臺灣高等法院 臺中分院95年度智上更㈠字第1號

• 裁判案由: 排除侵害
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　95年度智上更㈠字第1號
上　訴　人　　亞欣捲門股份有限公司
兼法定代理人　戊○○
上列二人共同
訴訟代理人　　江錫麒律師
共　　　同
複 代理 人　　甲○○　　住苗栗縣苗栗市○○路1162號
上　訴　人　　嘉宏機械有限公司
兼法定代理人　丁○○　　住同上
上列二人共同
訴訟代理人　　林玲珠律師
共　　　同
複 代理 人　　乙○○　　住台中市○區○○街189號
被 上訴 人　　德保有限公司
法定代理人　　丙○○　　住同上
訴訟代理人　　蔡壽男律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國92年3月28日
臺灣臺中地方法院91年度重訴字第254號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人嘉宏機械有限公司及丁○○連帶給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○應再連帶給付被上訴人新台幣參佰萬元，及自92年6月28日起，至清償日止，按年息百分
之五計算之利息。
上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○之上訴暨被上訴人其餘追加之訴均駁回。（又原判決主文第一項命上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○連帶給付利息部分，其起算日減縮自91年3月22
日起算）。
第一、二審，及發回前第三審，暨追加之訴之訴訟費用均由上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○連帶負擔。
本判決主文第三項所命之連帶給付，被上訴人如以新台幣壹佰萬元為上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○供擔保後得假執行。但上訴人亞欣捲門股份有限公司及戊○○以新台幣參佰萬元，為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：伊係新型第一０五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利權人，專利期間自民國八十三年九月二十一日起至九十五年四月十三日止，依專利法第一百零三條規定，被上訴人專有該製造機結構之製造、販賣及使用權。上訴人嘉宏機械有限公司（下稱嘉宏公司）所製造而出售予上訴人亞欣捲門股份有限公司（下稱亞欣公司）生產使用之ＰＵ發泡成型機，係仿冒被上訴人取得專利權之浪板製造機。被上訴人前以亞欣公司為被告請求判命亞欣公司不得使用置於其工廠內侵害被上訴人專利權之系爭機器，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十八年度豐簡字第七八０號排除侵害事件囑託中國機械工程學會鑑定結果，認定亞欣公司之系爭機器主要與必要構造特徵，均為被上訴人之浪板製造機之專利範圍所涵蓋，並與被上訴人申請專利範圍內容實質相同，是亞欣公司確有不法侵害被上訴人之新型專利權。嗣經該院九十年度簡上字第一八號排除侵害事件再囑託國立中興大學（下稱中興大學）鑑定結果，亦認亞欣公司所有系爭機器之構造及裝置特徵與被上訴人之專利所主張之技術內容範圍實質相同。是亞欣公司確有侵害原告專利之事實，既經該終局判決所確定，則亞欣公司自應受該既判力之拘束，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。國立中正大學（下稱中正大學）重新鑑定上訴人有無侵害被上訴人專利權之事實，應不得作為本件判斷之依據。況該校鑑定人員既未前往現場實地勘察鑑定，已然失真，而其鑑定報告所作全要件原則比對係以籠統比對作說明，違反中央標準局於八十五年六月所出版「專利侵害鑑定基準」所規定全要件，必須以該專利結構所組成之各要件逐一比對程序，是中正大學之上開鑑定報告所作全要件原則比對忽略了大部分本專利之結構。又中正大學鑑定報告中所作全要件原則不相同之一至三項，經中興大學依實質方法、功能及效果之比對鑑定結果，認定其與本專利均相同，故符合均等論，足證中正大學之鑑定報告，自無可採。本件侵害專利權之損害，經台灣區機器工業同業公會台中辦事處鑑定結果，認亞欣公司所有侵害原告專利權之機器，每月產值為新台幣（下同）一千三百二十萬元，每月生產成本為一千一百四十八萬四千元，故每月停產損失即每月所得利益為一百七十一萬六千元。嗣經中興大學鑑定結果，亦認定亞欣公司之系爭機器每月停產扣除成本後之損失即每月所得利益為一百三十二萬元。則上訴人自九十一年二月十八日原告起訴之日起回溯二年，即自八十九年二月十七日起至九十一年二月十八日止計二十四個月，再加上起訴後一個月即自九十一年二月十九日起至九十一年三月十八日止，前後合計二十五個月，侵害行為所得之利益達三千三百萬元又上訴人丁○○為嘉宏公司之法定代理人，上訴人戊○○為亞欣公司之法定代理人，均為各該公司負責人，對於公司業務之執行，因違法致被上訴人受損害，自應與公司負連帶賠償之責等情。爰依修正前專利法第一百零五條、第八十八條第一項、第八十九條第一項第二款（修正後專利法第一百零八條準用第八十四條第一項、第八十五條第一項第二款），及民法第一百八十五條、第二十八條及公司法第二十三條之規定，求為判決：㈠上訴駁回（原判決主文第一項應更正為被告亞欣捲門股份有限公司及嘉宏機械有限公司應連帶給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬壹仟陸佰捌拾元及自民國九十一年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告戊○○應就被告亞欣捲門股份有限公司之上述給付義務，負連帶給付責任。被告丁○○應就被告嘉宏機械有限公司之上述給付義務，負連帶給付責任。但其中一人為給付，其他之人則免其給付責任。）㈡（追加起訴）上訴人亞欣捲門股份有限公司及嘉宏機械有限公司應再連帶給付被上訴人新台幣參佰萬元及自民國九十二年六月廿八日（即書狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人戊○○應就上訴人亞欣捲門股份有限公司之上述給付義務，負連帶給付責任。上訴人丁○○應就上訴人嘉宏機械有限公司之上述給付義務，負連帶給付責任。但其中一人為給付，其他之人則免其給付責任。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。㈣被上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人嘉宏公司、亞欣公司、及丁○○、戊○○則以：嘉宏公司自七十七年間設立後，即以從事各種產業機器及零件製造、加工買賣為業務，因製造、銷售ＰＵ發泡成型機而迭遭被上訴人先後以機器侵害其新型第四二一八二號專利權、新型第一０五一八五號專利為由，於全省各地法院提出民、刑事訴訟，刑事部分先後判決無罪、免訴確定在案，民事部分經各地法院分別囑託台灣省機械技師工會、台北市機械技師工會、財團法人工業技術研究院（下稱工研院）、中正大學等機關鑑定結果，亦咸認未侵害被上訴人之系爭專利權，唯獨台中地院九十年度簡上字第一八號經囑託私下均曾接受被上訴人委託進行鑑定之中國工程機械學會、中興大學之鑑定結果，始認嘉宏公司製、售予亞欣公司之系爭機器有侵害被上訴人之專利權。然該二家之鑑定結果與本件第一審囑託中正大學鑑定之結論不符，自不能遽予憑採。又民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。本件於認定系爭機器究有無侵害系爭專利權時，當可不受台中地院九十年度簡上字第一八號判決之拘束。第一審於九十一年九月十九日囑託中正大學以九十一年十一月二日九一研鑑字第０三八號專利侵害鑑定報告並未違反「專利侵害鑑定基準」，且其專業領域及於所有機械工程。至於中興大學雖亦為司法院指定之專利侵害鑑定機關之一，惟就機械方面之專業領域，應僅限於農業機械工程，且該校曾私下接受被上訴人委託進行專利侵害鑑定不下三、四十件，承辦人均是同一人，其鑑定結論均認侵害專利成立，其立場自難期公正、客觀。因系爭機器非農業機械，不屬中興大學鑑定之專業領域，故不能以中興大學之鑑定報告憑以認定中正大學之鑑定報告不可採。況嘉宏公司製、售予第三人惠瑞特股份有限公司之機器，與本件系爭機器相同，經工研院鑑定結果，係不相同於本件專利，經台灣苗栗地方法院苗栗簡易庭以八十七年度苗簡字第五三０號判決原告敗訴。系爭機器在亞欣公司進行組裝，係因整部機器之結構甚為龐大，必須配合工廠之空間地形作適當之擺放，然亞欣公司並不因此就變成製造人，或認係出於亞欣公司之造意。縱認亞欣公司所有之系爭機器有侵害系爭專利權，因亞欣公司係於八十三年五月間向嘉宏公司購買，嘉宏公司於同年八月間交貨，而被上訴人之系爭專利權係於同年九月二十一日始在專利公報公告，顯見上訴人並無侵害系爭專利權之故意或過失。又被上訴人雖取得系爭專利權，惟其自承只有製造機器供自己使用，未曾實際製造、銷售系爭專利之機器，當不致因嘉宏公司製、售系爭機器予亞欣公司而受有任何損害，既無損害，自無賠償可言。至被上訴人以專利法第八十五條第二項規定請求賠償，但專利法第八十五條係針對計算損害數額之規定，其前提乃需專利權人受有損害為要件，茍專利權人並無損害，仍無該條之適用。而專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得之利益。被上訴人所受之損害，與浪板成品無關，中興大學竟以浪板產品之銷售額作為計算所得利益依據，顯無理由。另被上訴人早於八十三年間即已知悉亞欣公司購買系爭機器使用，至遲於八十八年間即知亞欣公司是否涉及侵害伊之專利權，卻遲至九十一年間始提起本件訴訟，縱其受有損害，然就距離起訴時已超過二年部分之請求，上訴人亦得主張罹於時效而消滅，依民法第一百四十四條之規定得拒絕給付等語，資為抗辯。並各求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請暨第二審追加（擴張）之訴均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理：（見本院卷二第64-65頁）
一、兩造不爭執事項：
㈠新型第105185號專利（以下簡稱系爭專利權）之專利權人為德保有限公司，專利權期間為83年9月21日至95年4月13日。㈡系爭專利權經台中地方法院90年簡上字第18號判決亞欣捲門股份有限公司部分敗訴確定。又該判決當事人為上訴人德保有限公司與被上訴人亞欣捲門股份有限公司，又該判決主文第二項：『被上訴人（亞欣捲門股份有限公司）於民國九十五年四月十三日以前不得使用置於台中縣豐原市○○○路八九二巷二一號建物內侵害上訴人（德保有限公司）所有新型第一○五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之機器。』
㈢又台中地方法院90年簡上字第18號確定判決，嗣經台中地院91年再易字第16號判決駁回再審之訴確定。
㈣系爭專利權又經苗栗地方法院87年苗簡字第530號，其當事
人為德保有限公司與惠瑞特股份有限公司，第一審判決德保公司敗訴後，德保公司上訴二審（苗栗地院88年簡上字第31號），並成立訴訟上和解。和解筆錄內容：
『①德保有限公司同意專利權號新型一○五一八五號由惠瑞特股份有限公司行使使用權（僅限使用於苗栗縣竹南鎮山佳里照南八十六之十二號工廠內之機器乙台）其使用期間自和解成立之日起至專利權法定存續期間屆滿之日止。
②惠瑞特股份有限公司願支付上開專利權使用權利金新台幣伍拾萬元予德保有限公司，並當庭給付完畢（由專利創作權人丙○○收受）。
③德保有限公司若將上開專利權讓與第三人時，應保證第三人不得對惠瑞特股份有限公司主張任何權利，否則若因讓與專利權致惠瑞特股份有限公司違約，德保有限公司應賠償惠瑞特股份有限公司新台幣伍拾萬元，且若該第三人對惠瑞特股份有限公司請求損害賠償時，應由德保有限公司代為賠償該賠償之金額。
④德保有限公司其餘請求拋棄。
⑤訴訟費用各自負擔。』
㈤系爭專利權分別經世界專利商標事務所、財團法人工業技術研究院、中國機械工程學會、國立中興大學、國立中正大學鑑定。其中中國機械工程學會及中興大學鑑定結果認定成立侵權行為。其餘鑑定單位認為沒有侵權。
㈥系爭機器是由嘉宏機械有限公司出售予亞欣捲門股份有限公司。
二、兩造爭執事項：
㈠嘉宏機械有限公司出售予亞欣捲門股份有限公司的系爭機器，有無侵害德保有限公司之上開系爭專利權？
㈡嘉宏機械有限公司出售予亞欣捲門股份有限公司之系爭機器，裝置完成時間是否為83年8月間？
參、得心證之理由：
甲、上訴人亞欣公司及戊○○部分：
一、被上訴人主張亞欣公司向嘉宏公司購買之並使用之系爭ＰＵ發泡成型機，侵害被上訴人德保公司所有新型第一○五一八五號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」專利權等情，然為上訴人亞欣公司及戊○○所否認，是本件首應審究者，厥為亞欣公司購買並使用之系爭機器，是否侵害被上訴人系爭新型專利權？茲分述如下：
㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。換言之，訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。最高法院三十年上字第八號及四十二年台上字第一三０六號分別著有判例。又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決參照）。
㈡查被上訴人前以亞欣公司為被告而訴請排除侵害，經原法院八十八年度豐簡字第七八０號及九十年度簡上字第一八號排除侵害事件審理，分別囑託中國機械工程學會、國立中興大學之鑑定，鑑定結果認定上訴人亞欣公司之系爭機器之主要與必要構造特徵，均與被上訴人之浪板製造機之專利範圍所涵蓋，其與被上訴人之浪板製造機結構之申請專利範圍內容實質相同，而系爭機器之構造及裝置特徵，與被上訴人新型第一０五一八五號專利所主張之技術內容範圍實質相同，業經本院調閱原審八十八年度豐簡字第七八０號排除侵害事件及九十年度簡上字第一八號排除侵害事件卷宗（下簡稱原審豐簡第七八０號案件或簡上十八號案件），及該卷宗所附中國機械工程學會、國立中興大學之鑑定報告書，核閱無誤。㈢次查，中國機械工程學會於八十九年十月七日作鑑定服務報告，其鑑定之流程及分析專利侵害之判斷依據如後：
鑑定之流程：
⒈其鑑定之前置作業部分，先針對鑑定項目加以特定，其中除列示針對系爭機器是否侵害被上訴人之專利、追加專利予以鑑定，並就系爭機器與財團法人工業技術研究院八十七年十二月二十二日鑑定報告８８Ｆ４３Ｂ２５２所述之浪板製造機（即訴外人惠瑞特公司所使用之機器）鑑定其異同（參照服務報告第三頁）。其次表明鑑定依據之資料，即被上訴人之浪板製造機專利、追加專利說明書及財團法人工業技術研究院八十七年十二月二十二日鑑定報告８８Ｆ４３Ｂ２５２（參照服務報告第三頁）。
⒉明確申請專利範圍之內容，即依據被上訴人之浪板製造機專利說明書明確屬其所取得專利之申請專利範圍（參照服務報告第四至五頁）。另解析申請專利範圍之構成分析，是將被上訴人浪板製造機之特徵構造予以分析（參照服務報告第四至六頁）。最後解析待鑑定樣品之構成，即將系爭機器之特徵構造加以解析，並附具各特徵構造之照片（參照服務報告第六至十頁）。
專利侵害之判斷：
⒈進行全要件原則之分析比較，先將系爭機器與被上訴人之浪板製造機分析比較其特徵構造，所得結論為「組成要件並不完全相同」。接續進行均等論原則之分析探討，即鑑定機構將組成要件不完全相同之構造，依置換之可能性及容易性加以比較，得出系爭機器中，有些部分可以視被上訴人浪板製造機（即服務報告之甲案）之簡單設計變化與置換，此屬於等效手段替代者，符合均等論之原則，未脫離被上訴人浪板製造機之專利創作之技術範圍。有些部分為非主要與必要之技術構成，不列入考慮。另有其他部分，系爭機器之構造與技術內容，與被上訴人浪板製造機具有實質相同之結論。
⒉本件鑑定判斷結果，係依據全要件及均等論原則，綜合比較與討論，認待鑑定物（即系爭機器）之主要與必要構造特徵，均為被上訴人浪板製造機之專利範圍所涵蓋，是系爭機器與被上訴人之申請專利範圍內容實質相同。
㈣又查，國立中興大學於九十年七月十八日作成機鑑（九十）字第０七七號鑑定報告書，其鑑定之流程及分析專利侵害之判斷依據分述如後：
鑑定之流程：
⒈先確定申請專利範圍之內容，即依據被上訴人之浪板製造機專利說明書，明確被上訴人所取得專利之申請專利範圍（參照鑑定報告說明二）。再解析申請專利範圍之構成分析，是將被上訴人之浪板製造機（即鑑定報告之專利案表徵）之特徵構造予以分析，以鑑定報告之待鑑定物（即系爭機器）與新型第一０五一八五號專利權範圍（即被上訴人之浪板製造機）比較表中之核准專利要件欄，作為構成要件之分析基準。
⒉解析待鑑定樣品之構成，而將上訴人亞欣公司所使用之系爭機器（即鑑定報告之待鑑定物）之特徵構造加以解析，並附具各特徵構造之照片（參照鑑定報告說明四）。
專利侵害之判斷：
⒈首先進行全要件原則之分析比較，將被上訴人之浪板製造機與上訴人亞欣公司所使用系爭機器分析比較其特徵構造，其所得結果分別為成形槽相似、上支輪相似、下支輪相似及導槽架相似。而其餘構造則屬相同，論其實質當屬組成要件並不完全相同。繼而於全要件原則比對之下欄，作均等論原則之探討。
⒉進行均等論原則之分析探討，即鑑定機構將組成要件不完全相同之構造，依置換之可能性及容易性加以比較，得出以下結論：①待鑑定物（即系爭機器）與專利案（即被上訴人之浪板製造機）均具有成形槽之特徵。雖兩者之裝置構造並不完全相同，但其等成形之機制相同，且此特徵為兩者在實施時之主要技術具相同之功能，符合置換之可能性及容易性，是兩者可視為均等。②系爭機器僅具有下支輪之構造（參照鑑定報告所附照片４），固與被上訴人之浪板製造機所具之上、下支輪不同，然浪板製造機於實施操作之中，支輪不需要時時調整位置，倘過程中有調整之必要時，可以分解重新鎖緊固定，或以焊接方式固定於架體上，均可達到調整之相同功效，是支輪之調整性，對系爭機器與被上訴人之浪板製造機在使壁紙產生摺邊，以達到確實導入上、下輸送帶之結構與功效，兩者仍可視為均等，即其技術內容實質相同。③系爭機器所使用之滾輪導引裝置與被上訴人之浪板製造機之導槽架組成元件雖不完全相同，惟在機械結構上，系爭機器之滾輪導引裝置導引上輸送帶二端之定位皮帶，與被上訴人之浪板製造機配合定位皮帶置導槽架以導引輸送帶，僅為簡單容易產生之置換設計變化，兩者且有相等之功效，可視為均等。
⒊本件鑑定判斷結果，認系爭機器與被上訴人之浪板製造機，在全要件不完全相同下，再依均等論原則探究系爭機器之技術範圍、特徵，其與被上訴人之浪板製造機在實施之主要技術具有相同之功能，且符合置換之可能性及容易性，是兩者可視為均等。即綜合分析比較及討論，再依據專利侵害判斷之程序，參考全要件原則、均等論、禁反言原則及專利侵害比對之準則後，待鑑定物（即系爭機器）之構造及裝置特徵與新型第一０五一八五號專利（即被上訴人之浪板製造機）所主張之技術內容範圍實質相同。
㈤綜上：原審九十年度簡上字第一八號確定案件，認定上訴人亞欣公司買受並使用系爭浪板製造機之時點係於被上訴人所取得之專利權公告之後，嗣依中國機械工程學會及國立中興大學之鑑定均認上訴人嘉宏公司所使用之浪板製造機依均等論原則判定，應屬侵害上訴人之專利權。又按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，又新型專利權人對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置，修正前專利法第一百零五條準用同法第八十八條第一、三項定有明文。從而，上訴人嘉宏公司所使用之浪板製造機既侵害被上訴人之專利權，被上訴人本於專利法之損害賠償請求權，請求上訴人亞欣公司於九十五年四月十三日以前不得使用置於台中縣豐原市○○○路八九二巷二一號建物內侵害被上訴人所有新型第一○五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之機器，為有理由，應予准許。亦有該案件判決書可考。
㈥又查，原審九十年度簡上字第一八號確定案件，既認定上訴人亞欣公司買受並使用之系爭機器，確實侵害被上訴人系爭新型專利權無誤，並構成侵權行為，揆諸上開既判力說明，則本案自應受該案件既判力之拘束。申言之，被上訴人以該原審簡上十八號確定判決之結果為基礎，於本案作攻擊防禦方法時，上訴人亞欣公司應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，即上訴人亞欣公司不得另主張伊購買並使用之系爭機器，並未侵害被上訴人系爭專利權；更不得主張上開世界專利商標事務所、財團法人工業技術研究院、及國立中正大學等鑑定報告書，作為新攻擊防禦方法而推翻前開既判力。抑有進者，上開世界專利商標事務所及財團法人工業技術研究院等鑑定報告之「標的物」，乃訴外人惠瑞特股份有限公司向被上訴人德保有限公司購買生產隔熱浪板機器，並非本案系爭機器，有本院調閱台灣苗栗地方法院87年度苗簡字第530號及88年度簡上字
第31號卷宗及該卷宗所附上開世界專利商標事務所及財團法人工業技術研究院等鑑定報告書等，核閱無誤，自難比附援引該鑑定報告書。另前開國立中正大學九十一研鑑字第０三九號之專利侵害鑑定報告，所作成之鑑定說明及結論可知，國立中正大學之鑑定報告所作全要件原則比對忽略了大部分本件專利（即被上訴人之浪板製造機）之結構。諸如輸送機架、下輸送帶、輸送皮帶、架體、支架、壁紙架、滑孔、滑槽座、壁紙導輪及固定架等，是其鑑定除了違反「專利侵害鑑定基準」，有該鑑定報告書在原審卷可稽（外放），自不得作為本件侵害專利權之依據。準此，本件應認定上訴人亞欣公司買受並使用之系爭機器，構成侵害被上訴人系爭專利權無誤。
㈦又按公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務
之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」；又民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」。查上訴人戊○○既為上訴人亞欣公司之負責人，因買受並使用之系爭機器，造成亞欣公司侵害被上訴人系爭專利，自應與公司負連帶賠償之責。
二、上訴人亞欣公司及戊○○既侵害被上訴人系爭專利權，並應負連帶賠償責任，茲所應審酌者，為被上訴人所得請求上訴人亞欣公司及戊○○賠償之金額，爰分述如下：
㈠按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而使用之權。又請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害。修正前專利法第103條第1項及同法第105條準用同法第89條第1項第2款分別定有明文。
㈡查原法院囑託國立中興大學鑑定被上訴人專利權所受之損害數額，經中興大學鑑定結果認定，上訴人亞欣公司使用系爭機器生產浪板，其每月停產扣除成本後之損失即每月所得利益為一百三十二萬元，此有中興大學九十一年十月十六日（九一）興工字第九一００００五九二三號函及機鑑（九一）字第０八二號鑑定報告書附卷可稽（見原審卷一第一五四、一五五頁）。是上訴人亞欣公司及戊○○自八十九年二月十七日起至九十一年三月十八日止，計二十五個月，侵害人因侵害行為所得之利益為3,300萬元（計算式：1,320,000X25=33,000,000），是被上訴人在原審起訴時請求上訴人亞欣公司及戊○○連帶給付其中之1,681,680元，及再於二審擴張
請求上訴人再連帶給付3,000,000元，合計為4,681,680元及其法定遲延延息，均應准許。
㈢又按加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（詳見最高法院發回意旨第七頁）。查被上訴人係主張上訴人亞欣公司及戊○○共同侵害伊之專利權而並持續生產浪板，請求被上訴人連帶賠償自九十一年二月十八日上訴人起訴之日起回溯二年，即自八十九年二月十八日起至九十一年二月十八日起訴日，再加上起訴後一個月即迄九十一年三月十八日止計二十五個月之損害，業如前述，則被上訴人對上訴人亞欣公司及戊○○侵權行為請求權之消滅時效，應分別陸續發生，而未罹於時效而消滅，併此敍明。
乙、上訴人嘉宏公司及丁○○部分：
一、被上訴人主張上訴人嘉宏公司及丁○○於上開時、地出售系爭機器予上訴人亞欣公司，構成共同侵權行為云云。然為上訴人嘉宏公司及丁○○所否認，並以時效消滅抗辯，是本件次應審究者，厥為被上訴人對上訴人嘉宏公司及丁○○是否為共同侵權行為人？及其侵權行為請求權，是否罹於時效而消滅？
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。
㈡查上訴人嘉宏公司於83年5月20日與亞欣公司訂立買賣契約
書，並約定嘉宏公司以三百三十萬元價金，出售並安裝系爭機器予亞欣公司，亞欣公司並開立84年5月25日期，同額統
一發票予嘉宏公司乙節，此有系爭機器買賣契約書及統一發票等在卷可按（見原審簡上十八號卷二第一三六、二六五頁）。足證嘉宏公司於84年5月25日之前，業交貨並安裝完成
系爭機器予亞欣公司無誤。然被上訴人於嘉宏公司開立統一發票之前，即於83年12月9日，向台灣台中地方法院檢察署
告訴亞欣公司之負責人戊○○，違反專利法乙案，即83年度偵字第21034號（下簡稱21034號偵查卷），業經本院調閱該偵查卷，審閱無訛。又查，據該案件偵查庭及勘驗現場筆錄所示（83年12月19日、83年12月28日、84年1月4日）：戊○○書寫「嘉宏機械有限公司、彰化國聖路二五三號、丁○○」、「丁○○、彰化市福山里西南莊一一四號」字條，並陳稱置於台中縣豐原市○○○路八九二巷二一號建物內伊所有之浪板製造機器，係上開嘉宏機械有限公司丁○○出售予伊等語在卷；而丁○○陳稱，置於台中縣豐原市○○○路八九二巷二一號建物內亞欣捲門材料行之浪板製造機器，係伊出售組裝的等詞在卷；而被上訴人陳稱：（檢察官問：據丁○○稱機器是參照外國製造的，你有何意見？）他是仿冒我的專利產品；（又戊○○陳稱伊並未設計，亦未請丁○○製造系爭機器；丁○○陳稱系爭機器並非戊○○設計，亦非戊○○請伊製造的）；被上訴人則對上開戊○○、丁○○陳述並無意見等語在卷，亦有該勘驗、偵查筆錄及現場系爭機器照片等在卷可考（見21034號偵查卷第十八、十九頁；第二三
至三十頁）。查經由前開戊○○、丁○○及被上訴人之陳述，被上訴人至遲於八十四年一月四日已知悉系爭機器乃戊○○開設之嘉宏公司製造及販售。又查，嘉宏公司及丁○○僅販售系爭機器予亞欣公司，如前所述，則其出售並安裝完成系爭機器後，其行為即已告終了，至亞欣公司「使用」侵權被上訴人系爭專利權，核與嘉宏公司無關，則嘉宏公司及丁○○自非「共同」侵權行為人。且丁○○於上開偵查案件中供陳，系爭機器乃伊自友人提供之外國進口機器的錄影帶參考作成，並非戊○○提供之藍圖作成等詞在卷可參（見21034號偵查卷第二十八頁反面），核與戊○○所供，伊並無設
計及製造系爭機器，伊僅向丁○○開設之彰化嘉宏公司購買等語在卷（見21034號偵查卷第十八、十九頁；第二四至三
十頁），互相脗合。查嘉宏公司既單純販售系爭機器予亞欣公司，則嘉宏公司自非民法第185條第2項規定之造意人或幫助人，是被上訴人主張嘉宏公司及丁○○為「共同」侵權行為人云云，顯有誤會。又被上訴人至遲於84年1月4日即知悉嘉宏公司及丁○○販賣之侵權行為，則自84年1月4日起，迄86年1月4日止，已屆滿二年時效，然被上訴人遲至91年2月18日始對嘉宏公司及丁○○提起本件損害賠償之訴，顯已逾
二年消滅時效。
肆、綜上所述，被上訴人本於修正前專利法第一百零五條、第八十八條第一項、第八十九條第一項第二款（修正後專利法第一百零八條準用第八十四條第一項、第八十五條第一項第二款），及民法第一百八十四條、第二十八條、公司法第二十三條規定，請求上訴人亞欣公司及戊○○連帶賠償四百六十八萬一千六百八十元（含追加部分），及其法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴（含追加嘉宏公司及丁○○連帶給付三百萬元本息）部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人嘉宏公司及丁○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。嘉宏公司及丁○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人亞欣公司及戊○○連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，亞欣公司及戊○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　13　　日民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 邱 森 樟
法 官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　13　　日Ｍ