臺灣高等法院 臺中分院96年度重上字第86號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 18 日
• 法官: 黃斐君、張浴美、陳蘇宗
• 當事人: 戊○○、丙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　96年度重上字第86號上　訴　人　戊○○
甲○○
共　　　同
訴訟代理人　劉佳田律師
被　上訴人　丙○○
訴訟代理人　林益輝律師
複　代理人　己○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年5月23日台灣台中地方法院第一審判決（95年度重訴字第271號），提起上訴，本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人戊○○給付超過新台幣伍佰陸拾壹萬伍仟捌佰貳拾伍元本息，及命上訴人甲○○給付之部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人戊○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔百分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人提起本件訴訟，原係聲明請求上訴人共同給付新台幣（下同）692萬9千元，嗣於原審95年8月2日審理時變更其聲明為請求上訴人連帶給付692萬9千元，再於原審95年10月2日審理時重申其聲明為請求上訴人連帶給付 692萬9千元，則被上訴人於原審95年11月8日、96年2月7日、96年3月12日、96年5月9日審理時表示聲明同前，被上訴人於原審自係請求上訴人連帶給付692萬9千元。雖被上訴人96年5月9日民事辯論意旨狀之聲明為上訴人應共同給付692萬9千元，惟同日之言詞辯論，被上訴人係表示聲明為同前之上訴人應連帶給付692萬9千元，並非如其96年5月9日民事辯論意旨狀之聲明，被上訴人亦未表明要再變更其原聲明請求上訴人連帶給付692萬9千元，為上訴人共同給付692萬9千元，故本院認被上訴人之本意為請求上訴人連帶給付692萬9千元，其96年5月9日民事辯論意旨狀所載共同給付應為連帶給付之誤寫，被上訴人於原審之聲明仍應以96年5月9日審理時所述上訴人應連帶給付692萬9千元為準。被上訴人於本院請求更正其96年 5月 9日民事辯論意旨狀之聲明為「上訴人戊○○、甲○○應給付692萬9千元」，即非洽當。另被上訴人於96年10月29日追加備位聲明「上訴人應給付692萬9千元，及自90年5月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，如其中一人清償一部分或全部，另一人即免除該部分或全部清償之義務」，再於96年11月12日、96年11月26日更正其備位聲明為「上訴人戊○○應給付692萬9千元，及自90年5月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，及「上訴人戊○○應給付346萬4千5百元，及自96年 11月13日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，被上訴人所謂之備位聲明已涵蓋在其原先所聲明上訴人應連帶給付692萬9千元，及自90年5月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算利息之範圍內，是本院認被上訴人實質上並無追加備位聲明，即認被上訴人未追加備位聲明，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴戊○○、甲○○原係夫妻（於86年間離婚），渠等因投資房地產，需大筆資金週轉，而於83年底至84年 5月間由甲○○出面，前後二次向被上訴人借款，第一次借款320萬元、第二次借款80萬元，共同借款4百萬元，並以戊○○之名義簽立借據予被上訴人。被上訴人又與上訴人合購台中市北屯區三光巷26號店面及基地（下稱三光巷房屋），該屋價款共1千萬元，雙方各支付500萬元，上訴人以該屋貸款 780萬元，因上訴人投資房地產失利，出現財務危機，被上訴人為免三光巷房屋遭法院查封拍賣，遂代償上訴人向寶島商業銀行台中分行（下稱寶島商業銀行）之借款780 萬元，戊○○則將三光巷房屋移轉登記予被上訴人，而抵償 500萬元（該屋被上訴人原有二分之一產權），上訴人仍欠280萬元。另戊○○原有之台中縣太平市○○路159之 1巷27弄21號房屋及基地（後變更門牌號碼為中平七街27巷37號，下稱中平七街房屋），當初尚有 320萬元之貸款，亦因上訴人無力清償貸款，遂將該屋所有權移轉登記至被上訴人名下，約定由被上訴人代上訴人清償貸款之本金及利息。被上訴人復代上訴人清償寶島商業銀行之三光巷房屋貸款利息，分別為84年10月11日4萬5千元、11月9日4萬2千元、12月9日4萬2千元，共12萬9千元。合計上訴人應積欠被上訴人692萬 9千元，爰依消費借貸及利害關係第三人代償債務之法律關係提起本件訴訟，求為命上訴人連帶給付692萬9千元，及自90年 5月8日起算法定遲延利息之判決（原審認定4百萬借款係上訴人共同向被上訴人借款，292萬9千元為被上訴人代戊○○清償債務，遲延利息應自支付命令送達翌日起算，判決命上訴人戊○○、甲○○給付4百萬元，戊○○再給付292萬9千元，及均自95年 6月5日起算法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。三、上訴人則以：戊○○於81年自軍中退伍，從事房地產買賣工作，被上訴人先後於81、82、83年投資30萬元、50萬元、320 萬元，戊○○則每月支付百分之十五之利息予被上訴人為利潤，該 4百萬元係被上訴人投資戊○○購買房地產之款項，並非借款，且房地產買賣係由戊○○從事，甲○○僅於戊○○投資房地產買賣失利後，同意以婚姻關係存續期間所取得之台中市○區○○街37號 1樓莒光新城房屋（下稱莒光新城房屋）抵償債務，並未參與戊○○之投資事業。縱該 4百萬元係屬借款，甲○○亦未出名向被上訴人借款，該 4百萬元債務與甲○○無關。戊○○於84年間財務出現危機後，曾邀被上訴人商議解決方式，被上訴人同意戊○○過戶三光巷房屋、中平七街房屋抵償債務，其中中平七街房屋當時之市價值620萬元，扣除抵押貸款外，有淨值3百多萬元，足以抵償三光巷房屋抵押貸款780萬元折價500萬元所不足之 280萬元。至被上訴人於三光巷房屋過戶期間所繳寶島商業銀行貸款利息12萬 9千元，已在雙方同意以三光巷房屋抵債之後，被上訴人遲至84年12月27日始辦妥過戶登記，該貸款利息自應由被上訴人負擔。戊○○又於86年 7月至92年間共清償被上訴人 114萬元，當時戊○○無力負擔被上訴人百分之十五之利潤，該114萬元應係清償被上訴人投資款4百萬元之本金等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）被上訴人有交付4百萬元予戊○○，而由戊○○於84年5月11日出具收到被上訴人4百萬元之收據予被上訴人。
（二）戊○○與被上訴人各出資 5百萬元，共同購買三光巷房屋，登記戊○○名義，被上訴人部分以現金支付，戊○○部分則以房屋設定抵押向寶島商業銀行貸款780萬元，該780萬元抵押貸款由被上訴人代償。
（三）被上訴人於84年10月11日、11月9日、12月9日分別為戊○○代償三光巷房屋寶島商業銀行貸款利息4萬5千元、4萬2千元、4萬2千元，共12萬9千元。
（四）戊○○於84年12月27日將三光巷房屋移轉登記予被上訴人，抵償5百萬元。
（五）戊○○於84年 6月間以其所有中平七街房屋設定抵押向台中市第二信用合作社向上分社（下稱台中市第二信用合作社）貸款320萬元，自84年 9月以後該320萬元貸款之利息均由被上訴人代為繳納， 320萬元貸款亦由被上訴人代償。
（六）戊○○於85年 1月30日將中平七街房屋移轉登記予被上訴人抵償債務。
（七）戊○○於87年至92年間共給付被上訴人104萬元。
（八）中平七街房屋經華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑價，於85年1月間移轉登記時之價值為463萬4,616元。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）被上訴人交付戊○○之4百萬元，係投資款或借款？
（二）系爭4百萬元若係借款，甲○○是否為共同借款人？
（三）戊○○將中平七街房屋移轉登記予被上訴人，可否抵償其280萬元之債務？
（四）被上訴人所代償之寶島商業銀行貸款利息12萬 9千元，應由被上訴人或戊○○負責清償？
（五）戊○○有無於86年 7月間給付被上訴人10萬元？戊○○於87年至92年間所給付被上訴人104萬元係在清償4百萬元債務之本金或利息？
六、本院得心證之理由：
（一）被上訴人交付戊○○之4百萬元，係投資款或借款？
1.被上訴人主張其係83、84年間交付戊○○320萬元、 80萬元，戊○○則指稱該4百萬元係被上訴人於81、82、 83年交付30萬、50萬、 320萬元，雙方就被上訴人交款之時間所述雖不一，但並不爭執被上訴人確有於84年 5月以前共交付4百萬元予戊○○之事實，再由戊○○於收受該4百萬元後之84年 5月11日出具收據予被上訴人，於該收據載明「茲收到丙○○小姐 4百萬元整，恐口說無憑，特立此據」（收據附原審支付命令卷），可見戊○○確有收到被上訴人4百萬元。而該4百萬元之性質，被上訴人主張係借款，即被上訴人借款予上訴人夫妻投資房地產買賣；上訴人則抗辯係投資款，即被上訴人投資戊○○之房地產買賣。2.上訴人抗辯 4百萬元係被上訴人投資戊○○之房地產買賣，並未指出被上訴人投資之標的，非如被上訴人與戊○○各出資5百萬元，共同購買三光巷房屋，該5百萬元即為投資款，被上訴人將 4百萬元交付戊○○並無特定之投資標的，全由戊○○自行決定 4百萬元之用途，戊○○不須徵求被上訴人同意，被上訴人顯非以 4百萬元投資戊○○之房地產買賣，而係以 4百萬元借給戊○○，由戊○○自行投資房地產。
3.被上訴人交付 4百萬元予戊○○，每月戊○○固定支付百分之十五之利息為利潤，被上訴人每月可固定獲得以百分之十五計算之利息，足見其所交付戊○○之 4百萬元係屬借款。被上訴人固定獲得百分之十五計算之利息，自不負擔戊○○投資房地產之盈虧，即戊○○依被上訴人之出資固定支付百分之十五計算之利息，戊○○投資房地產之盈虧全歸戊○○，被上訴人所獲得百分之十五計算之利息係其借給戊○○ 4百萬元之收益，而非投資戊○○房地產之獲利。且投資並非定能獲利，有時亦會發生虧損，而獲利亦非固定，應於相當期間過後經過結算，始能決定投資之盈虧，再分受利益或分擔虧損，戊○○未經結算投資之盈虧，即固定每月支付被上訴人6萬元之利息，益證該4百萬元並非被上訴人投資之款項。
4.戊○○於投資失利，財務發生危機後，曾書寫「半年約還4 百萬（連本帶利）」之便條紙予被上訴人（便條紙附原審卷第209頁），戊○○於本院96年7月25日準備程序時承認所謂4百萬元即係指系爭之4百萬元（見本院卷第39頁背面）。戊○○於投資失利後仍對被上訴人承諾會償還被上訴人所交付之 4百萬元，顯然被上訴人並不負擔戊○○投資所發生之虧損，被上訴人即非以系爭 4百萬元投資戊○○之房地產買賣。
5.被上訴人交付4百萬元予戊○○，而由戊○○負返還4百萬元之義務，雙方之法律關係即為民法第 474條所定之消費借貸。戊○○聲請訊問證人丁○○、乙○○，欲證明系爭4 百萬元係被上訴人投資之款項，惟證人丁○○證稱：「我有於83年拿到一筆丙○○ 320萬元的投資款。是丙○○與戊○○一起去第一信用合作社提領錢，由丙○○交給戊○○，戊○○再交給我的（當成健裕工程公司的週轉金）」、「是戊○○告訴我那是丙○○的投資款」、「我不瞭解（丙○○參與投資多少次及盈虧如何），那是她與戊○○間的事」、「戊○○有無向丙○○借過金錢，那是他們之間的事，我不知道」等語（見本院卷第116、117頁），證人乙○○證稱：「這部分（丙○○有無參與戊○○的房地產投資）我有聽戊○○說過。他說他們有一位八０三軍醫院的護理長丙○○也有投資他公司」、「沒有（目睹他們間交款過程），我今天是第一次看到丙○○」、「我只知道丙○○投資3、4百萬元，詳細數字我不清楚。這部分也是戊○○告訴我的」等語（見本院卷第 130頁），顯見證人丁○○、乙○○均不清楚被上訴人交付戊○○系爭 4百萬元之用途，證人丁○○、乙○○所謂被上訴人有投資戊○○3、4百萬元係由戊○○告知，並非渠等親身經歷而得知，證人丁○○、乙○○之證言自無法證明被上訴人係以系爭4百萬元參與戊○○之房地產投資。
（二）系爭4百萬元若係借款，甲○○是否為共同借款人？
1.系爭 4百萬元係屬借款，被上訴人主張該借款由甲○○出名向其借貸，甲○○是共同借款人等情；上訴人則否認甲○○有出名向被上訴人借款，辯稱該借款與甲○○無關，甲○○並非共同借款人云云。查出具收據表示收到系爭 4百萬元者係戊○○個人，甲○○並未簽名在該收據，系爭借款若係由甲○○出名向被上訴人借款，被上訴人何以未要求甲○○亦在收據上簽名？甲○○既未在收據上簽名，即難認甲○○係共同借款人。
2.被上訴人主張其係將上訴人所借之4百萬元其中320萬元匯至戊○○設在台中市第二信用合作社之 00000000000號帳戶，其餘80萬元則匯至甲○○設在中國農民銀行太平分行（現為合作金庫商業銀行坪林簡易型分行）帳戶（見本院卷第44頁）。而就被上訴人所稱匯入甲○○帳戶之80萬元，經原審法院向合作金庫商業銀行坪林簡易型分行函調甲○○帳戶之往來交易明細資料，據該分行以95年 9月19日（95）合金坪林字第0950000006號函表示相關資料業已銷燬（函附原審卷第48頁）。再該80萬元，被上訴人於原審係主張「被上訴人當初因現金不足，遂以標會方式標得會錢，由會頭將現金匯入中國農民銀行台中分行之帳戶」、「被上訴人當初因現金不足，向許阿齊所發起之合會標得會款匯進甲○○中國農民銀行太平分行帳戶，許阿齊就上開事實，因年代久遠，已不復記憶」等語（見原審卷第42頁、237頁），是被上訴人尚無法證明其係將 80萬元匯至甲○○中國農民銀行太平分行帳戶。再縱認被上訴人有將80萬元匯至甲○○中國農民銀行太平分行帳戶，借款人既係戊○○，被上訴人亦應係依戊○○之指示所為，不能以被上訴人將80萬元匯入甲○○帳戶，即認甲○○是出名借款者或共同借款人。
3.被上訴人與甲○○固係國防醫學院同學及國軍 803醫院之同事，雙方交情深厚。再依上訴人所提出渠等婚前共同與被上訴人出遊，及戊○○於婚後與被上訴人兒子合照之照片（附本院卷第87、89頁），亦可見被上訴人與戊○○熟識，被上訴人並與戊○○各出資 5百萬元，共同購買三光巷房屋，戊○○單獨向被上訴人借款 4百萬元，即未違反常情事理，被上訴人以其與甲○○之交情較為深厚，推斷系爭 4百萬元係由上訴人共同向其借貸，純屬臆測之詞，要無可採。
4.被上訴人提出甲○○於95年 3月31日及甲○○之姊王小雲於91年4月9日致被上訴人之書信（附原審卷第86至89頁）甲○○於書信中表示「事發至今11年的今天」、「當初該做的該處理的我們已經盡最大的誠意」、「最後能做的就是說聲對不起還是對不起」等語，王小雲於書信中表明願以1百萬元或120萬元為戊○○處理與被上訴人之債務糾紛。前者僅能認甲○○於戊○○投資失利，積欠被上訴人債務後，有誠意與被上訴人解決債務糾紛，後因無力解決，而向被上訴人表示抱歉。甲○○於戊○○投資失利後，知悉戊○○積欠被上訴人債務，不能逕認甲○○有參與戊○○之借款；甲○○基於夫妻情誼，事後同意以其與戊○○於婚姻關係存續中所取得莒光新城房屋抵償戊○○積欠被上訴人之債務，甲○○再就被上訴人為其夫拖累，上訴人未能解決，向被上訴人致歉，均不能遽認系爭 4百萬元係甲○○出面向被上訴人借貸。至後者王小雲旅居美國多年，由上訴人夫妻照顧其父，於得知戊○○經商失敗積欠被上訴人債務，同意為戊○○處理債務糾紛，更難認該債務與甲○○有關。被上訴人再提出95年 4月10日晚上在台中縣太平市○○村○○路○段322巷34弄 17號上訴人家中與甲○○、王小雲對話之錄音譯文（附原審卷第90至92頁），依該譯文，甲○○於被上訴人言及「當初是甲○○出面跟我借錢，錢也是交給她，隔幾天之後妳交給我一張借條名字是戊○○，我跟甲○○說你錢拿走，借條應該寫妳名字才對」、「當初借款 4百萬的錢是妳拿去的吧！為什麼借據不寫妳自己要寫戊○○？當初是妳說醫院還有會錢要付，妳會還我，會等會錢結束慢慢的還我，我才沒有逼你們」時未有任何表示。被上訴人於晚上偕同友人（即譯文之李先生）至上訴人台中縣太平市○○路○段322巷 34弄17號家中對甲○○興師問罪，甲○○或係因其前夫戊○○積欠被上訴人債務尚未解決，或係因有外人在場，惟恐發生意外，不願與被上訴人爭辯，尚不能因甲○○未有任何表示，即認甲○○係同意被上訴人所言是甲○○出面借款及 4百萬元借款是由甲○○拿走，況被上訴人於與甲○○、王小雲對話時所稱 4百萬元是由甲○○拿走，亦與被上訴人於本件審理時所主張之 320萬元借款係匯至戊○○台中市第二信用合作社帳戶之事實不符，是無從逕認被上訴人於與甲○○、王小雲對話時所言均與事實相符。另在對話時提議以台中縣太平市○○路○段322巷34弄 17號房屋抵償被上訴人債務者係王小雲並非甲○○，被上訴人指稱甲○○嗣後願以其所有名下之別墅（別墅即係指台中縣太平市○○路○段322巷34弄 17號房屋，於戊○○投資失利時，該屋係登記在甲○○之弟王建亞名下，之後移轉登記予甲○○之女兒）來抵償對被上訴人之系爭金錢債務，與事實尚有間，而王小雲提議以台中縣太平市○○路○段322巷34弄 17號房屋抵償被上訴人債務，所抵償者仍係戊○○對被上訴人之債務，是被上訴人所提出對話譯文，其內容即使真實（甲○○與王小雲均否認），亦不能為有利被上訴人之認定。王小雲另於原審96年 3月12日審理時證稱：「當時戊○○與甲○○還是夫妻關係，他們一出事的時候，是甲○○跟伊講的，她沒有講什麼過程，伊的記憶中，他們欠丙○○ 4百萬元」、「伊的父親中風與戊○○他們住了十幾年，都是由他們照顧，所以伊點滴在心頭感謝他們，才願意居中協調他們之間的債務關係」、「被上訴人當時有提出要甲○○住的房子，有提到欠款多少，其實他們的債務伊不是很清楚」等語（見原審卷第198至200頁），王小雲上開證述內容，依其語意，所謂「他們欠丙○○ 4百萬元」，他們應指上訴人兩人，所謂「他們之間的債務關係」及「他們的債務」，究指上訴人與被上訴人間之債務抑或戊○○與被上訴人間之債務，則語意不明，惟依王小雲於91年4月9日致被上訴人之書信，王小雲所欲解決之債務糾紛，係戊○○與被上訴人之債務，且王小雲於原審同日審理時亦表明「伊當時是希望解決戊○○與被上訴人之間的債務關係」、「伊想要試試看能否解決戊○○與被上訴人間的債務」等語（見原審卷第197、198頁），足見王小雲主觀上係認為被上訴人之債務係戊○○所積欠，甲○○係戊○○之配偶，基於夫妻情誼，應為戊○○解決與被上訴人間之債務糾紛，故王小雲所稱上訴人兩人積欠被上訴人 4百萬元，應係口誤，實際上是戊○○尚欠被上訴人4百萬元。就此王小雲於本院96年8月15日準備程序時證稱「我當時可能有口誤，之前我講根據我的瞭解，他們借貸的情形這部分不對。事實上是戊○○與丙○○間的金錢糾紛」、「所述他們部分不對，是戊○○個人去向丙○○借款，與甲○○無關」等語（見本院卷第54頁）。又王小雲旅居美國多年，並未親眼目睹被上訴人借款之過程，係戊○○經商失敗積欠被上訴人債務後，經由上訴人告知，始知雙方債務糾紛之大概，王小雲之證言自不能為甲○○係系爭4百萬元借款債務人之證明。
5.被上訴人再舉證人葉芳枝、劉怡藩、陳恆淑之證言，及劉怡藩、葉芳枝出具之證明書、陳報狀（附原審卷第85、182頁），暨與陳恆淑對話之錄音譯文（附原審卷第178、179頁），欲證明系爭4百萬元係甲○○出面向被上訴人借款。其中證人葉芳枝證稱：「被上訴人與甲○○是因為伊擔任會首，被上訴人來標我們的會，伊有問她說標會做何用，妳又不缺錢，她說我要借給甲○○」（見原審卷第 190頁），證人劉怡藩證稱：「伊是跟甲○○及戊○○夫妻二人租一個房子（即莒光新城房屋），後來戊○○有說房子要賣，希望伊能搬家，被上訴人說這個房子他要接收，因為戊○○要賣 4百萬元給被上訴人，但是沒有談成，伊就跟戊○○本人續約」（見原審卷第192、193頁），證人陳恆淑證稱：「被上訴人、甲○○與伊都是 803醫院的同事，伊是他們的主管。伊跟戊○○有金錢糾紛之後，才知道原來被上訴人好像跟他們有錢的問題」、「出事之後被上訴人有來找伊，伊才知道被上訴人有借錢給他們，是被上訴人跟伊講的，不是伊親眼看到他們借貸的情形」等語（見原審卷第195頁）。惟系爭4百萬元借款其中之80萬元，被上訴人主張其係標得許阿齊之會款 100多萬元，委由許阿齊匯至甲○○設於中國農民銀行太平分行之帳戶，則被上訴人自葉芳枝所標得之會款100多萬元，自與系爭4百萬元借款無關，被上訴人並非以自葉芳枝標得之會款轉借給戊○○，被上訴人衡情當不會對葉芳枝言明其係欲將標得之會款轉借給甲○○，葉芳枝上開證言之真實性已有可疑，且葉芳枝就10幾年前，其詢問會腳標得會款用途之問題，及會腳回答之內容，能記得一清二楚，亦有違常情，況葉芳枝所證係被上訴人自陳會款欲借給甲○○，葉芳枝另證「伊並未看到甲○○在醫院向他人借錢，亦未看到被上訴人借錢給別人，他們兩人實際上的借貸，伊沒有看到」等語（見原審卷第190、191頁），是縱葉芳枝之證言可以採信，由系爭 4百萬元借款被上訴人並非交付自葉芳枝標得之會款，足認被上訴人未對葉芳枝據實陳述，葉芳枝之證言自不能證明被上訴人係將借款交付給甲○○。另證人劉怡藩所證係戊○○投資失利後，有意以莒光新城房屋過戶予被上訴人作價 4百萬元抵償債務，由被上訴人接管莒光新城房屋數月，之後被上訴人評估莒光新城房屋無此價值，婉拒戊○○之提議，將莒光新城房屋退還戊○○，劉怡藩之證言與甲○○是否為系爭 4百萬元之共同借款人無關。再證人陳恆淑得知被上訴人有將借款交付上訴人係經被上訴人告知，並非陳恆淑親自看到被上訴人交付借款給甲○○，陳恆淑之證言即不能為有利被上訴人之認定。此外，劉怡藩、葉芳枝出具之證明書、陳報狀，暨被上訴人與陳恆淑對話之錄音譯文，與劉怡藩、葉芳枝、陳恆淑前揭證言之內容大致相符，自均無法證明甲○○有出面向被上訴人借款。
（三）戊○○將中平七街房屋移轉登記予被上訴人，可否抵償其280萬元之債務？
1.戊○○與被上訴人各出資 5百萬元，共同購買三光巷房屋，登記戊○○名義，被上訴人部分以現金支付，戊○○部分則以房屋設定抵押向寶島商業銀行貸款780萬元，該780萬元抵押貸款由被上訴人代償，嗣戊○○於84年12月27日將三光巷房屋移轉登記予被上訴人，抵償 5百萬元（三光巷房屋被上訴人原有二分之一權利），則戊○○於三光巷房屋移轉登記予被上訴人後，應尚欠被上訴人 280萬元，戊○○再於85年 1月30日將中平七街房屋移轉登記予被上訴人抵償債務。被上訴人主張因戊○○無力繳納中平七街房屋之貸款，乃請求被上訴人代償，並表示願將中平七街房屋移轉登記至被上訴人名下，當時並未提及房屋折價多少及抵多少債務，該房屋之過戶僅能抵償其繳納抵押貸款320萬元本金及利息，不能再抵償280萬元債務等語；戊○○則以中平七街房屋當時之市價值620萬元，扣除抵押貸
款外，有淨值3百多萬元，足以抵償280萬元等語置辯。
2.戊○○與被上訴人於過戶中平七街房屋時，除買賣所有權移轉契約書之公契外，並未另訂不動產買賣契約書之私契，雙方就中平七街房屋之過戶，並未談及房屋折價多少及抵多少債務，此為兩造所不爭執之事實（見本院卷第53頁背面、109頁、115頁背面、 122頁）。雙方就中平七街房屋之折價及抵償債務之金額既均未約定，自不能認雙方有僅能以中平七街房屋之過戶抵償被上訴人所代繳該屋抵押貸款之本息的合意，故中平七街房屋折價之金額及所能抵償債務之金額，均視該屋於85年 1月間過戶當時之市價及被上訴人代為繳納該屋抵押貸款之本息金額而定，被上訴人主張中平七街房屋之過戶僅能抵償其繳納抵押貸款 320萬元本金及利息，不能再抵償任何債務云云，委無可採。3.中平七街房屋戊○○已設定抵押於84年 6月間向台中市第二信用合作社貸款320萬元，該320萬元本金之清償，係由被上訴人於85年 1月9日自土地銀行太平分行匯款174萬元至台中市第二信用合作社 00000000000號還款專用帳戶，再於85年2月1日自被上訴人00000000000號帳戶償還146萬元，此有被上訴人所提出之中央信託局、土地銀行太平分行匯款單，及台中市第二信用合作社96年 3月21日中二信（96）向上字第18號函在卷可稽（附原審卷第94、95、211頁），顯然中平七街房屋之抵押貸款320萬元確係由被上訴人代償，此事實亦為戊○○所承認。至中平七街房屋320 萬元貸款之利息，依卷附之台中市第二信用合作社戊○○00000000000號帳戶往來明細所示（附原審卷第63、213頁），84年7、8、9月之利息26,301元、27,178元、27,178元係由戊○○00000000000號帳戶原有之存款支付，是此三個月之利息應係戊○○自行繳納；84年10、11、12月與85年1月之利息則由匯入該帳戶之27,178元、27,200元、27,178元、 27,178元繳納，戊○○承認該利息均係被上訴人繳納（見本院卷第40頁，戊○○原誤為84年7、8、 9月之利息亦為被上訴人代繳），被上訴人於本院提示上開帳戶往來明細，指稱：根據資料顯示，84年7、8、 9月利息是由戊○○帳號內原有款項支付，這部分利息應該是由戊○○繳的；我們是從84年10月份開始代繳利息的，我們共繳4個月利息，繳到85年 1月份等語（見本院卷第115頁背面），另85年1月以後之利息係由被上訴人00000000000號帳戶於85年2月1日清償3,507元及9,200元，戊○○並對中平七街房屋84年 9月以後之貸款利息均由被上訴人代償之事實表示不爭執，則中平七街房屋之貸款利息，被上訴人應代償4個多月共121,441元（27,178＋27,200＋27,178＋27,178＋3,507＋9,200＝ 121,441）。從而，被上訴人代償中平七街房屋抵押貸款之本息應為3,321,441元。
4.中平七街房屋之價值經本院囑託華聲公司鑑定，經華聲公司實地調查鄰近地價，並根據當地里鄰環境、交通情況、公共設施、使用現況、經濟型態分析及各項統計資料，推論中平七街房屋於96年9月間價值為4,439,950元，85年 1月間價值為 4,634,616元，此有華聲公司鑑定報告書可憑。兩造就華聲公司之鑑價結果，戊○○同意以該鑑定結果即85年1月間價值4,634,616元為中平七街房屋過戶當時之計價標準（見本院卷第 109頁），被上訴人則認為鑑定之價值偏高，指稱其現擬以 3百萬元委託仲介公司出售中平七街房屋，仍乏人問津，中平七街房屋即無鑑定價值之行情云云，但被上訴人未能提出其擬以 3百萬元委託仲介公司出售中平七街房屋之證明，被上訴人亦無法指出華聲公司鑑定方法之不當，及中平七街房屋鄰近房屋之價值，是被上訴人空言指摘華聲公司鑑定之結果，尚無足取。
5.本院以華聲公司鑑價之結果，認為中平七街房屋於85年 1月間過戶當時應有4,634,616元之價值，即以4,634,616元為中平七街房屋移轉登記予被上訴人之折價標準，扣除被上訴人代償該屋抵押貸款所繳納之 3,321,441元，戊○○應可抵償 1,313,175元之債務，戊○○抗辯中平七街房屋之過戶可抵償280萬元債務，就超過1,313,175元部分，洵屬無據。
（四）被上訴人所代償之寶島商業銀行貸款利息12萬 9千元，應由被上訴人或戊○○負責清償？
1.被上訴人於84年10月11日、11月9日、12月9日分別為戊○○代償三光巷房屋寶島商業銀行貸款利息4萬5千元、4萬2千元、4萬2千元，共12萬9千元，戊○○嗣於84年12月 27日將三光巷房屋移轉登記予被上訴人。就該12萬 9千元利息應由何人負責清償，被上訴人主張12萬 9千元係三光巷房屋過戶前應負擔之利息，雙方未約定移轉登記前之利息應由被上訴人負責清償，自應由原房屋貸款之借貸人戊○○負擔云云；戊○○則以12萬 9千元係三光巷房屋過戶期間所應繳納之利息，雙方同意以三光巷房屋抵債，被上訴人遲至84年12月27日始辦妥過戶登記，該貸款利息應由被上訴人負擔等語置辯。
2.被上訴人所代償之三光巷房屋貸款利息12萬 9千元，係戊○○以三光巷房屋設定抵押向寶島商業銀行貸款 780萬元之利息，而被上訴人與戊○○各出資 5百萬元，共同購買三光巷房屋，登記戊○○名義，是戊○○以三光巷房屋抵押貸款 780萬元所應繳納之利息，本全應由戊○○負擔，被上訴人所代償移轉登記前之 780萬元貸款利息，雙方並未約定應由被上訴人負擔移轉登記前之利息，移轉登記前之利息自仍應由戊○○負責清償。戊○○並無法證明被上訴人於84年12月27日辦妥所有權移轉登記應負遲延之責任，則其所辯該12萬 9千元之利息應由被上訴人負責清償，應無理由。
（五）戊○○有無於86年 7月間給付被上訴人10萬元？戊○○於87年至92年間所給付被上訴人104萬元係在清償4百萬元債務之本金或利息？
1.戊○○主張其有於86年 7月間以現金給付被上訴人10萬元，為被上訴人所否認，戊○○就此部分之事實自應負舉證之責，惟戊○○並無法提出任何證據足以證明其有於86年7 月間給付被上訴人10萬元，戊○○此部分主張自屬無據。
2.依戊○○所提出之中國農民銀行存摺存款存入憑條 9紙所示（附原審卷第32至36頁），戊○○係於87年至92年間給付被上訴人104萬元，其給付之日期及金額分別為87年1月26日14萬元、87年8月11日、88年1月、89年1月、89年7月12日、90年1月20日、90年7月5日、91年2月1日、91年7月18日、92年1月27日各10萬元，除87年給付24萬元、 88年給付10萬元之外，自89年1月起每半年給付 10萬元。被上訴人承認有收到戊○○所交付之上開 104萬元，惟主張該104萬元係在清償系爭4百萬元債務之利息；戊○○則抗辯其已無力負擔依百分之十五計算之被上訴人報酬，該 104萬元應清償系爭4百萬元債務之本金。
3.被上訴人於戊○○投資失利後並未免除戊○○利息之債務，戊○○曾對被上訴人承諾會連本帶利償還系爭 4百萬元之債務（見原審卷第209頁之便條紙），是系爭4百萬元債務即使如戊○○所稱其於投資失利後已無力支付百分之十五之利息，戊○○仍應依法定利率百分之五支付系爭 4百萬元債務之利息，雙方於戊○○給付 104萬元時未約定清償系爭4百萬元債務之本金，依民法第323條之規定即應先清償利息，則以法定利率百分之五計算系爭 4百萬元債務之利息，戊○○應自84年起每年支付20萬元之利息，戊○○於87年至92年間所給付之 104萬元，尚不足以清償其自84年至92年間所積欠之利息共 160萬元，自應認戊○○所給付之104萬元係在清償系爭4百萬元債務之利息而非本金。
七、綜上所述，系爭 4百萬元係戊○○個人向被上訴人借款，而非與甲○○共同借款，被上訴人請求甲○○清償借款，應屬無據。又戊○○向被上訴人借款 4百萬元，被上訴人並代戊○○清償寶島商業銀行抵押貸款之本金780萬元及利息12萬9千元，戊○○除以三光巷房屋抵償 5百萬元，及以中平七街房屋抵償 1,313,175元債務外，餘均未清償，戊○○應仍積欠被上訴人5,615,825元（4,000,000＋7,800,000＋129,000－5,000,000－1,313,175＝ 5,615,825），則被上訴人依消費借貸及利害關係第三人代償債務之法律關係請求戊○○給付5,615,825元，及自支付命令送達翌日即95年6月15日起算之法定遲延利息，並無不合，應予准許，逾此部分之請求則不能准許。原審判決命戊○○、甲○○給付 400萬元，戊○○再給付292萬9千元，及均自95年6月5日起算之法定遲延利息，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就命戊○○給付超過 5,615,825元本息，及命甲○○給付之部分，原判決尚有違誤，上訴人此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，至原判決其餘命戊○○給付 5,615,825元及利息部分，尚無不當，戊○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人甲○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　18　　日民事第四庭 審判長法　官 黃斐君
法　官 張浴美
法　官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
上訴人戊○○及被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　19　　日Ｍ