臺灣高等法院 臺中分院96年度建上更㈠字第59號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　96年度建上更㈠字第59號

上訴人

鄉邑建設開發有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林錦隆律師

複代理人

李宗炎律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

吳光陸律師

共同訴訟代理人

廖瑞鍠律師

上一人複代理人

簡祥紋律師

上一人複代理人

壬○○

被上訴人

丁○○

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年1月31日台灣台中地方法院86年度訴字第424號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年9月3日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：上訴人明知其預售之「鄉林凱悅大樓」（下稱系爭大樓）無法依約興建游泳池、KTV中心、韻律教室等設施，竟於民國（下同）81年3月間，向其等出示不實之廣告文宣暨定型化契約，訛稱系爭大樓悉依台中市政府工務局核准圖樣施工，具備別墅式之休閒設施。其等信以為真，乃分別以較一般公寓住宅交易價額甚高之價格，各與上訴人簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約（下分別稱系爭土地買賣契約書、房屋買賣契約書），以附表所載房地總價之價金，向其買受該大樓中之部分房屋，並依約繳付各期價金。嗣於交屋後，其等始查悉上訴人於系爭大樓所設置之游泳池、KTV中心、韻律教室、中庭花園及門廳，與建造執照設計圖說核准用途不符，均屬違章建築，且影響系爭大樓結構安全；另有地下室未依法設置消防防火門、未依約於各樓層樓梯施設櫸木扶手、各戶內牆未使用ICI乳膠漆、廚房未裝設西德進口整體廚具、各戶室內及地下室牆面壁癌叢生、以陽台充作室內面積、地下室部分停車位占用公共設施等不符契約預定效用之情事。上訴人顯非依債之本旨為給付，且違反消費者保護法第四條、第七條之規定，無法維繫系爭大樓之品質與安全，或防止該大樓損及其等生命、健康及財產上等權益，造成其等嚴重損害等情，爰依民法第二百二十七條（不完全給付損害賠償）及消費者保護法第五十一條（賠償損害額三倍之懲罰性賠償金）之規定，求為命：上訴人應給付被上訴人甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○、己○○、癸○○（下稱甲○○等7人）各新台幣（下同）150萬元；給付被上訴人丙○○220萬元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即民國86年3月9日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人前任法定代理人即第一審共同被告賴正鎰連帶賠償部分，業經本院前審判決駁回被上訴人該部分之訴確定）。

三、上訴人則以：其已依約建築完成系爭大樓，該大樓並無不合契約約定之瑕疵，被上訴人主張其應負不完全給付責任，顯與事實不符。被上訴人所稱房地之缺陷或不具安全性、不堪使用而生財產上損失，乃「商品自體傷害」，為「純粹經濟上損失」，亦非消費者保護法第七條規定保護之客體。被上訴人請求損害賠償及懲罰性違約金自屬無據。財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）就系爭大樓瑕疵所為之鑑定，其內容粗糙，又有疏漏，原不足採。應以台灣省建築師公會（下稱建築師公會）或台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定較具專業公信力等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張：其等與上訴人簽訂系爭土地買賣契約書及房屋買賣契約書，依約繳付各期價金，並已交屋等情，為上訴人所不爭執，且有系爭土地及房屋買賣契約書、繳交價金收據影本等件在卷可證（見原審卷㈠27至219頁），自堪信為真實。查，依兩造簽訂之系爭房屋買賣契約書第八條約定：「建材設備見合約後所附說明」；第十四條約定「…其他附件內之各項約定為本契約之一部。」（見原審卷38、39頁），系爭房屋買賣契約書附件㈣即為建材設備說明，就結構設計、外觀造型等項均有詳細說明（見原審卷㈠44至47頁），第五條約定「…其施工標準依照台中市政府工務局所核准建築執照之圖說為準，甲方（即被上訴人）不得要求乙方（即上訴人）為將來加蓋之準備或違建施工」（見原審卷㈠37頁）。上訴人自應依系爭房屋買賣契約附件㈣建材設備說明，及台中市政府工務局所核准建築執照之圖說建造系爭大樓，惟經原審法院勘驗現場，並將系爭大樓現場設施狀況，與該大樓建造執照設計圖說相較，發現系爭大樓KTV中心、韻律教室、游泳池分別設置之位置即該大樓C、D棟第13樓及G、H棟第4樓屋頂，原均規劃為露台使用；1樓門廳位置原為開放空間，卻隔間改為中庭花園及門廳使用。另地下1層缺少1扇防火門及1座樓梯，地下2、3樓，除均缺少1扇防火門外，並作為停車位使用中。原設計為陽台變更為室內建築使用；原門廳位置改為營業店面出售使用，各樓層樓梯未施設櫸木扶手，以鋼管扶手充之；房屋內牆未塗高級ICI乳膠漆；廚房以國產櫻花牌廚具替代歐式整體檯面，各樓層牆面幾乎均有滲水，壁癌叢生現象（詳細情形如第五項所述），有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈡58至64頁、卷㈢146至148頁），並有中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會鑑定報告在卷可憑，堪認上訴人所建造系爭大樓KTV中心、韻律教室、游泳池違規使用，不具通常合理期待之安全性。被上訴人所承買之系爭房屋，確有原設計為陽台，使用執照取得後裝修為室內面積者；地下2、3樓增設汽車停車位，占用公共設施使用之情形，系爭大樓有上開瑕疵，不符兩造契約約定，上訴人顯非依債務本旨為給付。

五、按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行利益未能獲得滿足，倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人應負不完全給付之債務不履行責任。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。查上訴人非依債務之本旨，所為之給付，自構成債務不履行之不完全給付，被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人賠償其損害，自屬有據。茲就被上訴人主張系爭大樓施工與契約約定不符，造成其等損失各項目審酌如下：

㈠被上訴人主張系爭大樓頂樓韻律教室、KTV中心、G、H樓4樓屋頂游泳池及1樓中庭花園，門廳入口處應為開放空間，上訴人未依台中市政府核准之建照附圖施工，係屬違建，且影響系爭大樓結構安全部分，提出系爭大樓竣工圖影本、照片、台中市政府核准之建照執照附圖、實際圖說、建築技術規則節本等為證（見原審卷㈠14至25頁、卷㈡88至96頁），並經原審法院勘驗現場明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡58至64頁、卷㈢146至148頁），自堪信為真實。而依兩造訂定之系爭房屋買賣契約書第二條關於「房屋面積」約定：「上開房屋坪數，包括主建物、附屬建物、露台（受益面積）及公共設施部分」，依系爭房屋買賣契約書附件㈣建材設備說明「公共休閒設施」並記載有「本大樓G、H樓4樓屋頂特設游泳池一座」（見原審卷㈠47頁），應認兩造交易條件包括露台及公共設施。經原審法院囑託中華鑑定委員會鑑定，中華鑑定委員會以：「依該地區同一供需市場資料之統計分析，類似本案標的物（具上述公共設施等），與一般建築改良物之價值，其經濟性使用價值約差3%至7%。依本會『財產估價鑑定辦法』分析，其各項目實質性之使用效益分配如下（共同使用部分）：一層50%、二層50%、屋頂突出物30%、地下一層50%、地下二層40%、地下三層40%、露台35%、其他休閒設施40%，綜上分析，本會推定本案標的物之公共設施若屬違建，其價值應減少6%」等語，有該報告書在卷可憑。雖建築師公會與土木技師公會鑑定意見，略以：「C、D棟第13層樓登記為露台，目前為KTV中心及韻律教室使用中，為實質違建，依法應拆除恢復原狀，但經查證雙方房屋預定買賣契約書，露台面積為受益面積，未計算在銷售面積內，且買賣契約書並無KTV、韻律教室之持分，上開設施目前仍開放供住戶使用，亦未被拆除，應無差價折損存在。G、H棟第4層樓屋頂登記為露台，建設公司改裝成游泳池使用，形成違規使用，於法可補辦變更使用執照後，將露台變更為游泳池使用，其辦理變更費用約20萬元，應由建設公司支付。第1樓門廳登記為開放空間，建設公司增設落地窗、家具設備裝修成門廳及中庭花園使用，同樣係屬社區公眾使用，亦不致有價差損失。認建設公司只需支應游泳池辦理變更使用執照之費用20萬元，但應由住戶全體分享，交管理委員會專款專用，不應由個人分享該金額」云云。上開鑑定機關均認上訴人就上開設施係屬違建，建築師公會與土木技師公會固認KTV與韻律教室未經拆除，游泳池可辦理變更使照，本件即無價差損害，然其等亦認「依法應拆除恢復原狀」，僅係本案目前尚未經主管機關要求拆除而已。且頂樓施設游泳池，應考量池水之重量與防水、排水問題，應符合安全標準，有其建築工法上之要求，本件是否確定支出20萬元必可獲准變更使用？若然，何以系爭大樓自83年興建完成，迄今已10餘年，仍未能合法變更使用？本院因認建築師公會與土木技師公會之鑑定並不可採，中華鑑定委員會之鑑定意見則屬可信。上訴人雖辯稱：中華鑑定委員會之鑑定未經具結簽名，鑑定過程有瑕疵，且縱使系爭大樓存有違建部分，仍應以建物價格計算減少價值而不應連同土地之總價計算，如依中華鑑定委員會之鑑定結果，等於韻律教室、KTV中心、門廳共81坪部分平均每坪減損51萬元以上，顯不合理云云。惟查：法院囑託公署或團體陳述鑑定意見或審查之者，毋庸踐行具結之程序，此觀民事訴訟法第三百三十四條之規定，未為同法第三百四十條所準用，即可明瞭（最高法院28年滬抗字第104號判例）。本項目價差尚包括游泳池違規，上訴人上開每坪減損51萬元之計算未計入游泳池部分之瑕疵，自屬有誤。又購屋常為一般民眾一生最昂貴之消費，對於支出數百萬元乃至上千萬元購得之房屋，其公共設施、周邊設備之合法安全自屬必然之要求，且購屋者評估房地每坪售價時，對生活機能各方面自必全盤考量，因舒適之周邊設備而願付出較高之單價購買，上訴人之收益乃全面分攤於各戶之銷售單價中，然上訴人前開未獲核准即施作之設施，不具通常合理期待之安全性，並使被上訴人等面臨上開公共設施隨時可能遭主管機關強制拆除之危險，自屬未依債之本旨提出給付，其不具備契約與廣告之價值部分，自應賠償住戶。又違建部分雖屬建物之瑕疵，然公寓大廈改建不易，上訴人出售系爭不動產予消費者時，本以土地與房屋合併議價，計算所謂平均每坪之賣價若干，而後自行將該總價之金額依對其最有利之方式，分列於土地買賣契約與房屋買賣契約之上，系爭房屋買賣契約書第十四條第五款亦明載「土地預定買賣契約書」與「房屋預定買賣契約書」應同時簽約及同時履行方屬有效，是計算上訴人未依債之本旨履行之損害賠償責任，自應依全部契約總價之計算方式，較為合理。上訴人辯稱其業已依合約內容興建上開設施，並不以台中市政府核准為必要，上開設施不影響大樓結構，且現為住戶使用中，被上訴人並無損失等語，並不足採。依系爭房地價值減少6%買賣價金計算，被上訴人丙○○減少價值45萬元；被上訴人庚○○減少價值57萬6000元；被上訴人戊○○減少價值55萬2000元；被上訴人己○○減少價值54萬1800元；被上訴人癸○○減少價值48萬4200元；被上訴人辛○○減少價值50萬1600元；被上訴人甲○○減少價值44萬1000元；被上訴人丁○○減少價值78萬元（詳細計算如附表編號項目一KTV等違規，以房地總價6%計算），應堪認定。

㈡關於系爭大樓地下室1、2、3樓未依法設置消防防火門，影響住戶消防安全，並短少樓梯1座部分：查，依系爭大樓建造執照設計圖說所載: 地下一層樓有2個防火門，並應有1座樓梯，而現況僅設有1個防火門，且並無設置樓梯；地下2、3層樓，應設2個防火門，而現況均缺少1個防火門，且為停車位使用中等情，中華鑑定委員會與建築師公會均同此認定，中華鑑定委員依市場資料分析，估算防火門每個1萬2500元，共缺少3個，連同樓梯1座10萬元，合計13萬7500元，以住戶77戶計算，每戶損害1786元（小數點以下四捨五入），土木技師公會亦認此價額合理，並為兩造所不爭執（見本審卷42、65頁），自可採取。關於系爭住戶室內廚房偵煙、偵瓦斯系統不堪使用部分：中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會鑑定結果均認上開系統目前情形係不堪使用，堪認被上訴人主張為真實。建築師公會、土木技師公會均認上開系統更新費用為每戶2200元，兩造（除被上訴人丁○○外）於本審均表示對此價格不爭執（見本審卷136、150頁），應為可採。關於室內浴廁未設置吹風機專用接地型插座，僅以一般兩孔插座代替之價差問題：兩造（除被上訴人丁○○外）於本審均同意依土木技師公會鑑定意見，以每戶400元計算（見本審卷136、150頁），應可採取。

㈢關於系爭大樓住戶室內及地下室各牆面壁癌叢生，污水沁入、漆土脫落部分：中華鑑定委員會鑑定意見以：「本案標的物之各樓層幾乎均有滲水或壁癌情形，修補費以標的物整體經濟使用價值損失約0.2%至0.3%間，以被上訴人8戶之買賣契約書所載房屋及土地總價0.25%計算差價共18萬0275元。」等語；建築師公會鑑定意見為：「因被上訴人8位拒絕會同，暫以修繕費每平方公尺500元，公設及個戶200平方公尺計算，平均被上訴人8戶各1萬0390元，但應以實際丈量計價。」土木技師公會鑑定意見略以：「經會勘現場得知，室內均已修復整理過，無從查證滲水或壁癌情形，故不予計算修補費用。公共設施部分總計支出修復費用40萬2600元，系爭大樓自83年9月建築完成使用迄今（按：鑑定時為93年）9年多，其間經過921地震，建設公司陸陸續續進行修繕漏水問題，惟未能全部解決，致由住戶管理委員會接手，上開費用究竟由建設公司或管理委員會各支出多少，已不易計算，建議由建設公司負擔上開費用之7成即28萬1820元。」云云。建築師公會未入住戶屋內實際觀察，僅以粗略估算，自不可採。中華鑑定委員會鑑定於88年，依其鑑定報告所附照片（見該鑑定報告46頁、附件相片20至27），系爭大樓住戶室內及公共空間滲水、壁癌問題嚴重，且由土木技師公會鑑定報告可知漏水問題經多年仍無法完全解決，雖土木技師公會鑑定時，住戶室內均已修繕，惟土木技師公會鑑定於93年，按房屋滲水、壁癌不利人體健康，並有礙觀瞻，為眾所周知之事實，住戶顯不可能入住近10年仍不為修繕，是本院認土木技師公會僅估算公共設施部分之修繕費，不足採取，應以中華鑑定委員會之鑑定意見為可採，各戶因此項目所受損失詳如「附表編號項目六壁癌」所示。又房屋滲水自影響其價值，被上訴人抗辯此項目款項應交管理委員會，不應由被上訴人領取云云，不足憑採。

㈣被上訴人主張系爭買賣契約書及銷售海報均列明廚房採歐式整體臺面，上訴人竟以國產櫻花牌廚具替代等情。查，建築師公會以此為品牌上爭議，非關建築技術專業，不予計算價差；土木技師公會則謂系爭房屋買賣契約書附件建材設備說明僅記載「歐式整體檯面廚具」，未記載「西德進口」品牌、尺寸及圖說，故僅係兩造簽約時品牌認知之差異，應無價差問題。惟系爭房屋買賣契約書附件㈣建材設備說明，其中多功能的廚房設備載明「採用歐式整體臺面廚具」（見原審卷㈠46頁），上訴人使用國產櫻花牌廚具，即與系爭房屋買賣契約約定不符。中華鑑定委員會鑑定報告以：依市場調查「國產櫻花牌」較「進口歐式」每公分上廚便宜110元、下廚150元，推估每套廚具價差7萬0980元（見本審卷123頁），應為可採。惟被上訴人8戶中，僅5戶約定配送廚具，被上訴人己○○、癸○○、丁○○此部分經鑑定結果，並無損害，其等對此並不爭執，是被上訴人己○○、癸○○、丁○○陳稱此部分有損害乙節，並不可採，其餘被上訴人各損害7萬0980元。

㈤被上訴人主張上訴人隱匿部分室內建築係陽台變更為室內使用之事實，致有部分面積不符契約預定效用等語。查，經中華鑑定委員會與建築師公會比對被上訴人各戶與台中市政府核准建築設計圖說，均認被上訴人丙○○部分不符0.9坪，庚○○部分不符2.7坪，戊○○部分不符3.39坪，己○○部分不符3.39坪，癸○○部分不符3.99坪，辛○○部分不符1.15坪，甲○○部分不符0.9坪，丁○○部分不符4.7坪。中華鑑定委員會以建物實際實用效益分配：主建物100%、陽台70%、露台60%、花台55%、共同使用部分50%，並以各戶房地單價計算，被上訴人各戶價差如附表「編號項目七陽台」所示（詳見外放之鑑定報告書51至67頁、本審卷124至126頁）。建築師公會則以：各爭議戶購屋之保存登記面積均大於契約所載面積，按合約之精神，上訴人並無違約之處，惟以8戶購屋總坪數及合約房價，計算出平均合約房價為每坪5萬2000元，再以建築應用成規及市場調查分析，陽台與主建物使用效益比為7：10，以此計算各戶價差（詳見建築師公會鑑定報告書7至8頁）。土木技師公會鑑定意見同建築師公會上開認定。分析上開各機關鑑定意見，建築師公會及土木技師公會固均謂按合約之精神，上訴人並無違約之處，惟查，兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第五條明確記載「施工標準依照台中市政府工務局所核准建築執照之圖說為準」，更有甲方（即被上訴人）不得要求乙方（即上訴人）為違建施工之約定，今上訴人竟自為違反核准圖說之施工，自有違契約之約定。又室內面積係房屋所有權人可單獨支配使用之空間，對購屋者而言，其效用應高於公共使用部分，且為決定買賣價格最重要之因素，系爭房屋之室內面積既小於契約所定，則其有減少效用及價值之瑕疵，自不待言。再分析上開各鑑定機關計算方式，主要係對建物使用效益分配比例不同，及中華鑑定委員會係以各戶房地總價計算，建築師公會與土木技師公會係以被上訴人8戶平均房價計算。按建物各部分因其使用之實用性，價值自有不同，中華鑑定委員會之建物實際實用效益分配比例，與建築師公會認陽台與主建物使用效益比為7：10，係各鑑定機關依其專業判斷之結果，並無孰顯然主觀而不可採之情形，惟公寓大廈市場交易習慣係房地價一併計算，且因不動產市場交易係以議價為主，縱使同一標的物，其交易價格亦因議價而不同，建築師公會以被上訴人8戶平均房價計算各戶損失，尚難採取，應認中華鑑定委員會依各戶房地價計算各戶損失，較符契約之精神，足以反應被上訴人損失情形。

㈥被上訴人主張系爭大樓地下室停車位部分有29個違章停車位，該29個違章停車位占用大樓原有之公共設施等情。查，系爭大樓原規劃52個汽車停車位及52個機車停車位，兩造對系爭大樓原有52個法定車位，變更為81個車位並不爭執（見本審卷109頁背面），中華鑑定委員會鑑定意見以：「依台中市政府工務局中工建使字第1896號之使用執照所載：停車空間為780平方公尺，推估本件停車位之使用效益以1坪15萬元計算，每個停車位差價為15萬6437元，被上訴人除丁○○為雙車位損失31萬2874元，餘皆各損失15萬6437元（詳細算式見本審卷126、127頁）。」建築師公會鑑定意見以：「新增汽車停車位係佔用機車停車位空間及排煙室面積所致，排煙室已在前述㈡防火門部分列價差，對建設公司而言，銷售總面積不因車位增加而增加銷售收入，對住戶而言，購買車位者多持分停車位之面積，應無價差問題，車位增加提供住戶停車方便性，不影響大樓住戶之居住空間，但機車停車不便為事實，故建議建設公司回饋管理委員會，以增加車位之銷售額10%計價，總額為60萬8400元，但應回饋住戶共享，不宜分配至各戶。」土木技師公會鑑定意見以：「81個平面車位中，有4組須2個車位併為1個大車位使用，故實際上係77個停車單位分配給系爭大樓77戶住戶，依房屋預定買賣契約書第二條所載，停車空間併在大樓公共設施之坪數，故每戶均有停車位，不需另購停車位，系爭大樓自83年9月建築完成迄今，所有住戶依購屋契約之約定車位編號正常使用車位，滿足購屋者停車之需求，並無價值減損之情事，但其中「機械房變更為汽車停車位2個」及「排煙室空間變更為汽車停車位2個」部分須辦理變更使用，依實務經驗估計為20萬元，另考量後者可能無法許可，應補償該2停車位使用者之損失費用，估算每位應補償67萬5000元，以上計155萬元（20萬元+67萬5000元*2），應列「專用款」交管理委員會辦理變更作業及補償該2停車位使用者損失時使用。」查，依台灣省政府建設廳86年7月31日台（86）內營字第8673356號函意旨以：「㈠建築物依法附設之停車空間，在原核准之停車空間範圍內，劃設增加之停車位數，如不涉其他使用空間之變更，應無須辦理變更使用。」雖系爭大樓有機械房空間變為汽車停車位2個、排煙室空間變為汽車空間2個，應辦理變更登記，或可能無法變更登記，然除此4個車位之空間外，其餘空間之車位變更無須辦理變更登記，而被上訴人8人除丙○○、丁○○所購買之停車位疑有位置與契約不符，及丙○○之停車位有實際面積不足契約面積之爭議外（容後論述），其餘被上訴人之車位並無產權登記面積不足、位置不符，或實際使用面積不足契約面積之問題，本院因認以土木技師公會之鑑定意見為可採。被上訴人雖以建築師公會及土木技師公會之鑑定，均對系爭大樓地下停車場之車道及汽車進出口至道路間之通路寬度是否符合法令，避而不談，質疑其等鑑定意見，惟被上訴人主張採取之中華鑑定委員會鑑定意見，亦未就上開情形調查說明，無從認有此方面之瑕疵。是應認系爭大樓停車空間之變更，對被上訴人（除丙○○與丁○○，容後論述）無價值減損問題。至於上訴人是否給付系爭大樓住戶管理委員會辦理變更使用，及預留賠償分配於排煙室空間停車位住戶之費用問題，則非本件所問。

㈦關於被上訴人丙○○、丁○○所購買之停車位是否違章，及丙○○所購買之停車位坪數不足契約約定之4.5坪部分：查，被上訴人丙○○所購買之停車位編號為8，其位置約在建造核准圖說中機車位編號4、5之位置，且實際不足契約之4.5坪（5.47公尺×2.34公尺＝12.80平方公尺，約3.87坪）；被上訴人丁○○所購買之停車位編號為lA、lB，其位置約在出入口坡道後方，上開停車位均非原規劃之停車位，中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會就上開部分為同一認定。中華鑑定委員會未就上開車位違章與否為認定；建築師公會認丙○○之車位屬違規使用，雖實際停車位不足4.5坪，但產權登記尚無不足契約約定面積之情形，丁○○之車位可向市政府補辦增設車位之使用許可；土木技師公會認其2人之車位均屬「在原核准之停車空間範圍內劃設增加之停車位」，無須辦理變更使用，丙○○的車位若加上分擔車道等公共設施面積之坪數合計為4.5坪左右（契約約定2%誤差內不退補），符合房屋交易產權登記之實務作法。本院參酌前述台灣省政府建設廳台（86）內營字第8673356號函意旨，認被上訴人丙○○、丁○○所購買之停車位均屬在原核准之停車空間範圍內劃設增加之停車位，應無非法使用之情形。而丁○○之車位無實際使用坪數或產權登記坪數不足情形，應認丁○○就停車位部分，無價差損失。至於丙○○之停車位為長5.47公尺、寬2.34公尺之空間，依建築設計規則建築設計施工編第六十條第一項第一款規定：「停車空間及其應留設供汽車進出之車道，規定如左：一、每輛停車位為寬二．五公尺，長六公尺；大型客車每輛停車位為寬四公尺，長十二公尺。但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減二十五公分。」，系爭大樓地下室停車場為室內停車空間，縱依上開但書規定長寬各寬減25公分，丙○○之車位亦不符法令標準。雖兩造間簽訂之房屋預定買賣契約書記載雙方同意房屋面積在增減2%之範圍內互不退補價款，惟觀契約第二條文意，停車空間獨立一項，特標明約4.5坪，如以停車空間觀之，丙○○之實際停車位與契約之面積差距達14%，復未達法令標準，本院因認就丙○○之停車位部分，上訴人未依債之本旨提出給付，應賠償其價值之差額。參酌中華鑑定委員會推算系爭大樓停車位之使用效益為每坪15萬元，此並為土木技師公會推算如需補償排煙室空間車位所有人時所採用，以此計算，被上訴人丙○○就其停車位有9萬4500元[150,000*（4.5-3.87）=94,500]之價差損失。

㈧關於系爭大樓各樓層安全梯內未施設櫸木扶手，混以鋼管扶手充之部分：系爭建物確有以鋼管扶手充櫸木扶手之情形，惟安全梯內之扶手依建築及消防法令規定，應以不燃材料為之，且依兩造簽訂之房屋預定買賣契約書附件之建材設備說明，其中「附則」記載「必要時改用同等建材」，建築師公會及土木技師公會均認櫸木扶手與不銹鋼扶手之單價相差無幾，被上訴人（除丁○○外）於本審亦表示同意其等鑑定結果（見本審卷136頁），本項應不計價差。關於上訴人就住戶內牆未依約使用ICI乳膠漆部分：依兩造簽訂之房屋預定買賣契約書附件之建材設備說明係記載：「住家客餐廳、臥室均刷高級ICI乳膠漆」，並未約定附屬建物均刷ICI乳膠漆，中華鑑定委員會鑑定報告卻將陽台、露台、花台均列入推算範圍，顯不可採。而建築師公會鑑定分析以：經其調查上訴人之工程施工合約內載明本案內牆施工均採用ICI乳膠漆，應無差價疑義；土木技師公會報告則以：會勘時爭議戶稱「目前現場粉刷面均已重新粉刷過」，無法取樣，故無法查證事實。被上訴人（除丁○○外）並於本審同意本項目不計價差（見本審卷136頁）。被上訴人就本項目不能證明損害存在，應認無價差。關於系爭住戶大門未使用藝術硫化銅門及進口門鎖部分：中華鑑定委員會及土木技師公會鑑定意見均認為系爭產品市面上琳瑯滿目，兩造間之契約未明確約定廠牌及式樣，無法評估價差或無價差問題，被上訴人（除丁○○外）於本審亦表示同意上開鑑定結果（見本審卷136頁），應認被上訴人就此項目並無損害。關於系爭住戶屋內屋樑，未依法設防火批覆部分：中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會鑑定結果均認系爭建物為鋼筋混凝土建築，本身為防火材質，無須施作防火，故無價差，應可採取。關於系爭住戶室內未全部設置氣密窗部分：建築師公會及土木技師公會鑑定意見均認氣密窗本身有氣密性等級之分，兩造契約未明定等級，而上訴人已使用具正字標記之氣密窗，並無價差問題，被上訴人（除丁○○外）於本審均表示對此鑑定結果不爭執（見本審卷136頁），應認被上訴人就本項目無損害。關於系爭大樓電梯牆面未依約設置大理石、花崗石部分：中華鑑定委員會、建築師公會、土木技師公會鑑定意見均認本件缺乏詳細具體之裝修圖說及材料明細，無法估算，兩造（除被上訴人丁○○外）於本審對上開鑑定結果不爭執（見本審卷136、150頁），應認本項無價差問題。

㈨由上所述，因上訴人不完全給付，致被上訴人丙○○受有68萬5596元之損害；被上訴人庚○○受有81萬3416元之損害；戊○○受有82萬4697元之損害；己○○受有73萬9842元之損害；癸○○受有71萬586元之損害；辛○○受有65萬8153元之損害；甲○○受有58萬2864元之損害；丁○○受有107萬0189元之損害（詳細計算如附表所示）。被上訴人依民法第二百二十七條規定，請求上訴人如數給付上開損害之金額，及法定遲延利息，即應准許。逾此此部分之請求，即不應准許。

六、按消費者保護法係於83年1月11日公布施行，同年11月2日行政院發布該法施行細則，而系爭房屋及土地預定買賣契約書則於81年3月間簽訂（見原審卷㈠27至133頁），83年9月4日建築完成（見中華鑑定委員會報告書所附之建物登記簿謄本），依法律不溯既往原則，應無消費者保護法之適用。則被上訴人依消費者保護法第五十一條規定，請求損害額三倍之懲罰性賠償金，即屬無據，自難准許。

七、綜上所述，被上訴人依消費者保護法第五十一條規定，請求損害額三倍之懲罰性賠償金，即屬無據，應予駁回。又被上訴人依民法第二百二十七條規定，請求上訴人給付被上訴人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○依序為68萬5596元、81萬3416元、82萬4697元、73萬9842元、71萬0586元、65萬8153元、58萬2864元、107萬0189元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即86年3月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其等假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。就上開駁回被上訴人請求部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未當，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分廢棄改判如主文第2項所示。就上開准許被上訴人請求部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為假執行及免假執行之宣告，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

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