臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第127號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度上字第127號
上　訴　人　甲○○
即變更之訴原告
訴訟代理人　洪嘉鴻律師
複代理人　　鄭晃奇律師
被上訴人　　臺中縣藥師公會
即變更之訴被告
兼法定代理人乙○○
上列二人
訴訟代理人　曾慶崇律師
複代理人　　林伸全律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年3
月22日臺灣臺中地方法院95年度訴字第2798號第一審判決提起上訴，上訴人並於本院為訴之變更，本院於96年6月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人臺中縣藥師公會應給付上訴人新台幣壹仟元，及自民國九十五年十月二十六日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。．．二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。又「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」，業據最高法院七十一年度臺上字第三七四六號著為判例可資參照。查本件上訴人原起訴之聲明第二項為「被上訴人臺中縣藥師公會應回復原告會籍資格。被上訴人乙○○應依附件所示道歉聲明之內容、格式及字體大小刊登於藥師週刊第八版四分之一彩色版面（即１６公分×１
２公分）」，後於本院將此部分之聲明變更為「確認上訴人為被上訴人臺中縣藥師公會之會員」，其請求之基礎事實均以具有被上訴人臺中縣藥師公會之會員資格為條件，足堪認為基礎同一，依上開規定，上訴人為此部分訴之變更，應予准許，自無須得被上訴人之同意。又此部分，上訴人在本院為變更之訴後，原審所為之判決當然失其效力，本院自僅須專就變更後之新訴為裁判，無庸就原判決之上訴為裁判，附此敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。此項規定，亦為第二審程序所準用（民事訴訟法第四百六十三條規定參照）。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依前開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。上訴人上訴之聲明第一項關於請求「被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）五十萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，於本院此部分聲明減縮為「被上訴人應連帶給付上訴人二十萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，核此部分為減縮上訴聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）起訴主張：⑴被上訴人乙○○為被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆理事長，為該公會之代表人，而伊自六十年十月起即為被上訴人臺中縣藥師公會之會員，累算至九十二年止之會籍年數已超過三十年。依被上訴人臺中縣藥師公會民國（下同）九十年八月十日第二十一屆第二次理監事會決議，會員二十、三十年以上經營藥局者，減免會費優待，伊已符合會籍年數超過三十年免繳年費之規定，自九十二年屆滿三十年起即可免繳年費。被上訴人乙○○明知上情，伊並於九十四年十二月二十二日以傳真向被上訴人乙○○聲明已符合免繳會費之規定，並無積欠會費之情事，即使有資格認定之爭執亦應俟司法程序解決，但被上訴人乙○○卻仍基於故意或過失之不法犯意，於九十五年一月十一日主持臺中縣藥師公會第二十二屆第三次會員代表大會時，以討論提案五，內容片面指稱伊至九十三年度止積欠會費達二年，依公會章程第十四條得經會員代表大會決議予以開除會籍，捏造不存在且嚴重損害伊名譽權之事實，致使出席會員代表受其誤導，由被上訴人乙○○主導作成違法無效之決議將伊開除會籍。因被上訴人乙○○、臺中縣藥師公會上開侵權行為，使伊受有損害，被上訴人等負損害賠償責任。⑵被上訴人於原審主張伊積欠之常年會費為九十二年度、九十三年度，並自認伊於九十三年十一月十三日後，始符合會費全免之規定，惟依臺中縣藥師公會章程第十四條之規定，會員滯納會費超過二年，始得經會員代表大會通過開除會籍，今伊雖積欠會費，但尚未超過二年，因而被上訴人臺中縣藥師公會開除上訴人之會籍，自非合法。⑶被上訴人乙○○為被上訴人臺中縣藥師公會之理事長，對於該公會章程之規定，應知之甚詳，因而被上訴人乙○○就開除伊會籍之會員代表大會之決議係違反章程內容，亦應知悉，卻基於上開違法決議執行開除伊之會籍，顯係有故意或過失侵害伊之會員資格等語，爰依侵權行為之法律關係請求。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人五十萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人臺中縣藥師公會應回復原告會籍資格。被上訴人乙○○應依附件所示道歉聲明之內容、格式及字體大小刊登於藥師週刊第八版四分之一彩色版面（即１６公分×１２公分）。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣
願供擔保請准宣告假執行；於本院上訴及變更聲明求為判決：㈠原判決關於下列第二項不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴確認上訴人為被上訴人臺中縣藥師公會之會員。⑵被上訴人應連帶給付上訴人二十萬一千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（原審為上訴人敗訴判決後，上訴人就上開變更前之訴及減縮部分，為已確定）。
二、被上訴人即變更之訴被告（下稱被上訴人）則以：依被上訴人臺中縣藥師公會九十年八月十日第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄決議：「連續親自於本縣境內開設藥局達三十年以上者，會費全免」，但上訴人自六十二年十月三十一日起，執業於「恒生醫院」至六十三年十月二十八日止，中斷親自於本縣境內連續親自開設藥局，嗣於六十三年十一月十四日上訴人再執業於「欣欣藥局」，須至九十三年十一月十三日才符合前開會費全免之規定；而上訴人欠繳九十二、九十三兩年之常年會費，公會因而在九十四年九月二十五日之理監事會決議請上訴人於九十四年十二月三十一日前繳交欠繳九十二、九十三年常年會費，逾期依章程辦理，其後公會於九十五年一月十一日召開第二十二屆第三次會員代表大會，經決議開除上訴人之會籍。上訴人既積欠會費，並經公會會員代表大會依章程之規定決議開除會籍，被上訴人等自無故意、過失侵害上訴人之權利情事等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人乙○○為被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆之理事長，而上訴人原為被上訴人臺中縣藥師公會之會員。
㈡、上訴人於九十二、九十三年度欠繳常年會費及迄今仍未繳年費。
㈢、被上訴人臺中縣藥師公會於九十五年一月十一日在被上訴人乙○○主持之第二十二屆第三次會員代表大會，依章程第十四條之規定，決議開除上訴人之會籍。
㈣、上訴人之藥劑師執業動態卡登載上訴人執業之處所，執業年月日等記載之內容。
㈤、被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第三次會員代表大會會議紀錄。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人即變更之訴原告（下簡稱上訴人）自六十二年十月三十一日起，至六十三年十月二十八日止，就執業於恒生醫院部分，是否符合被上訴人即變更之訴被告（下簡稱被上訴人）臺中縣藥師公會第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄決議：連續親自於本縣境內開設藥局之執業年資？
㈡、被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第三次會員代表大會開除上訴人會籍之處分是否合法？
㈢、被上訴人等是否有故意、過失侵害上訴人之權利情事？
五、得心證之理由：
㈠、上訴人自六十二年十月三十一日起，至六十三年十月二十八日止，就執業於恒生醫院部分，是否符合被上訴人臺中縣藥師公會第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄決議：連續親自於本縣境內開設藥局之執業年資？上訴人主張：伊係出租藥劑師執照予恒生醫院，仍親自執業於欣欣藥局等語；被上訴人辯稱：上訴人自六十二年十月三十一日起，至六十三年十月二十八日止，係受僱於恒生醫院，因而其執業年資應自六十三年十一月十四日起算等語。經查：
⑴、依上訴人與訴外人恒生醫院於六十二年十月三十日簽訂之臺中縣藥劑師公會公證合約書第六條約定：「甲方（即上訴人）於接受乙方（即訴外人恒生醫院）聘請後，應確實駐院（所）執行調劑業務。」（見原審卷第六十七頁），據此上訴人遂將原於六十年十月間登記於欣欣藥房之執業登記，於六十二年十月三十日辦理廢業（辭職）登記，並自六十二年十月三十一日起，至六十三年十月二十八日間，因受僱於訴外人恒生醫院而將執業登記之處所改登記為恒生醫院，此有被上訴人等所提出之上訴人之藥劑師執業動態卡一份附卷可查（見原審卷第七十八頁）。而上訴人既於六十二年十月三十一日起，因受僱於訴外人恒生醫院，至六十三年十月二十八日為止，並將執業登記處所改登記為恒生醫院，且依上開公證合約書之約定，上訴人亦確實駐於恒生醫院執行調劑業務，準此，倘若上訴人仍在其所經營欣欣藥房繼續執業，又何須將欣欣藥房執業登記廢止？是被上訴人主張，上訴人於六十年十月間登記於欣欣藥房之執業登記年資而告中斷，因而上訴人依被上訴人臺中縣藥師公會第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄決議（即連續親自於本縣境內開設藥局達三十年以上者：會費全免，見原審卷第六頁）之執業年資，應自上訴人於六十三年十一月十四日再將執業登記之處所登記為欣欣藥房時重新計算，因而上訴人須至九十三年十一月十三日止，始符合上開決議等語，堪可採信。
⑵、又按藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限，藥師法第十一條定有明文（修正前之藥劑師法第九條之規定，亦同此旨）。因而，法律明定藥師或藥劑師之執業處所以一處為限。是故，上訴人既於六十二年十月三十一日起，至六十三年十月二十八日間，曾登記執業於訴外人恒生醫院，依上開規定，上訴人應無親自管理經營欣欣藥房之實際情事存在，此有臺中縣衛生局函文在卷可查（見原審卷第一一四頁），顯見上訴人辯稱伊係出租藥劑師執照予恒生醫院，仍親自執業於欣欣藥局云云，難謂採信。再者，縱如上訴人主張：被上訴人臺中縣藥師公會於七十年以前並不禁止會員親自出租藥師執照賺取外快，且執業於恒生醫院期間僅是虛應故事，以供執業醫師請領勞保給付，伊仍繼續經營欣欣藥房之情事，惟此等行為，顯然違反專門職業人員應有之職業倫理及上開規定（約定），既屬違法行為，基於「不法者，不得主張權利」之法理，自無保護必要，附此說明。
⑶、基上，上訴人因積欠會費，經被上訴人公會會員代表大會依章程之規定決議開除會籍，依法即無不合，則上訴人變更之訴聲明求為「確認上訴人為被上訴人臺中縣藥師公會之會員」，既屬無據，不應准許。
㈡、被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第三次會員代表大會開除上訴人會籍之處分是否合法？上訴人主張：被上訴人於原審主張上訴人積欠之常年會費為九十二年度、九十三年度，並自認上訴人於九十三年十一月十三日後，始符合會費全免之規定，惟依被上訴人臺中縣藥師公會章程第十四條之規定，會員滯納會費超過二年，始得經會員代表大會通過開除會籍，今上訴人雖積欠常年會費，但尚未超過二年，因而被上訴人臺中縣藥師公會開除上訴人之會籍，自非合法等語；被上訴人辯稱：上訴人積欠之常年會費為九十二年度、九十三年度，經被上訴人臺中縣藥師公會除以函文通知會員外，並於第二十二屆第七次理監事會議決議，以存證信函催告上訴人繳納所積欠之常年會費，上訴人始終未繳納，始於被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第三次會員代表大會，依章程第十四條之規定，予以開除上訴人會籍之處分，自屬合法等語。經查：
⑴、按被上訴人臺中縣藥師公會章程第十四條規定：「本會會員其滯繳會費超過兩年者，得經會員代表大會通過，予以開除會籍之處分。」（見原審卷第三十七頁）。又被上訴人臺中縣藥師公會之常年會費之繳納方式，係採年繳制，而上訴人亦迄今已逾二年以上未繳年會之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第六十一頁），此部分堪信為真實。
⑵、被上訴人臺中縣藥師公會於九十二年一月十五日曾以函文通知會員繳納會費外（見本院卷第五十六頁），並於九十四年九月二十五日召開被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第七次理監事會議，決議以存證信函催告上訴人繳納所積欠之九十二、九十三年度之常年會費，此為上訴人所不爭執（見原審卷第三十二頁以下、本院卷第四十九頁），復於九十四年九月二十八日以存證信函催告上訴人繳納所積欠上開年度之常年會費，並經上訴人收受在案（見本院卷第四十二頁），據此被上訴人臺中縣藥師公會既依法催告上訴人繳納常年會費，而未據繳納達二年以上，則被上訴人臺中縣藥師公會於九十五年一月十一日召開第二十二屆第三次會員代表大會，依上開章程第十四條之規定，開除上訴人會籍之處分，自屬合法。至於上訴人主張，渠自六十年十月間即於欣欣藥房辦理執業登記，直至九十二年止，早已符合被上訴人臺中縣藥師公會第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄之決議，自不須再繳納常年會費等語，但上訴人之執業年資，應自上訴人於六十三年十一月十四日再將執業登記之處所登記為欣欣藥房時，重新計算一節，已如前述，從而，上訴人上開抗辯，自不足採信。又被上訴人臺中縣藥師公會常年會費之繳納方式，係採年繳制，是故上訴人執業年資之計算，亦應以年制為計算基礎，因而上訴人須至九十三年十一月十三日，始符合被上訴人臺中縣藥師公會第二十一屆第二次監事聯席會會議紀錄免納常年會費之決議，亦如前述，則上訴人須至次年度（即九十四年度），始得免納常年會費，況上訴人迄今仍未繳年費達二年以上，從而上訴人主張雖積欠常年會費，但尚未超過二年云云，實不足取。
㈢、被上訴人等是否有故意、過失侵害上訴人之權利情事？上訴人主張：被上訴人乙○○為被上訴人臺中縣藥師公會之理事長，對於該公會章程之規定，應知之甚詳，因而被上訴人乙○○就開除上訴人會籍之會員代表大會之決議係違反章程內容，亦應知悉，卻基於上開違法決議執行開除上訴人之會籍，顯係有故意或過失侵害上訴人之會員資格等語；被上訴人辯稱：被上訴人臺中縣藥師公會係依據公會章程第十四條之規定，開除上訴人之會籍，並無違法，而被上訴人乙○○係執行被上訴人臺中縣藥師公會之決議，亦無違法等語。本件上訴人請求損害賠償金額有二：⑴、為上訴人於九十四年四月二十八日列席理監事會之差旅費一千元；⑵、為被上訴人故意或過失侵害其名譽之損害二十萬元，經查：
⑴、就上訴人於九十四年四月二十八日列席理監事會之差旅費一千元部分：上訴人主張依過去慣例出席理監事會者都有一千元之車馬費等語，此部分為被上訴人所不爭執，且被上訴人臺中縣藥師公會亦同意給付。再者，上訴人確實於上開時日受邀列席理監事會，有上訴人提出被上訴人台中縣藥師公會開會通知一份附卷可稽（見原審卷第十三頁），從而，上訴人請求被上訴人臺中縣藥師公會應給付伊上開一千元，難謂無據，應為可採。惟應給付上開一千元乃被上訴人臺中縣藥師公會之義務，而被上訴人乙○○僅為被上訴人臺中縣藥師公會之理事長，其間並無行為共同關聯性，故上訴人請求被上訴臺中縣藥師公會與乙○○應連帶付上開一千元，自屬無據，為不可採。
⑵、就上訴人請求被上訴人連帶賠償其名譽損害二十萬元部分：①、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第一百八十四條定有明文。次按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院五十四年度台上字第一五二三號、四十八年度台上字第四八一號判例參照）。
②、被上訴人臺中縣藥師公會於九十二年一月十五日曾以函文通知會員繳納會費外，並於九十四年九月二十五日召開被上訴人臺中縣藥師公會第二十二屆第七次理監事會議，決議以存證信函催告上訴人繳納所積欠之九十二、九十三年度之常年會費，復於九十四年九月二十八日以存證信函催告上訴人繳納所積欠上開年度之常年會費，並經上訴人收受在案，已如上述，據此被上訴人臺中縣藥師公會於九十五年一月十一日召開第二十二屆第三次會員代表大會，依上開章程第十四條之規定，開除上訴人會籍之處分，於法有據，已如前述，從而，顯見被上訴人自無故意或過失，不法侵害上訴人之權利可言，因而上訴人所主張損害賠償之債，並不合於民法第一百八十四條所規定之成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人臺中縣藥師公會給付一千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年十月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之上訴請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之上訴請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另變更之訴原告請求變更之訴部分，其請求，為無理由，應併予駁回。
七、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊主張防禦方法，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴，為無理由，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　27　　日民事第六庭　　審判長法　官　袁再興
法　官　吳惠郁
法　官　盧江陽
以上正本係照原本作成。
被上訴人或上訴人不得僅就財產部分上訴；上訴人得單獨對非財產或併就財產與非財產部分上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　陳玫伶
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　27　　日Ｃ