臺灣高等法院 臺中分院96年度建上更㈡字第6號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上更㈡字第6號

上訴人

捷陽營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

黃柏霖律師

被上訴人

華倫工業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪主雯律師

複代理人

丙○○

　　　　　　黃英傑律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年4月22日臺灣臺中地方法院90年度訴字第1761號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊向被上訴人承攬「大裕包裝工業股份有限公司辦公室新建工程（即第一期工程）」，及「華倫工業股份有限公司廠房新建工程（即第二期工程）」。第一期工程及第二期工程，第一期總工程造價為新台幣（下同）三千八百五十萬元，第二期總工程造價為二千六百萬元，伊均已依約如期完工，第一期工程部分，被上訴人尚有一百一十萬元尾款未給付，另有追加工程款六十五萬一千九百一十元，及第二期工程部分，尚有七十萬元尾款未給付，經伊再次去函催告，被上訴人仍置之不理，爰依承攬關係，上訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人二百四十五萬一千九百一十元及起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百之五計算之利息，㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔，㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴人起訴請求超過上開金額及利息部分，業受敗訴判決確定）。

二、被上訴人則以：⑴第一期工程，上訴人應在民國（下同）八十七年三月三十日完工；第二期工程，上訴人應在八十八年一月二十五日完工，其請求權於工作完成時已經發生，非不得行使，而上訴人延至九十年六月五日始提起本訴，其請求權已罹於時效，其訴即無理由。⑵第二期工程部分，伊並無追加工程，且第一、二期工程款均已付清等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔，㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。

三、本件不爭執事項：

㈠、上訴人向被上訴人承攬「大裕包裝工業股份有限公司辦公室新建工程（即第一期工程）」，及「華倫工業股份有限公司廠房新建工程（即第二期工程）」（下稱系爭工程）。第一期總工程款造價三千八百五十萬元，第二期總工程總價為二千六百萬元。

㈡、第一期工程至遲應於八十七年三月三十日完工，第二期工程至遲應於八十八年一月二十五日完工，且上訴人均已如期完工。

四、本件爭執事項：

㈠、系爭工程被上訴人是否完成驗收？

㈡、被上訴人是否尚欠上訴人工程尾款及增加工程款？

㈢、系爭工程款及追加工程款是否罹於時效？

五、得心證之理由：

㈠、系爭工程被上訴人是否完成驗收？上訴人主張：系爭工程完工後，經伊通知被上訴人進行驗收，惟被上訴人遲未履行驗收手續，伊為保全證據，故於八十九一月二十四日正式以存證信函催告被上訴人給付工程款及追加工程款，該存證信函應可認上訴人依照契約約定通知完工及請求驗收之意思表示，因而系爭工程被上訴人尚未完成驗收等語；被上訴人則辯稱：系爭工程已完成驗收，業經證人劉翠琪、劉介迪於原審證述明確，又訴外人溫大川、林戊己、林正豐於原審法院八十九年度訴字第一五九六號判決中，均表示華倫公司已驗收完畢，並使用運轉中，另依照兩造簽訂之第一期工程約定付款辦法，約定驗收完成款合計應為二百一十萬元，惟上訴人僅爭執未收尾款一百一十萬元；第二期工程約定付款辦法，約定第四期驗收完成收取工程尾款三百萬元，上訴人既謂僅餘七十萬元工程款未收，足見上訴人業已收取部分驗收款，自應認已完成驗收，再者，伊於八十八年三月至六月，業已使用系爭廠房，足資證明系爭工程早已驗收完畢，並提出繳納電費收據為憑，且上訴人訴訟代理人於九十二年四月三日鈞院九十一年上字第一八四號審理時亦自承系爭工程已經有驗收，因為被上訴人已經有在使用等語。經查：

⑴、依兩造分別於八十六年七月七日簽訂「大裕包裝工業股份有限公司辦公室新建工程（即第一期工程）」，及於八十六年十二月十五日簽訂「華倫工業股份有限公司廠房新建工程（即第二期工程）」，而第一期工程至遲應於八十七年三月三十日完工；第二期工程至遲應於八十八年一月二十五日完工，且上訴人均已如期完工，已為兩造所不爭執。又依兩造所簽訂第一期工程合約第二十四條，第二期工程合約第十七條分別約定：「驗收及接管：乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即被上訴人）；接獲乙方前項通知後，甲方應於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清承包價款」（見原審卷第１３、２８頁）。而系爭工程業已完工，且為被上訴人接管使用中，已為兩造不爭執。故據此約定，上訴人於系爭工程完成時，應即通知被上訴人，被上訴人應於十日內驗收系爭工程，並於驗收合格後，於十四日內付清承包價款，亦即以「驗收合格」之不確定事實發生時，為該既存工程款債務清償期屆至之時（最高法院九十五年度台上字第二六八九號判決發回意旨參照）。

⑵、被上訴人於本院辯稱系爭工程已完成驗收，其理由如下：⒈證人劉翠琪、劉介迪於原審九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄證述甚詳。⒉另訴外人溫大川、林戊己、林正豐於原審法院八十九年度訴字第一五九六號判決中，均表示華倫公司已驗收完畢，並使用運轉中；該判決書第五頁第一行以下載明：「‧‧‧本件被告（指捷陽公司）亦不否認原告已完成本件工程，‧‧‧被告亦自承華倫公司已取得使用執照，並已在運轉等語，是應視為被告亦已驗收完畢，‧‧‧」，上訴人於九十年十月二十九日原審準備書續狀第四頁第四行亦自承謂「本案被告已實際使用系爭新建廠房，是應認已有驗收之事實行為」。⒊上訴人訴訟代理人於九十二年四月三日鈞院前審準備程序中自承「工程已經有驗收，因為被上訴人已經有在使用」等語。⒋依兩造第一期工程約定付款辦法，其中Ａ、Ｂ棟造價三千五百萬元，約定驗收交屋款百分之五為一百七十　五萬元；其中Ｃ棟造價三百五十萬元，約定驗收完成款百分之十為三十五萬元，兩者合計工程尾款為二百一十萬元。今上訴人只爭執未收尾款一百一十萬，上訴人既承認已收取部分驗收款，足見第一期工程已完工驗收無誤。

⒌又依兩造第二期工程約定付款辦法，其中第四期驗收完成收取工程尾款三百萬元。上訴人既謂僅餘七十萬元工程款未收，可見上訴人承認已收取部分驗收款，益見第二期工程已完工驗收無誤。⒍再提出被上訴人於八十八年三月份至六月份使用系爭廠房繳納電費之收據影本，以證明被上訴人就系爭工程早已驗收完畢，並使用系爭廠房。綜上資料，顯見本件系爭工程於八十八年五、六月間即已驗收完畢，否則被上訴人亦不可能遷入系爭廠房開始使用等情。惟查：證人劉翠琪、劉介迪於原審法院九十一年三月二十一日行言詞辯論時，雖均證稱第　一、二期工程有經過驗收等語（見原審卷第２０３頁以下），惟均無法提出書面證據，以證其詞。蓋系爭工程之總工程款約為七千萬元，若確有驗收事實，豈能無簽署任何驗收之書面證明，以示慎重，是故證人劉翠琪、劉介迪之證詞，顯不符常情。又證人劉介迪及劉翠琪均為被上訴人法定代理人乙○○之親人，依法無須具結，所為證言不免偏袒被上訴人一方，尚不足據為有利於被上訴人之認定（證人劉介迪於本院前審更㈠字第二號案理時，已證述因工程材料及設計圖有瑕疵，所以沒有驗收，參見本院上更㈠字二號第１２９頁）。次查，依兩造第一期工程固有約定付款辦法，其中Ａ、Ｂ棟造價三千五百萬元，約定驗收交屋款百分之五為一百七十五萬元；其中Ｃ棟造價三百五十萬元，約定驗收完成款百分之十為三十五萬元，兩者合計工程驗收交屋款為二百一十萬元。被上訴人稱上訴人今只爭執未收尾款一百一十萬，上訴人既承認已收取部分驗收款，可見第一期工程已完工驗收無誤等語，惟兩造間之付款情形，並非完全依據該付款辦法支付，此參被上訴人於九十年八月三十日向原審法院所提答辯狀附表一、二支付第一、二期工程款之紀錄，與該付款辦法互核參照，足證被上訴人並未依該付款辦法支付工程款自明。再由上訴人所主張被上訴人至今實際僅支付三千七百四十萬元，尚有一百一十萬元尚未給付，核與被上訴人公司會計劉翠琪親筆核算之工程結算書所載金額相符（見原審卷１４１頁），雖該工程結算書上未有劉翠琪之簽名，惟確實為伊之親筆跡，此亦為證人劉翠琪於原審法院所承認（見原審卷２０３頁）。因此，兩造是否有履行付款辦法中之約定，與系爭工程有無驗收之事實，並無必然關係，是被上訴人辯稱：「‧‧今上訴人只爭執未收尾款一百一十萬，上訴人既承認已收取部分驗收款，足見第一期工程已完工驗收無誤」云云，委不足取。至於第二期工程，被上訴人亦以相同理由抗辯，亦無足採。

⑶、另訴外人溫大川、林戊己、林正豐固於原審法院八十九年度訴字第一五九六號判決中，表示被上訴人即華倫公司業已搬進廠房運轉中，而認定驗收完畢等語，核與被上訴人於原審及本院前審已多次自認未驗收不合（見原審卷１２１頁、本院前審上字第一八四號卷第８３頁、本院上更㈠卷第１２８頁），且上開三人並未確實說明被上訴人公司係於何時搬進廠房開始運作，因而亦無法確定可「視為驗收」之時點為何？又被上訴人雖主張於八十八年五、六月間即遷入系爭廠房使用，並提出八十八年三月份至六月份使用系爭廠房繳納電費之收據影本為證等語，惟系爭第一、二期工程分別於八十七年三月四日及八十八年十二月三十一日領得使用執照，此有系爭工程之建築物使用執照為憑（見原審卷第１６８頁以下）。然使用執照之取得，僅得證明系爭工程係合法之建築物，被上訴人得據以合法請領水、電並使用之依據，故被上訴人所提前開之電費收據影本，顯為臨時所申請之電力，自不能據此證明被上訴人就本件系爭廠房已經完成驗收之事實，足見被上訴人所辯，亦不足採信。至被上訴人於本審改稱伊於原審及本院前審所稱未驗收之意思是沒有會同上訴人驗收，並非事實上沒有驗收等語，惟此主張與上開各情不合，顯屬事後迴避之詞，實不足取。被上訴人再謂，上訴人於九十年十月二十九日原審準備書續狀第四頁第四行雖自承「本案被告已實際使用系爭新建廠房，是應認已有驗收之事實行為」等語，惟系爭工程之驗收，依上開契約約定應由被上訴人於十日內驗收之，故對該驗收之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定應由被上訴人負舉證之責，則被上訴人若先不能舉證，以證實自己主張之驗收事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認被上訴人之主張為真實（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照），從而，本件被上訴人既不能證明系爭工程已驗收，是被上訴人辯稱系爭工程業已驗收云云，應不足採。

㈡、系爭工程既未經兩造會同驗收，則系爭工程尾款之清償期應以八十九年二月十日，視為清償期屆至之時：

⑴、按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，亦可類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為清償期已屆至（最高法院九十五年度台上字第二六八九號判決發回意旨參照）。

⑵、系爭第一期工程至遲應於八十七年三月三十日完工，第二期工程至遲應於八十八年一月二十五日完工，且上訴人均已如期完工，此為兩造所不爭執。又系爭工程兩造並未會同驗收，亦為本院所確定之事實，亦如前述。則本件依系爭第一期工程合約書第二十四條，第二期工程合約書第十七條分別載明：「乙方（即被上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）；接獲乙方前項通知後，甲方應於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清承包價款」等語，為其驗收及接管之約定，亦即係約定以「驗收合格」之不確定事實發生時，為該既存工程款債務清償期屆至之時，是故上訴人請求被上訴人給付結欠之工程款，自以清償期已屆至為前提。惟兩造就系爭工程之驗收程序應如何進行、確認，依上開工程合約書所載，並未特別約定以取得使用執照日，或被上訴人接管系爭工程日為驗收合格日，尚難認為以領得使用執照日，或接管日視為驗收合格日，遽以認定上訴人於該日即得請求付款，是故系爭工程完工後，上訴人曾於八十九年一月二十四日以存證信函催告被上訴人給付工程款及追加工程款（見原審卷第１８頁），則該存證信函應可認上訴人依照契約之約定通知完工及請求驗收之意思表示，惟被上訴人於八十九年二月十日以存證信函函覆上訴人拒絕驗收及付款（見原審卷第１９頁），據此足堪認為被上訴人係以不正當行為阻止上訴人請求驗收及付款事實之發生，依上揭說明，自應類推適用民法第一百零一條第一項規定，以被上訴人於八十九年二月十日函覆上訴人拒絕驗收及付款之時，視為清償期業已屆至。至被上訴人於八十九年二月十日之存證信函中並稱上訴人承攬系爭工程有瑕疵及遲延工期，惟未舉證以實其說，另被上訴人法定代理人之子劉介迪於本院前審雖亦證稱系爭工程有瑕庛等語，惟僅泛稱工程材料及設計圖有疵瑕，並未具體指明系爭工程之確切部分瑕疵情形，況且，倘若果真有瑕疵，何以被上訴人於系爭工程完工後即已搬入使用多年，迄未於本件訴訟前主張，是其等主張系爭工程有瑕疵云云，甚屬可疑，足見被上訴人並無拒絕驗收及付款之正當理由，故被上訴人此部分之抗辯，為不可採。

⑶、綜上所述，系爭工程兩造並未會同驗收。又系爭工程業已完工，且為被上訴人接管使用中，此亦為兩造所不爭執。是故，系爭工程完工後，上訴人於八十九年一月二十四日曾以存證信函催告被上訴人給付工程款及追加工程款，惟經被上訴人於八十九年二月十日以存證信函函覆上訴人拒絕驗收及付款，據此被上訴人係以不正當行為阻止上訴人請求驗收及付款事實之發生，自應類推適用民法第一百零一條第一項之規定，應以被上訴人於八十九年二月十日函覆上訴人拒絕驗收及付款之時，視為清償期已屆至。

㈡、被上訴人是否尚欠上訴人第一期工程尾款及追加工程款？上訴人主張：系爭工程中，第一期工程尾款一百一十萬元及追加工程款六十五萬五千一百九十六元，業經被上訴人之代理人會計劉翠琪曾與上訴人之執行代表曾朝聘於八十九年五月十日後進行會算，此有工程結算書可證，又證人劉翠琪於原審出庭作證否認該工程結算書非兩造工程金額之會算，惟該證人係該公司會計，又係被上訴人法定代理人乙○○之女，若該結算書非兩造應付工程款會算，其殊無書寫如此清楚可能，尤其伊所開立之請款發票，均已由被上訴人公司申報相關稅費之用，足證被上訴人尚未清償伊工程尾款及增加工程款等語；被上訴人則辯稱：系爭工程尚未完成驗收，依第一期工程合約書第二十四條，第二期工程合約書第十七條之規定，上訴人自不得請求伊支付工程尾款。又系爭工程並無以書面約定追加工程，依工程合約規定，系爭工程既無經兩造協議，訂定追加工程之書面合約，且上訴人所施作均在兩造工程合約書之範圍內，自無所謂追加工程等語。經查：

⑴、上訴人主張其承攬被上訴人之第一期工程，被上訴人尚有工程尾款（非追加款部分）一百一十萬元未給付，係因工程總價為三千八百五十萬元，惟被上訴人至今實際僅支付三千七百四十萬元，故尚有工程尾款一百一十萬元，尚未給付，對此除上訴人曾發存證信函向被上訴人催告外，尚有被上訴人公司會計劉翠琪曾與上訴人負責系爭工程之執行代表曾朝聘結算系爭第一期工程時之工程結算書可證（見原審卷一四一頁）。該工程結算書係為被上訴人公司會計劉翠琪自行書寫認其應支付工程總價為三千八百五十萬元，另追加工程款為六十五萬五千一百九十六元（多於上訴人請求之全部），及因石材變更追加款為八十萬元，因其已支付三千八百二十萬元，惟該三千八百二十萬元係包括石材追加工程款八十萬元，且該款項係由石材供應商逕行收領，非上訴人所受領，故第一期工程尾款尚有一百一十萬元尚未給付（即原總工程款三千八百五十萬元扣除已付三千八百二十萬元，及被上訴人自行支付石材變更追加款八十萬元予石材供應商，故尚有工程尾款一百一十萬元未給付），雖證人劉翠琪於原審出庭作證否認該工程結算書非兩造工程金額之會算，惟該證人係該公司會計，又係被上訴人法定代理人乙○○之女，若該結算書非兩造應付工程款會算，其殊無書寫如此清楚可能，尤其上訴人所開立之請款發票，均已由被上訴人公司申報相關稅費之用，苟該金額非兩造結算金額，被上訴人又豈可能受領發票，並執為作帳之用，是被上訴人再予否認即無可採。

⑵、至被上訴人辯稱：系爭工程尚未完成驗收等語。惟經查，系爭工程兩造並無會同驗收，且系爭工程業已完工，目前為被上訴人接管使用中；又上訴人曾於八十九年一月二十四日以存證信函催告被上訴人給付工程款及追加工程款，惟經被上訴人於八十九年二月十日以存證信函函覆上訴人拒絕驗收及付款，已如前述，是故被上訴人既於八十九年二月十日以存證信函函覆上訴人拒絕驗收及付款，則系爭工程尚未完成驗收程序，因可歸責於被上訴人之事由，自不得為有利於被上訴人之認定。

⑶、被上訴人又另辯稱：系爭工程並無追加工程，蓋依工程合約規定，系爭工程既無經兩造協議，訂定追加工程之書面合約，且上訴人所施作均在兩造工程合約書之範圍內，自無所謂追加工程云云，惟查另案加祿公司訴請上訴人給付工程款事件中，證人曾朝聘、陳傑隆雖對辦理追加工程之對象究為被上訴人，抑或上訴人有不同證詞，惟均證稱有追加工程存在，且依證人陳傑隆證稱，工程共追加七十萬三千一百九十四元，由華倫公司代墊二十七萬多元，尚欠四十二萬多元，當初在談時，華倫也有在場，是曾朝聘要求我們做的等語（見原審法院八十九年度訴字第一五九六號判決理由第二點），參以證人溫大川（即加祿公司法定代理人）於原審法院證稱：「我是加祿公司負責人，我有承包鋼骨部分工程，是由原告（即上訴人）轉包給我，我只作華倫的廠房部分，有追加是原告僱用的曾朝聘口頭上跟我講的叫我做追加部分，當初我以為是老闆，請款都經由他向公司請款，都交支票。追加部分總計大約三、四十萬元，正確數目在查報，華倫公司總經理乙○○也在場，也表示要追加。‧‧‧」（見原審卷第一七五頁），顯見本件系爭工程確有追加工程存在，且經被上訴人同意施作，並代墊部分款項在案，因而被上訴人主張系爭工程並無追加工程存在，自不足採。至第一期追加工程部分，雖兩造未有書面約定，惟按書面約定之目的乃為當事人將來舉證之便利，而本件第一期工程確已有追加之事實，如上所述，故縱未有書面約定，但本件既有追加工程事實，則被上訴人仍不能免給付工程款之責任，是被上訴人辯稱有關追加工程部分因沒有書面約定，上訴人不得對伊請求工程款云云，亦委無足取。

⑷、綜上所述，被上訴人辯稱：第一期款尾款均已付清，並以於九十年八月三十日在原審答辯狀中附表一所示支票明細為論據，惟查該附表一最後一張支票明細所示（即發票日八十七年三月三十一日，票號ＤＡＣ0000000）面額一百三十萬元，其發票人係曾朝聘，並非被上訴人公司，且該支票上訴人根本未受領，更遑論兌現情形，是何來被上訴人所言上訴人已受領全部一期工程款情形。更何況證人曾朝聘業於九十年十一月十九日原審出庭作證指出該支票係屬曾朝聘與劉介迪個人私下合夥投資系爭工程，因工程資金不夠，故由曾朝聘個人開立該支票予劉介迪個人，並由劉介迪先行給付一百三十萬元予曾朝聘個人，以為擔保二人就合夥結算時，曾朝聘個人應返還劉介迪個人合夥資金之用，亦即該支票係屬曾朝聘與劉介迪個人之間因合夥所生資金調度證明而已等語屬實（見原審卷第１２１、２０４頁），是被上訴人公司抗辯藉該支票為系爭一期工程尾款結清之證明，亦無可採。至於劉介迪於九十一年三月三十一日原審證稱：「這張一百三十萬元支票是曾朝聘沒有錢付給下包工程款，所以他開這張支票給我預付工程款」云云，已為上訴人否認。惟查曾朝聘固為本件系爭第一期工程之執行代表，而上訴人於第一期工程依約於八十七年三月底即應完成，上訴人應無再於八十七年三月三十一日發票向被上訴人預支工程款之必要。且八十七年三月三十一日所立之票據，其上發票人為曾朝聘個人，並非上訴人公司票，故無法證明上訴人有收受被上訴人上開票據並兌現之事實，被上訴人主張上訴人有收受上開票據，自無可採。

㈢、又就第二期款工程部分，此部分工程總價為二千六百萬元，上訴人主張被上訴人尚有工程尾款七十萬元未付，除有其所寄之郵政存證信函可證外，另有劉翠琪與曾朝聘核算之結算書可據，而劉翠琪在原審訊問有關該結算書是否其所結算書寫，並不否認，僅否認係屬兩造間工程之結算，惟如非工程金額之結算，豈能與上訴人所主張第一期工程款尾款，追加工程款，第二期工程尾款之金額相符，是上訴人主張該結算書為系爭工程金額之結算，自屬可採。雖被上訴人又辯稱第二期工程款，亦已結清，其依據係以九十年八月三十日所提答辯狀中附表二所示支票明細均已由上訴人兌現，因而主張兩造就二期工程尾款已結清云云，惟查該附表二所示支票明細，其中最後一張（即發票日八十九年一月二十五日，票號ＡＧ0000000）面額一百五十萬元之支票，上訴人根本未有受領，更遑論有兌現，且由被上訴人所提出之相關支票影本中，亦未有該支票確實開立予上訴人之情形，是被上訴人於原審主張上開支票係上訴人所兌現，已為上訴人所否認，被上訴人就其抗辯復不能舉證以實其說，自無可採（至於第二期工程追加工程款部分，經本院前審判決上訴人敗訴，未經聲明不服）。

㈣、系爭工程款及追加工程款是否罹於時效？上訴人主張：系爭工程因被上訴人未會同驗收，自應以被上訴人於八十九年二月十日以存證信函函覆上訴人拒絕驗收及付款，為其清償期屆至之時，故尚未罹於時效等語；被上訴人則辯稱：系爭工程業於八十八年四月底已驗收完成，則上訴人即得於八十八年四月底起，向被上訴人請求給付系爭工程款，惟上訴人遲至九十年六月五日始起訴請求，則其給付工程款之請求權，顯罹於時效而消滅等語。經查：

⑴、按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。又民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而所謂請求可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院六十年台上字第一八八五號判例參照）。

⑵、查被上訴人抗辯：系爭工程至遲於八十八年四月底前已驗收完成，依約定上訴人於八十八年四月底即得向被上訴人請求給付系爭工程款，其請求權之消滅時效，亦應自該時起算，則其二年之時效期間至遲算至九十年四月底即已屆滿，而上訴人遲至九十年六月五日始起訴請求被上訴人給付系爭工程款，依民法第一百二十七條、第一百二十八條之規定，其請求權，已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付系爭工程款云云。經查，本件系爭第一期工程合約書第二十四條，第二期工程合約書第十七條分別載明：「乙方（即被上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）；接獲乙方前項通知後，甲方應於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於十四日內付清承包價款」等語，為其驗收及接管之約定，亦即係約定以「驗收合格」之不確定事實發生時，為該既存工程款債務清償期屆至之時，是故上訴人請求被上訴人給付結欠之工程款，自以清償期已屆至為前提。惟兩造就系爭工程之驗收程序應如何進行、確認，並無特別約定以取得使用執照日，或接管日為驗收合格日，因而上訴人雖主張系爭工程分別於八十七年三月四日及八十八年十二月三十一日領得使用執照，則應認系爭工程業已完工；又被上訴人拒絕驗收，但有接管之事實，應可視為被上訴人有驗收之同意等語，惟查依前開工程合約書所載，並未特別約定以取得使用執照日，或被上訴人接管系爭工程日為驗收合格日，尚難認以領得使用執照日，或接管日視為驗收合格日，遽以認定上訴人於該日即得請求付款，因而上訴人前開主張，尚非可採，已如前述，此亦為被上訴人所否認（見本院卷５７頁）。

⑶、次查，系爭工程完工後，上訴人於八十九年一月二十四日曾以存證信函催告被上訴人給付工程款及追加工程款，惟經被上訴人於八十九年二月十日函覆上訴人拒絕驗收及付款，據此被上訴人係以不正當行為阻止上訴人請求驗收及付款事實之發生，自應類推適用民法第一百零一條第一項之規定，應以被上訴人於八十九年二月十日函覆上訴人拒絕驗收及付款之時，視為清償期已屆至，已如前述，被上訴人既於八十九年二月十日函覆上訴人拒絕驗收及付款，則上訴人於是日起方得行使給付工程款之請求權，因而上訴人至九十年六月五日起訴，亦尚未罹於二年之時效，是上訴人就本件工程款之請求，尚未罹於二年之時效而消滅。

六、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付工程款為第一期工程尾款一百十萬元，及追加工程款六十五萬一千九百十元，及第二期工程尾款七十萬元，共二百四十五萬一千九百十元，並自起訴狀繕本送達翌日（即自九十年八月五日）起算之法定遲延利息，於法有據。原審未查，逕為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

七、上訴人陳明願供擔保請為假執行，被上訴人陳明願預供擔保准免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准如主文第四項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

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