臺灣高等法院 臺中分院96年度再易字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度再易字第46號

再審原告

光盈消防工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊俊樂律師

再審被告

聯岑興業股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國96年6月20日本院96年度建上易字第6號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院前審96年度建上字第6號民事事件，於民國（下同）96年6月20日判決後，並於96年6月26日送達再審原告，有送達證書附卷可稽，則再審原告於96年7月17日向本院提起再審之訴，並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。

二、次按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502條第2項定有明文。

三、本件再審原告主張：本件前審確定判決適用法規顯有錯誤（參照民事訴訟法第496條第1項第1款）。指摘如下：

（一）本件前審確定判決，於認定兩造間有承攬契約時適用法規顯有錯誤。指摘如下：

1、前審確定判決，對於再審被告之自認於法律上之效果，並未加以適用，為明顯之適用法規錯誤，且影響於判決。

（1）再審原告於前審主張再審被告係訴外人陳玉麟之分包商，此為再審被告之法定代理人乙○○於前審判決之第一審審理時所明確自認（詳前審第一審卷，第18頁），詳查前審卷內資料，本件再審被告並無撤銷其自認之主張，則其自認應未被撤銷。再審被告之自認既未被撤銷，則其為訴外人分包商之事實，再審原告即無庸舉證，前審判決卻未以再審被告之自認為判決之基礎，已有顯然之錯誤，且前審判決竟反自認之事實，而以再審原告未能舉證證明其與再審被告間無承攬契約關係，而駁回再審原告之上訴，於法亦有未當。

（2）再審被告未撤銷其自認，嗣後雖又爭執，而主張其自94年2月開始即與再審原告有直接之承攬關係。但此爭執，並無撤銷自認之效力。因為依最高法院71年台上字3516號判例意旨，僅有擬制自認始有因其爭執而追復之效果，至於單純之自認則無因爭執而追復爭執之效果。故不因其事後有爭執，而認其自認已撤銷或已追復爭執。

2、前審判決於認定兩造是否有承攬契約關係存在之事實並未斟酌全辯論意旨，消極不適用民事訴訟法第222條第l項規定。

（1）第查自認即上開別有規定之例外，前審判決應依再審被告之自認，為再審被告敗訴之判決。

（2）即使其未依再審被告之自認為判決，但斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，亦應為再審被告敗訴之判決。而前審判決所以維持再審被告勝訴之判決，係因前審判決未斟酌下述辯論意旨及調查證據之結果所致。指摘如下：

⑴查兩造之承攬關係如何？再審被告於前審審理時竟能提出五種說法。包括：①兩造間沒有承攬契約關係。②兩造間自始有承攬契約關係。③在94年1月31日前，兩造關係不確定，在94年2月以後則有直接承攬之法律關係。④再審被告於94年1月31日之前係向陳玉麟分包，94年2月以後則直接與再審原告有承攬關係。⑤兩造間在再審被告向訴外人陳玉麟於94年1月20日第一次請款之後，陳玉麟即告知再審被告應向再審原告請款，而由再審被告與再審原告直接成立承攬關係。

⑵從再審被告上述五種主張之提出，可見再審被告係隨著相關物證及人證之呈現而提出不同之主張，再審原告提出其94年l月31日之工程估價單且其上所載業主為陳玉麟，再審被告即稱確實在此工程估價單提出之前係與陳玉麟之承攬關係，提出之後之94年2月間兩造始變更為直接承攬關係；待陳玉麟證述此工程估價單係再審被告誤認其為業主而提出，其實其早在94年1月20日第一次請款時即告知再審被告應向再審原告請款云云，再審被告即又改稱確實係其誤認當時陳玉麟為其業主。

⑶前審判決僅簡略的說明其得心證之理由，但對於再審被告之五種主張之矛盾，證人陳玉麟之所謂第一次請款時即告知再審被告應向再審原告請款之事實，與再審被告主張已有所舛誤，更只是陳玉麟告知再審被告應向再審原告請款而已，毫無再審被告所主張在94年2月有所謂三方協議之情事，如斟酌上開辯論意旨及調查證據之結果，當無以確認再審被告之主張為真正。其因消極未適用民事訴訟法第222條第l項致認定事實陷於擷取再審被告及證人之片斷主張及陳述，有速斷之嫌。

（二）本件前審確定判決，於認定兩造間有承攬契約存在之後，且認定兩造對於承攬報酬未有約定之情形下，應適用而未適用民法第491條第2項規定。指摘如下：

1、再審原告對於本案之承攬價格，所提出之一審卷第57頁（再審原告誤繕為51頁）結算明細表，係主張為與訴外人陳玉麟之承攬價格，並非主張為與再審被告間之承攬價格，首應釐清。

2、再審被告主張之承攬價格，雖然其最後大都依上開結算明細表為請求，僅消防箱其主張之價格為「2300元/只」與再審原告之主張為「l100元/只」有出入，惟此價格相同之部分，並非兩造已有約定，因為誠如前述再審原告所提出之價格係與訴外人陳玉麟之價格並非與再審被告之價格，已甚顯然，而價格不符之部分，兩造間未有約定更是昭然，不待贅言。

3、既然兩造就承攬報酬未為約定，為前審判決認定之事實，即應依民法第491條第2項規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」決定本案之報酬價額，此亦為前審判決所明知之法律明文規定。且此價目表為何？習慣為何？為有利於再審被告之事實，應由再審被告負舉證之責。

4、詎料再審被告殊未舉證證明價目表為何？或習慣為何？前審確定判決即不待此等事實之釐清，即摒除應適用之價目表或習慣而按再審被告之主張逕行認定報酬額，其適用法規顯然有所錯誤！

5、按諸民事訴訟法第496條第l項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言（最高法院7l年度台再第30號判例參照）及適用法規顯有錯誤包括消極不適用法規（參照司法院大法官第177號解釋），則前審判決於認定兩造未約定報酬之事實後，應適用而未適用民法第491條第2項規定，以決定兩造間承攬報酬之價額，其為適用法規顯有錯誤自不待贅言。

四、按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。故民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例參照）。至認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，則不在該條款適用之列。經查：

（一）關於原確定判決認定兩造間有承攬契約部分：

1、再審被告固於前審自認其係分包商，惟嗣後主張其原係分包商，然自94年2月即與再審原告有直接承攬關係，核再審被告之陳述應屬民事訴訟法第279條第2項「當事人於自認有所附加或限制」之情形，則再審被告應否視有自認，由原確定判決法院審酌情形斷定之，再審原告指摘原確定判決對於再審被告之自認於法律上之效果，並未加以適用，為明顯之適用法規錯誤，且影響於判決等語，此部分之主張為無理由。又本件再審被告之陳述係屬民事訴訟法第279條第2項之情形，與民事訴訟法第279條第3項撤銷自認、第280條擬制自認之情形不同，無適用民事訴訟法第279條第3項、第280條及最高法院71年台上字3516號判例之餘地。

2、再審被告於前審審理時雖曾提出五種說法，關於何時與再審原告有承攬關係之時間點均不相同，然大致上均係表示「其原係分包商，後始與再審原告有直接承攬關係」，且再審被告之五種說法皆是補充原主張法律關係之不足，原確定判決法院審酌再審被告前後主張時序不一之情形、相關證人之證詞及證物後，認定「被上訴人（即再審被告）並不否認系爭工程係由陳玉麟找被上訴人進場施作，原係分包性質，惟嗣後經三方協議結果，被上訴人與陳玉麟已因施作範圍不同，而分別與上訴人（即再審原告）成立承攬關係」，原確定判決於認定兩造是否有承攬契約關係存在之事實並無未斟酌全辯論意旨，消極不適用民事訴訟法第222條第l項規定之情形，是再審原告之主張，尚不足採信。

（二）關於原確定判決認定兩造間有承攬契約存在之後，且認定兩造對於承攬報酬未有約定之情形下，承攬報酬數額認定部分：本件工程定作人為訴外人夆典科技開發股份有限公司，再審原告係承攬人，訴外人陳玉麟、再審被告為次承攬人，由再審原告與訴外人夆典科技開發股份有限公司結算之價單表（見前程序一審卷第68頁）、及再審原告於94年10月24日提出之與陳玉麟之結算表（見前程序一審卷第57頁）觀之，再審原告與上開訴外人均曾約定本件承攬之報酬，惟兩造間並未約定本件承攬之報酬，則兩造依民法第491條第2項規定，須按照「價目表」或「習慣」給付。查，再審被告承攬之項目與訴外人夆典科技開發股份有限公司定作之項目、訴外人陳玉麟承攬之項目相同，且屬同一工程，又再審被告原係訴外人陳玉麟之分包商，依一般交易習慣，應比照再審原告與夆典科技開發股份有限公司之承攬價單及其發包與陳玉麟之結算資料計算單價，則依上開結算表上之單價計價，應屬合理之市價。另上開結算表第4項避難系統（再審原告誤繕為消防箱），再審被告主張應以「2300元/只」計算其價格，雖上開結算表價格為「l100元/只」，惟原確定判決參酌證人陳玉麟之證詞、及其他項目再審原告與夆典科技開發股份有限公司結算之價單表，與其與陳玉麟之結算表之單價，兩相比較結果，第4項避難系統若以2300元計算，並未低於其他項目最低轉包價，亦未高過最高轉包價之比率，即仍屬合理之市價，難謂不符一般交易習慣。況前程序一審判決稱「本件兩造就此部分之合理報酬或市價為何，均未能提出證據資料以資證明，而本院亦查無公會組織或其他具公信力之鑑定機構可資查詢、鑑定」，始依民法第491條第2項、民事訴訟法第222條第2項規定，以轉包價比率之高低評估是否為合理之報酬，是再審原告陳稱原確定判決消極不適用民法第491條第2項，判決適用法規顯有錯誤等語，顯不可採。

（三）再審原告其餘主張均係指摘原確定判決認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，依上開判例要旨，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款得提起再審之理由，該等主張為無理由，茲不贅述。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，並不可取，其據以提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

Ｍ