元0000－0000「Ｔaiwan Ｂicycle Guide」雜誌自行車座墊廣告上，印製使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure　Gel」之商標圖樣，有成功公司所提出之上開雜誌1本扣案可資佐證，雖祥力公司等辯稱：伊於於92年5月5日知悉後，通知刊登廣告之雜誌，不再刊登商標權有爭議之廣告，雖案發後仍有雜誌刊登系爭產品之照片，實乃雜誌社本身之錯誤，非伊蓄意於遭成功公司提出自訴後仍執意續行該行為云云，固經環訊亞太公司楊榮興，於原審93年度重訴字第2號民事案件94年9月29日言詞辯論期日中證稱：2004年雜誌出刊係在3月9日，因內部行政疏失，我們發現2004年第925頁抓2003年第598頁有商標爭議之圖片，後來祥力公司電話通知有錯誤後，我們馬上有在網路聲明告知客戶，並貼上貼紙掩蓋誤登圖片，已經寄出就無法貼上貼紙云云，並有環訊亞太公司93年6月8日、94年6月6日所撰寫之聲明函2份附卷可稽。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。查環訊亞太公司上開聲明函2份，其內容雖謂祥力公司刊登於該公司刊登之廣告係屬公司人員誤刊，惟此2份聲明函均屬被告以外之人審判外書面陳述，乃屬傳聞證據，自無法作為有利祥力公司等之證據。另成功公司於93年8月26日至環訊亞太公司門市部所購得之西元0000-0000發行之Taiwan Bicycle Guide雜誌，其中925頁中仍有仿冒成功公司「Pure Gel」商標之廣告，並未貼上貼紙掩蓋上開仿冒之圖片一情，有成功公司所提出之統一發票及上開雜誌1本扣案可資佐證，查證人楊榮興既稱環訊亞太公司已對未寄出之雜誌以貼上貼紙掩蓋誤登圖片，理應於自己公司之門市部立即修正，然成功公司卻於環訊亞太公司門市部仍購得有仿冒其產品廣告而未貼上貼紙掩蓋仿冒圖片之雜誌，可見證人楊榮興於上開民事庭之證言，顯與實情不符，係迴護甲○○之詞，自不足採。況且，成功公司於92年12月18日上網查詢，祥力公司前開產品之廣告仍未撤除，有照片8張附卷可稽。又祥力公司等於原審本案判決後之93年4月22日，經警持搜索票，至祥力公司處又搜索到祥力公司使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure Gel」商標圖樣之座墊2個、使用近似於成功公司如編號2所示勾形標章圖樣之座墊膠皮30個、印製使用近似於成功公司如編號1所示「Pure Gel」商標圖樣之目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張、目錄17份 (每份5張)，有座墊2個、座墊膠皮30個、目錄1本、目錄編號A52張、目錄編號B58張、目錄17份（每份5張）扣案可資佐證，有如前述。又祥力公司等於本案判決後，仍委託今日中央雜誌網際網路、輪彥TBS網際網路、輪彥BIKE TAIWAN網際網路之與成功公司同一商品自行車座墊網頁上，登載使用近似於成功公司如附表編號1所示「Pure Gel」之商標圖樣，亦有成功公司所提出之中央雜誌網際網路列印及照片2頁、輪彥TBS網際網路列印及照片3頁、輪彥BIKE TAIWAN網際網路列印及照片3頁、輪彥 BIKE TAIWAN網際網路列印及照片2頁附卷可稽，均已詳如前述，顯見甲○○等自始至終均在惡意使用成功公司如上所述之商標圖樣及勾形標章圖樣。是甲○○辯稱：伊於於92年5 月5日知悉後，立即通令全公司及關係企業不得再使用，並進行相關廣告文件、產品目錄及電腦網頁之修改，雖案發後仍有雜誌刊登系爭產品之照片等情，實乃雜誌社本身之錯誤，非伊蓄意於遭自訴後仍執意續行該行為云云，亦與事實不符，自不足採信。㈦綜上所述，祥力公司、甲○○辯解其為善意使用而未違反商標法及遭自訴後已停止使用云云，均不足採信。七、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任，民法第184條第1項前段定有明文。本件祥力公司等侵害成功公司商標權之自行車座墊之事實，有如前述，且有過失，依公司法第23條第2項規定應負連帶損害賠償責任。成功公司主張祥力公司自89年間起至93年4月30日止（見本院卷㈡第59頁背面第21列），製造印製有近似如附表編號1、2所示之商標、勾形標章圖樣之自行車座墊，至少製銷300個以上侵害成功公司之「Pure Gel」商標權座墊；但祥力公司僅承認製造300個座墊，且否認成功公司所受之損害有1000餘萬元之多，則本件次應審究者為祥力公司於上開期間侵害成功公司商標權之自行車座墊數量究有多少個？成功公司得請求祥力公司等賠償之金額有多少？經查：㈠成功公司原主張90年至91年年底，侵害上開商標專用權者計為1,640,626個；而92年5月6日起迄今則為1,845,703個，總計仿冒數量共3,771,158個，依商標法第63條第1項第2款而為請求，惟除祥力公司承認之300個可認為真外，餘成功公司均未舉證以實其說，自難以採信。成功公司另提出其公司台中市營業人銷售額與稅額申報書之憑證證明，主張91年年度祥力公司尚未侵害成功公司之「Pure Gel」及「勾形標章」時之營業額為8,677,948元，而92年度開始侵害成功公司之「Pure Gel」及「勾形標章」，其該年度之營業額降至 4,065,874元，而93年度之營業額為5,084,310元，而94年度更驟降至2,319,476元，與91年度營業額比較，92、93及94 年度其營業損失高達14,564,184元，再加上其廣告費每年度1,137,275元，計三年度為3,411,825，成功公司總計自92年度～94年度之損失為17,976,009元，今於本審減縮僅再請求賠償1,000萬元等語。惟查本件成功公司另依商標法第63條第1項第1款後段規定：商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害而為請求營業損失1,000萬元，然納稅義務人所申報之台中市營業人銷售額與稅額申報書，僅係申報每期應繳稅額概算情形，故尚非正確數額，須經稅捐機關審核計算後，始得認為通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，其差額為實際所受之損害，既經祥力公司否認為真正損失之數額，成功公司亦未再舉證證明或請求調查，此項損失計算之主張，自不可採。㈡成功公司依民事訴訟法第344條第1項第4、5款規定請求祥力公司提出祥力公司自89年7月1日起至93年4月22日止之進出貨商業帳簿、進項及銷項統一發票等供檢視，參酌另案即台中地方法院93年自字第74號違反商標法案刑事判決認定被告游振宗（凱辰公司負責人）與祥力公司甲○○共同意圖騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣而販賣，其侵權時間自91年11月29日，另李政祐（祥力公司總經理），共同連續未得商標權人之同意，於同一商品，使用近似其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，其侵權時間自92年5月6日至93年4月22日，此有該刑事判決書附卷可稽（見本院卷㈡第65頁以下），足認成功公司主張祥力公司自90年1月至93年4月止有違反商標法之侵權行為為真實。就89年帳冊等部分祥力公司主張已超過5年逾保存期限，該部分無法提出外，兩造同意就祥力公司提出之90年1月至93年4月帳冊、發票等於本院協商室進行查閱，計算祥力公司侵權行為實際所得利益，就無爭議部分即90年度至93年度產品各型號之統計金額如下：型號785：213,427元，型號1001：103,890 元，型號1006：124,390元，型號1011：118,980元，型號：1019：9,000元，型號1097：62,645元，型號1098：185,000元，型號6516：54,666元，合計：871,998元，此為兩造所不爭，且有成功公司提出之陳報狀、發票影本附卷可參（見本院卷㈡第32頁以下）並有祥力公司侵害商標型號彙整一覽表在卷可稽（見本院卷㈠第153頁以下），祥力公司不能就其成本或必要費用舉證，則成功公司主張以祥力公司銷售該項商品全部收入為其所得利益，依商標法第63條第1項第2款規定，請求祥力公司等應連帶給付871,998元，自屬有據。至其餘發票有爭議部分，因其型號與本件侵害商標權無涉，自不得請求。㈢祥力公司等辯稱其產品型號不代表即是生產該項產品，並無侵害成功公司商標權云云，惟查一般市場交易，在向生產廠商訂購產品或指示生產何產品，皆以型號作為訂單之產品類型之表示依據，生產之下游廠商亦同，因此，產品之型號即代表該公司型錄上之產品，且於另案即台中地方法院93年自字第74號違反商標法案件審理時，客戶就祥力公司目錄產品型號下訂單，祥力公司是否依此型號生產該項產品之疑義，該證人顏婉婷證稱：「（問：你們公司向祥力公司下單的依據是否就是依照該公司的目錄？）是依照祥力公司刊載於雜誌上的型錄來下單。」，此有該筆錄影本附卷可稽（見本院卷㈡第55頁第14列），則目錄已印製有侵害成功公司上述型號商標產品，祥力公司陳述其產品型號不代表即是生產該項產品之辯詞，不足採信。㈣本件祥力公司等侵權行為之時間至93年4月間止，已在商標法92年5月28日修正公布之後，則成功公司依修正後之商標法第63條第1項第2款規定計算損害額，請求祥力公司等連帶賠償，於法有據。再按同法第63條第1項第2款規定：商標權人請求損害賠償時，得依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，則成功公司請求祥力公司賠償871,998元及自（擴張）準備書狀繕本送達翌日即93年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。成功公司另主張甲○○為祥力公司董事長，為代表人一節，為兩造所不爭執，甲○○係執行公司業務之職務，依民法第28條規定，祥力公司對成功公司所負賠償侵害商標權之損害，亦應負連帶賠償之責。八、綜上所述，本件成功公司主張祥力公司、甲○○侵害商標權，應負連帶賠償之責為可採，祥力公司、甲○○所辯均為無可取；是成功公司請求祥力公司及甲○○應連帶給付871,998元及自93年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均非有據，應予駁回。原審判決祥力公司、甲○○應連帶給付成功公司15,000元，是祥力公司、甲○○應再連帶給付成功公司856,998元，從而成功公司請求祥力公司、甲○○再連帶給付856,998 元及自93年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就成功公司請求之上開應准許部分，為成功公司敗訴之判決，尚有未洽，成功公司此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於其餘請求不應准許部分，原判決為成功公司敗訴之判決，經核於法並無不合，成功公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另祥力公司之上訴部分為無理由，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不合，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件成功公司上訴為一部有理由，一部無理由，祥力公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日民事第五庭審判長法　官林陳松法　官鄭金龍法　官王重吉以上正本係照原本作成。成功座墊企業有限公司得上訴。祥力金屬工業股份有限公司不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官紀美鈺中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日Ｍ

臺灣高等法院臺中分院95年度智上字第1號

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