臺灣高等法院 臺中分院96年度醫上字第5號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度醫上字第5號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

彰化秀傳紀念醫院

法定代理人

戊○○

被上訴人

乙○○

上列二人共同訴訟代理人

葉玲秀律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月19日臺灣彰化地方法院95年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年1月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）90年12月26日因車禍致右足部受傷，於中國醫藥大學附設醫院診治後，遺留有「右足舟狀骨陳舊性骨折併癒合不良及創傷性關節炎」，致使行動不便，經尋求諸多醫師之意見，均認為伊所受上開傷害不應再為開刀治療。惟伊徵詢被上訴人彰化秀傳醫院（以下稱秀傳醫院）骨科診治醫師被上訴人乙○○之意見時，其表示得進行「骨矯正手術」，並表示開刀後98％會好，2％會比當時情況更好云云，於是伊乃於92年12月10日至同年月15日止至被上訴人秀傳醫院住院，並由被上訴人乙○○施行開刀治療。惟於被上訴人乙○○施行骨矯正手術之後，伊原本之右足舟狀骨陳舊性骨折等傷勢不但未見好轉，反而在開刀前僅有右足足背內側疼痛之情形，變為右足足背之另一側（外側）增加新的疼痛部位，且步行更加困難，期間伊雖不斷至被上訴人秀傳紀念醫院門診治療，仍無好轉之跡象。嗣於94年1月底2月初，伊至國軍台中總醫院中清分院，拔除被上訴人乙○○施行手術所安裝之鋼釘後，而於94年11月23日經該院醫師診斷始知悉係「右足舟狀骨陳舊性骨折併鋸骨關節炎」，伊至此始知悉被告乙○○所施行之開刀手術，已使得伊之「踞骨」亦發生關節炎之傷害結果。被上訴人乙○○上揭醫療行為造成伊之損害，爰依民法第184條第1項前段、第188條規定及債務不履行之損害賠償責任，訴請被上訴人等連帶給付新台幣（下同）200萬元及法定遲延利息，併為願供擔保，請准宣告假執行之聲請。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應連帶給付上訴人200萬元，暨自支付命令繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。（四）第二項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。併稱：（一）被上訴人乙○○於手術前，未就手術可能發生之併發症、危險、其他可能之治療方式加以說明，致伊誤判是否有進行手術之必要性，除原本之傷處未痊癒外，反增加鄰近部位之疼痛。被上訴人乙○○在庭亦自承退化性關節炎無法透過手術改善等語，證人甲○○到庭證述舟狀骨關節炎已1、2年而不適合開刀，為何被上訴人乙○○卻執意要手術？雖甲○○醫師到庭證述語多迴護被上訴人乙○○，卻也證明被上訴人乙○○動手術之時機錯誤，即當時上訴人之傷勢已不適合開刀，卻遭被上訴人乙○○要求開刀，且開錯位置，致伊無端遭受開刀手術之痛楚，且術後病況非但未改善，反更加惡化，增加新痛點。（二）本件手術之手術同意書依據行政院衛生署84年8月14日衛署醫字第84052263號函頒之附件，與被上訴人等簽署之手術同意書完全不合，未由醫師親自簽名，本件之手術同意書顯非依規定取得上訴人家屬之同意，違反手術當時之醫療法第46條之規定。（三）甲○○醫師所開之診斷證明，明顯指出術後多了踞舟骨之傷害，若無被上訴人乙○○開刀進行融合術不會牽連踞舟骨等語。

三、被上訴人等則辯稱：（一）上訴人對被上訴人乙○○提出業務過失傷害罪嫌告訴，經檢附上訴人於被上訴人秀傳醫院病歷一冊、X光片12張及國軍台中總醫院X光片3張，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後，足以證明上訴人右足之舟狀骨與踞骨間早已存有關節退化之情形，且被上訴人乙○○所進行之手術並無疏失，上訴人主張未開刀前沒有所謂踞舟骨關節炎云云，顯與事實不符。（二）上訴人向被上訴人乙○○求診前，已經多家醫院之骨科醫師診治過，嗣於92年3月19日，被上訴人乙○○為上訴人看診後，依其專業建議上訴人進行手術，門診當時被上訴人乙○○業就手術進行之方式、手術成功率或可能發生之併發症及危險等均已告知，當日上訴人並未立即決定進行被上訴人乙○○所建議之手術。嗣於92年11月19日再度就診，並對於被上訴人乙○○所建議手術提出詢問，被上訴人乙○○亦再詳加說明，當日上訴人仍舊未決定進行手術，直至92年12月3日再度門診後始決定手術，並安排於92年12月10日住院進行手術，由上訴人於手術前之就醫看診過程，足以證明上訴人係經過詳加考慮後，始接受被上訴人乙○○所建議之手術，上訴人多次門診不可能不對於攸關手術之事宜提出詢問，上訴人甚至將其他醫師並不建議手術，何以被上訴人乙○○建議手術向被上訴人提出詢問，對此被上訴人乙○○均依其專業予以說明，上訴人之主張，盡非事實。（三）被上訴人乙○○所為之系爭手術，依鑑定意見所示，並無不當；且被上訴人乙○○在醫療過程中業已完善說明，因此不論是被上訴人乙○○所為手術或告知義務履行方面，均與上訴人現存有踞舟骨關節炎之疼痛無相當因果關係。退萬步言，縱認被上訴人乙○○在向上訴人之說明方面，尚有不足之處或有所謂告知義務不足之問題，然被上訴人未於原審主張，其於本院審理中始提出，有違民事訴訟法第447條規定，鈞院應不予審認。況所謂告知義務履行之不足或違反，非民刑事責任之非難重點，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。是以，於本案被上訴人乙○○之手術行為既不違反醫療常規，而被認定為合理無疏失，其即意謂被上訴人乙○○之醫療行為本身不具非難性，是其與上訴人現存有踞舟骨關節炎之疼痛不具有相當因果關係，不得以告知義務之善盡與否，作為被上訴人乙○○行為與上訴人右足距舟關節炎之疼痛間因果關係之認定。（四）被上訴人秀傳醫院供上訴人簽名之「手術及麻醉同意書」，雖是採用行政院衛生署84年8月14日衛署醫字第84052263號公告修正前之手術及麻醉同意書格式，但上開修正主要是將過去之手術及麻醉同意書格式，分為手術同意書及麻醉同意書，但有關手術告知說明之事項均是相同記載：「需實施手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險等語，故縱使被上訴人秀傳醫院於手術同意書之格式未改採用新公告修正之手術同意書格式，或有行政上責任，但亦不應因此論斷被上訴人未盡術前說明告知義務。被上訴人為上訴人所進行之手術，術前被上訴人乙○○充分告知說明，並由上訴人親自簽名，而被上訴人乙○○並已於其上蓋職章，是上訴人主張手術同意書並無醫師之簽名云云，顯非事實等語。併聲明：駁回上訴。

四、按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具体情形，不許當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出。故民事訴訟法第447條第1項第6款規定：當事人不得為第二審提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限。本件上訴人於原審固未就被上訴人乙○○有無違反醫療法上之告知義務為爭執，至二審始爭執被上訴人違反醫療法第46條之說明義務，惟原審就本件審理庭三次（不含上訴人延誤言詞辯論期日當次），筆錄所載內容無多，96年6月26日最後言詞辯論期日時，上訴人訴訟代理人二度表示待閱卷後另具狀表示意見，惟原審仍予辯論終結，上訴人自無從就此違反告知義務與否之爭點為主張，參諸前揭法文之意旨，自應許上訴人於本院審理時就被上訴人乙○○有無違反告知義務為主張，合先敘明。

五、查本件上訴人主張其於90年12月26日因車禍致右足部受傷，於中國醫藥大學附設醫院診治後仍遺留有「右足舟狀骨陳舊性骨折併癒合不良及創傷性關節炎」，致行動不便，經徵詢被上訴人乙○○意見，其表示進行「骨矯正手術」可改善，是於92年12月10日至同年月15日止，至被上訴人秀傳紀念醫院由被上訴人乙○○進行手術等情。業據其提出診斷証明書、出院病歷摘要、骨科手術記錄單等為証，復經被上訴人所自認，自堪信為真正。至上訴人主張因被上訴人乙○○違反醫療法第46條告知義務、手術同意書格式不符合當時醫療法第46條第1項規定格式、致上訴人誤判是否有進行外科手術之必要性，於接受被上訴人乙○○不必要之手術後，因其開錯位置而使上訴人舊傷未癒，復增加鄰近部位之劇痛與「距舟骨骨關節炎」之產生等語。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第2項定有明文。而侵權行為損害賠償責任之發生，須（1）行為人有故意、過失行為，（2）被害人生有損害，（3）被害人之損害與行為人之加害行為間有因果關係三要件。而判斷構成過失之要件，尚須斟酌加害行為致生損害於他人之危險性如何。按因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，亦不宜認醫師僅得以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；即不得僅因醫師選擇治療方式之危險性較高或較積極性，而認其有過失可言。蓋為治癒病患起見，醫師仍得選擇施行非保守療法或較積極的手術治療方式。僅係手術前應盡醫療法上規定之告知義務，使病患有選擇治療方式之機會，醫生之說明義務與病人之同意，使侵害病人身体的醫療行為得因同意而阻卻違法性。

（二）本件上訴人曾於90年12月間因車禍傷及右足，導致右足舟狀骨骨折，至中國醫藥大學附設醫院診療，但治療後仍感傷處疼痛，影響步行，嗣後迭至國軍台中總醫院、台中榮民總醫院、國立台灣大學醫學院附設醫院等處就此問題就診，醫師均認上訴人為舟狀骨陳舊性骨折，癒合不良，外型變形，並導致舟狀骨與鄰接之骨骼間發生關節炎等情。已經認定如前，而此關節炎、骨折癒合不良所致疼痛之治療方式，其他醫師固均保守療法，未建議開刀手術，被上訴人乙○○則建議以手術治療，於上訴人同意後，於92年12月10日採腰椎麻醉，將舟狀骨沿原先骨折癒合不良處切斷成兩半，把兩半塊對齊，使整塊舟狀骨骨外觀較正常後，打上一個鋼釘接合這兩半塊骨骼，此即骨科學上之「矯正切骨術」。上訴人固以証人甲○○、吳喬治均認被上訴人乙○○所施行上開手術之時機不當，且非必要云云。惟經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，則以：「本案病人係因先前右足舟狀骨骨折癒合不正，外型變形，導致與鄰接骨骼間關節磨損、產生關節炎。依常理，矯正此變形骨骼之外形、使其表面平整（即「矯正切骨術」），有助於減緩此關節炎之進行或惡化，因此乙○○醫師就病人所為醫療處置應是有益其傷勢。至於對損害情形嚴重的關節，為減少該關節疼痛，而予以融合固定（即關節融合術），亦屬合宜之舉措；惟此舉可能使鄰近關節活動量增加，造成該等鄰近部位疼痛。…」（見原審卷第76、77頁）。顯見被上訴人乙○○醫師選擇以矯正切骨術治療上訴人之上開骨折癒合不良之疾病，尚難認違背醫療常規。縱或此手術之積極療法非最適宜上訴人整体身心狀況之治療方式或治療時機，惟証人甲○○對上訴人質疑手術後增加其他疼痛部位與本件手術有關一節，証稱：伊從94年以後X光片判斷，本件手術的方式、位置都沒有問題。另稱：91年診斷時，上訴人即因骨折癒合不良而侵犯到舟狀骨、距骨，從X光片上看，舟、楔狀骨之間關節炎的現象比較明顯，舟、距骨是相連接的，如果不平整，將來產生關節炎的機會很大，而當時即不平整（見本院卷第109反面、110頁）。是亦難認上訴人之關節炎導致之新增疼痛部位係本件手術所致。故不足以認被上訴人乙○○施行本件手術與上訴人所稱之新增疼痛間有因果關係，自難令被上訴人負侵權行為責任。雖前揭行政院衛生署之鑑定結果，以本件手術之關節融合術可能使鄰近關節活動量增加，造成該等鄰近部位之疼痛等語。惟亦稱係「可能」，而非確認上訴人新增疼痛確因此而生。且該鑑定亦稱：為顧及整体足部功能，此舉亦屬「捨小以成全」，即本件關節融合術乃矯正切骨術所必要。洵無過失可言。至上訴人另聲請傳訊証人吳喬治以証明被上訴人乙○○所為本件手術係不必要一節，因既未能証明上訴人之損害與被上訴人乙○○行為間有因果關係，亦無必要，併予敘明。

（三）至上訴人另主張，本件手術同意書格式不符合當時醫療法第46條第1項規定之格式，未由醫師簽名云云。惟醫療法上關於中央衛生主管機關規定同意書之格式，係衛生行政主管機關對醫療行政之管理，用以証明醫師已盡告知義務，並經病患同意所為之治療行為，但非惟一証明醫師是否已盡告知義務之方式，亦非以此為認定醫師有無過失責任之準據。蓋苟醫師有醫療行為上之疏失，縱病患已簽署衛生主管機關制定之制式同意書，亦不能因而使醫師免其責任。是上訴人以前揭手術同意書未經醫師簽名，不符當時醫療法第46條第1項、第2項之格式，不僅與事實上前揭同意已經醫師乙○○用印情形不符，亦不能因而遽認被上訴人等有應負過失責任之事由。

（四）另上訴人主張被上訴人乙○○於手術前，未盡醫療法第46之告知、說明之義務等情，則為被上訴人所否認，辯稱：上訴人向被上訴人乙○○求診前，已經多家醫院骨科醫師診治，嗣後由被上訴人乙○○診治、手術，於門診時即就手術進行方式、成功率或可能發生之併發症及危險等均告知云云。依舉証責任分配之原則，自應由被上訴人負舉証責任。查被上訴人已提出經上訴人簽名之「手術及麻醉同意書」，雖是採用行政院衛生署84年8月14日衛署醫字第84052263號公告修正前之「手術及麻醉同意書」格式，上開同意書上已載：病人丙○○因右足舟狀骨骨折癒合不良實施鋼鈳固定手術，經乙○○醫師說明：1、需實施手術原因及施行麻醉及麻醉監視方式。2、手術成功率或可能發生之併發症及危險。3、麻醉可能發生之併發症及危險，等語。再參以上訴人係小學教員，理應知悉上開同意書內容，就其多次他處求診，何以其他醫師多有不同處置建議，衡諸常情，當不無予以詢問之理。再者，醫療機關應於病患接受治療之前善盡說明與告知之義務，苟未為之或告知內容不足，亦屬注意義務之疏失，但此並不能直接認定醫療行為具有違反醫療常規，導致病人受損之可非難性。本件上訴人於本件手術後之疼痛難認與被上訴人之醫療行為有因果關係，已經認定如前揭（二）所述，亦難令被上訴人負侵權行為責任。

（五）另上訴人曾以被上訴人乙○○本件醫療行為有過失而提出過失傷害告訴，經台灣彰化地方法院檢查署檢察官以96年度偵字第1166號為不起訴處分，上訴人聲請再議，亦經台灣高等法院台中分院以96年度上聲議字第1550號處分書駁回再議聲請，嗣於96年9月26日向台灣彰化地方法院聲請交付審判，亦經該院以被告（即本件被上訴人乙○○）罪証不足而駁回交付審判之聲請，有台灣彰化地方法院96年度聲判字第17號刑事裁定附卷足稽，益難認被上訴人等應負過失責任。又本件醫療過程已經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，上訴人聲請再送國軍803醫院及榮民總醫院台中分院鑑定，自無必要，併予敘明。

六、本件上訴人另主張依民法第227條、第227條之1規定，訴請被上訴人等連帶給付，惟上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履行契約上之義務，且其未履行契約上之義務有可歸責之原因，致請求權人受有損害之情形。然查本件被上訴人乙○○對上訴人之診療過程既符合一般醫療常規，亦未因而造成上訴人之損害，即上訴人之疼痛難認與被上訴人乙○○之手術有因果關係，已說明如前，被上訴人並無任何可歸責之事由，自難令渠等負債務不履行之損害賠償責任。

七、綜上所述，上訴人主張因被上訴人乙○○之過失醫療行為致其受損等情，為不足採，其執此主張被上訴人應負連帶損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付200萬元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

Ｍ