臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第176號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度上字第176號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

蕭文濱律師

被上訴人

威名營造工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國96年5月14日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度訴字第2809號），提起上訴，本院於96年9月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用第24條至第26條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1，分別定有明文。又公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，並為公司法第213條所明定，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之虞。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230號判決意旨參照）。本件被上訴人公司已被廢止登記（94年10月12日經授中字第09434821830號），依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應進行清算程序，惟被上訴人公司迄今尚未選任清算人，其章程亦未另設有清算人，又上訴人係主張其與被上訴人間並無董事之委任關係存在，揆諸前揭說明，應由被上訴人之監察人代表公司為訴訟，是上訴人將被上訴人之監察人甲○○列為法定代理人，而對被上訴人為本件訴訟之請求，自無不合，先予敘明。

二、被上訴人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：本件被上訴人公司於88年10月13日並未實際召開增資後股東臨時會，同日亦未召開增資後董事會，且伊並未接獲任何召集股東臨時會之通知，亦未參與該次股東臨時會及董事會會議，更未擔任上開會議之記錄，況上開會議議事錄所載出席並經選任為董事之訴外人陳昌陽，當時人尚在國外（訴外人陳昌陽於當年10月7日出境，迄至同年10月24日始入境，即原證四），惟被上訴人公司竟於88年10月13日股東臨時會議事錄（即原證三），就出席人數及代表已發行股數記載「出席股東18人，代表股數150萬股」，即18名股東全數出席，選任包含伊在內之5名股東擔任董事，又於同日之董事會議事錄（即原證五）記載伊及訴外人陳昌陽均已出席該董事會，並由伊擔任該會議記錄，足證該股東臨時會議及董事會紀錄之記載並不實在。被上訴人公司未依公司法第172條之規定合法召集股東開會，並以此不實之股東臨時會議紀議為據，向經濟部登記伊為被上訴人公司之董事，然被上訴人公司既未實際召開會議，被上訴人公司以不生效力之會議紀錄，並以該虛偽記載選任伊為董事之股東臨時會會議紀錄為據，向經濟部登記伊為董事，此形式上之登記自不使伊與被上訴人公司發生董事委任之法律關係。(二)縱認被上訴人公司確曾選任伊為董事，惟伊從未承諾擔任被上訴人公司董事之要約，亦未曾就任董事，是兩造間自無董事委任之關係存在。(三)退步言之，伊於95年11月14日已以存證信函向被上訴人公司之清算人李佩芬為拋棄伊之全部股權之意思表示，並屢次以本件訴狀之送達向被上訴人公司重申拋棄股權之意，是伊已喪失被上訴人公司之股東身分，依被上訴人公司章程董事以具股東身分為限之規定，伊既不具股東身分，自亦無從與被上訴人公司間成立董事或清算人之委任關係。(四)再退步言，縱認伊與被上訴人公司間存有委任關係，伊亦已依民法第549條規定，以本件訴狀之送達，為終止契約（辭任）之意思表示，兩造間即無委任關係之存在。(五)綜上所述，伊並非被上訴人公司之董事（清算人）。而股份有限公司之董事，有諸多公司法上之義務及責任，並對公司負受任人之責任，又可能因公司欠稅而遭限制出境，是伊究否為被上訴人公司之董事（清算人），攸關伊法律上之權利義務至鉅。而依公司法第12條，公司登記有不得對抗第三人效力之規定，被上訴人公司未將伊之董事登記塗銷，致伊是否為公司董事之法律上地位不明確，而此種危險得以對於被上訴人公司之確認判決除去之，伊有即受確認判決之法律上利益等情，爰依民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟，聲明求為確認伊與被上訴人清算人（董事）委任關係不存在之判決。

二、被上訴人於原審及本院均未曾到庭或提出書狀為任何之聲明或陳述。

三、原審法院審理後，斟酌上訴人之主張及攻擊方法之結果，認上訴人不能證明被上訴人公司於88年10月13日選舉上訴人為該公司之董事之臨時股東會議紀錄為偽造，且難以認定上訴人是否具有董事資格乙事，被上訴人有加以爭執、否認，上訴人以本件訴訟為拋棄全部股權之意思表示或依民法第549條規定為終止委任契約，乃欠缺「訴訟上權利保護要件」之「保護必要要件」，故其訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認伊與被上訴人間關於清算人（董事）之委任關係不存在；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔（上訴人上訴原另追加請求被上訴人應向經濟部中部辦公室辦理塗銷伊為被上訴人公司董事之變更登記，嗣又捨棄）。被上訴人於本院未到庭亦未提出任何答辯聲明。」

四、按原告有即受確認判決之法律上之利益者，即得提起確認之訴，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而此所謂即受確認判決之法律上利益，即指原告之權利或法律上之地位，由於被告之否認或其他原因之存在，發生危險不安，而危危不安，得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院95年台上字第1815號判決要旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人公司以該公司增資後88年10月13日之臨時股東會議關於該日全體18名股東均出席，並選舉包括上訴人及陳昌陽等五人為公司董事之會議紀錄，向經濟部中部辦公室變更登記上訴人及陳昌陽等五人為公司董事之事實，已據提出該會議紀錄及該公司基本資料各乙份在卷可稽（見原審卷第13-16頁、第22頁），堪信為真。然該公司於88年10月13日並未實際召開股東會，當日陳昌陽出國，人不在國內，上訴人及陳昌陽、股東丁○○等人均未接獲任何開會通知，亦未到場參與開會，然該次會議却記載上訴人為紀錄，及其與陳昌陽、丁○○等人均到場開會，並選任為董事等事實，已據上訴人指訴甚詳，核與證人丁○○及該公司員工乙○○二人在本院準備程序到庭指證相符（見本院卷第54-55頁）暨陳昌陽在台灣台中地方法院94年度訴字第2717號其請求確認與被上訴人公司上開選任為董事之委任關係不存在事件中供述甚詳，該案並為其勝訴之判決確定在案，此有該判決影本乙件在卷可參（見原審卷第27-29頁），是上訴人主張上開會議紀錄中關於選任上訴人為公司董事之記載為不實乙節，堪信為真實。按股份有限公司之董事為公司法第8條所稱之「公司負責人」，依公司法第193條規定須依法令章程及股東會決議執行業務，對公司業之執行或法定義務之違反，應負法律上責任（例如公司法第15條第2項、第16條第2項、第18條第5項、第21條第2項、第22條第2項、第23條、第193條第2項…等），又董事基於委任關係，對公司應亦負受任人之法律上責任，且有為公司計算義務（民法第535條、第540條至542條參照）及業務進行狀況之報告義務（公司法第210條、第211條、第218條第1項、第228條第1項、第229條、第230條…），亦有不為競業之義務（公司法第209條第1項），辦理公司各項登記等等義務。而董事於公司進入清算程序後，依公司法第322條規定須擔任公司清算人，為公司進行清算程序，若有違反清算程序規定之情形時，應負其法律上責任（公司法第331條參照）；又董事於公司欠稅達一定數額以上時，行政機關得依「限制欠稅人或營利事業負責人出境實施辦法」規定，限制營利事業負責人出境。是本件上訴人究竟是否為被上訴人公司之董事、清算人，即上訴人與被上訴人間有無委任關係存在，攸關上訴人法律上之權利義務至鉅，在上訴人實際上未依該次股東會選舉經上訴人公司委任擔任董事清算人之情形下，被上訴人公司擅以上開不實之會議紀錄為據，向經濟部中部辦公室登記上訴人為該公司之董事，被上訴人此項行為，即主張上訴人為該公司之董事，依公司法第12條規定，乃有對抗第三人之公示效力，自已造成上訴人與被上訴人間之委任關係存否不明確，及上訴人之法律上地位有受侵害之危險，是上訴人自有以被上訴人為被告提起本件確認之訴之利益。從而，上訴人提起本件確認之訴，請求確認其與被上訴人公司間關於董事、清算人之委任關係為不存在，自屬有據，應予准許。原審不察，未及注意被上訴人公司行使上開會議紀錄將上訴人登記為公司董事之行為，即屬上訴人否認其為公司董事之爭執前提事實，上訴人自有對該公司提起確認之訴予以除去該危險之法律上利益，自已具訴訟上之權利保護要件，竟仍認上訴人無逕提起本件確認之訴之必要，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人執以上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如上。

五、本件上訴人之上開主張為可取，並已由本院為其勝訴之判決，上訴人其餘之主張及舉證，無再加審酌之必要，併此敍明。

叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

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