臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第28號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　96年度上字第28號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳大俊 律師

訴訟代理人

張秀瑜 律師

被上訴人

華福建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃勝雄 律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國95年11月9日臺灣彰化地方法院95年度訴字第596號第一審判決提起上訴，本院於96年4月4日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）239萬0400 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：

㈠按上訴人買受系爭房屋之面積為62.56 坪，並不包含地下室停車空間，被上訴人卻將大樓地下1、2層全部登記為3873建號（面積2353.06平方公尺，約711坪），並登記為3802建號之共同使用部分。可見被上訴人顯然將地下1、2層之停車空間面積亦灌入上訴人買受之建物面積內，其未依債之本旨給付甚明，自應負損害賠償責任。

㈡被上訴人將上訴人購買之房屋登記為兩個獨立建號之建物，分別為建號3799（含共同使用部分為建號3872）及建號3802（含共同使用部分為建號3873）。建號3873面積為 2353.06平方公尺，上訴人登記所有之權利比例為萬分之 106，計算上訴人受領獨立建號3802建物之面積達25.30 平方公尺（約7.65坪）。惟因上開獨立建號之建物均屬公共設施，致上訴人將來欲出賣系爭房屋時，買受人若不願就此部分登記將獨立建號之公共設施建物一併買受者，則無異使上訴人受有無法出售上開獨立公共設施建物之交易上損害，自應由被上訴人負損害賠償責任。況由建號3802建物之測量成果圖以觀，該建物係坐落地面層面積30.34 平方公尺（不含附屬建物花台面積2.93平方公尺）且有獨立門牌號碼之鋼筋混凝土造之住房。此建物之性質，顯與建號3799建物無不可分離之情形，尚非無被單獨出售之虞。

㈢上訴人依系爭買賣契約買受之房屋為一樓店面房屋，被上訴人卻交付一、二樓之店面房屋，二者之差異頗巨，致上訴人受有無法使用預定一樓面積達62.56 坪之店面房屋之損害甚明。上訴人於81年間即訂購系爭房屋，當時工地現場仍為空地，迄至82年6月5日正式簽約時，亦在被上訴人之銷售中心進行，並未至工地確認位置，銷售人員亦未就此向上訴人說明，且簽約後並未將乙份契約書交付上訴人收執，及至83年間交屋時，上訴人對於被上訴人並非交付一樓店面而係交付

一、二樓店面之事，當場有提出異議，亦經數度陪同上訴人南下洽定系爭買賣契約之證人高玉璋證述甚明，原審法官憑個人想像推測而判決上訴人敗訴，實難令人甘服。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：

㈠依系爭買賣契約書及附件一附圖記載，上訴人購買之位置及面積為編號S6、lF加2F，室內面積32.28坪，騎樓16.98坪、公共設施為地下室8.85坪、梯間及門廳4.45坪，合計 62.56坪。簽訂契約時，整棟大樓之第7 層樓頂板業已完成，上訴人所購買之S6、l、2樓亦已完成，故S6係包括l樓及2樓在內，甚為明確。至於契約書第1 條就建物標示及買賣權利範圍記載為1樓1戶，係當時承辦之銷售人員疏忽所致。上訴人主張其係購買1樓店鋪，不包括2樓，顯屬虛偽。在附件一之附圖之樓別欄，載明為lF~2F，且在83年4月，被上訴人將買賣標的物點交上訴人接管時，亦是將lF加2F全部點交，當時上訴人亦無異議而接受。足證上訴人所購買之房屋係lF加2F在內無誤。

㈡上訴人在原審所舉證人高玉璋雖到庭結證稱：上訴人於81年4月l日要伊陪同到台中買房子，到現場時看到一個空地，並有一個預售屋之彩色廣告圖，上訴人看了很喜歡就下訂，給了l張36萬元之支票，當時買的是角間l樓，總共62坪左右；82年6 月間簽約時伊亦有陪同上訴人到場，是在台中市○○○路簽約，工地在精誠路，伊有問上訴人怎麼沒有看工地就簽約，合約書是何小姐拿給上訴人叫上訴人簽第一頁及最後一頁，還簽了一張代刻印章的文件，當時包括代刻印章的部分，上訴人總共簽了4 個名字，簽完約後，何小姐又把契約拿走，說是公司要保存，伊跟上訴人說應保留一份，但上訴人說誠信原則，下次再拿，83年間第3 次來的時候就是交屋，詳細時間不記得，上訴人看了很生氣，並跟何小姐說她買的是l樓，為何交給她的是l、2樓？且l樓這麼小，走廊這麼大。何小姐說l、2樓是樓中樓，住起來比較舒服。當時上訴人抗議不交屋，何小姐說不交屋她會沒工作，且已幫上訴人找到房客，l個月3萬5000元的房租，可以還掉貸款，所以上訴人就交屋了，伊還跟上訴人說她怎麼這麼笨；第4 次是來找被上訴人談，時間不是很確定，當時是坪數短少被上訴人賠上訴人錢云云。然亦證稱：上訴人買系爭房屋時開價1300萬元，殺價後是1100多萬元，詳細價格伊不知道；簽約當時契約書是上訴人拿走，伊沒有看到，到89年上訴人才把契約書拿給伊看，後來伊跟上訴人說這個契約有問題等語。惟查：該證人就兩造於簽約時，上訴人有無將契約書拿走一事前後證述不一，其證述已有可疑。況證人對於經過13、14年前之事竟能詳細說出其與上訴人及售屋小姐之對話，與詳細之時間，惟對於其後第3、4次之時間竟稱不能確認，顯與常情不合。再證人能明確記得本件簽約時，上訴人簽發一紙36萬元之支票作為訂金，其既在場，竟不知當時殺價後之系爭房屋價金為何？殊難想像。又上訴人係由台北至台中購屋，來回一趟不易，焉有到台中簽約時，不順便至工地現場一觀之道理，且依一般商業習慣，簽約後均係兩造各執一份契約書以為憑證，系爭房屋價格高達1126萬元，價值不菲，上訴人豈會在簽約後不持一份契約以保障其自身權益，而於簽約後，再由售屋小姐取回？足證證人所述，與常情不符。另一樓之面積與l、2樓面積相加相同之建物，其價格相差甚巨，上訴人如係購買1 樓，豈會因售屋小姐告知如不交屋，則將喪失其工作，即捨棄其權益，而同意交屋之理？又該證人所為有利於上訴人之證詞，若係真正，為何上訴人於89年間，以同一事實向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，指被上訴人公司法定代理人乙○○涉嫌詐欺乙案時，不舉出該證人為證，亦有違常情。且該證人證稱：簽約當時，伊有在場目睹，包括代刻印章部分，上訴人總共在契約書上簽了四個名字云云，惟上訴人實際上在房屋買賣契約書上，是簽了九個名字，土地買賣契約書上亦簽了六個名字，合計簽了15個名字，該證人謂只簽了四個名字，亦與事實不符。是證人高玉璋所為之證詞，顯係事後迴護上訴人之詞，不足採信。

㈢上訴人所購買房屋之坪數，係包括公共設施之地下一、二樓（即地下室）8.86坪及梯間門廳4.45坪在內（見契約第二條及附件房屋位置示意圖），所謂地下一、二樓公共設施，係指包括蓄水池、變電室、緊急發電機、樓梯及電梯間、污水池、化糞池及通道等（即附屬於建號3799內之部分），停車空間則不包括在內，此觀契約書第18條第3 款之約定甚明。又上開公共設施，其功能均為全體住戶所使用，故由全體住戶依其所有權之比例共有，乃係公寓大廈所必然，被上訴人依其所有權比例計算由上訴人應分擔上開公共設施之面積，亦屬當然。被上訴人雖將上開公共設施，歸屬3802建號，再由全體住戶依比例共有，與一般情況不同，惟其結果並無差異。上開公共設施之共有關係，依物之使用目的不能分割，各共有人依法不能請求分割（民法第823條第l項）。上訴人主張3802建號之建物係區分所有權人共有，若有任何一個共有人出售其應有部分或請求分割共有物，將導致上訴人遭受損害云云，然區分所有權人出售其應有部分，與其他區分所有權人包括上訴人在內，均不生任何權利之損害，且依物之使用目的及物之性質，均屬不能分割，依民法第823條第l項規定，共有人不能請求分割共有物，法院亦不可能准許共有人請求分割共有物。至上訴人又謂若伊將來要出賣系爭房屋時，買受人不願將公共設施一併買下，則上訴人就有受到損害之虞云云。惟此買受人之不合情理要求，上訴人自可不予接受，如上訴人願意接受，只賣出系爭房屋，不併將公共設施出賣，其後果自應由上訴人自己承受，與被上訴人無關，上訴人前述主張，顯無理由。

㈣上訴人主張，伊未購停車位，被上訴人登記予上訴人之3802建號之共同使用部分即建號3873之建物面積2353.06 平方公尺全屬地下一、二層停車空間，被上訴人係將他人買受之停車空間灌入其買受之建物面積內，顯未依債之本旨給付一節，並非實在。按上訴人並未購買停車位，故其持分僅 10000分之106，若有購買平面停車位者，則其持分應增加10000之85，而成為10000分之l9l，若係購買機械雙層式停車位者，則其持分應增加 10000分之43，而成為10000分之149。上訴人所登記之3873建號之建物面積確不含停車空間在內一節，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官查明屬實，並經證人即當時之承辦土地代書許圳源結證無訛（參見被證二台中地檢署89年度偵字第12345 號不起訴處分書、台中高分檢89年度議字第1079號處分書所載理由）。而共同持分部分包括地上及地下之蓄水池、變電室、緊急發電機、樓梯及電梯間、污水池、化糞池及通道等，附屬於建號3799權狀內之建號3872，面積為585.48平方公尺，平台60.80平方公尺，共 646.28平方公尺，上訴人之持分為10000分之269，計算其持分面積為17.38平方公尺，換算坪數即為5.26 坪。被上訴人實際交付系爭房屋予上訴人之面積為主建物（建號3799）156.6 平方公尺，換算坪數47.37 坪；公共設施管理室部分（即建號3802部分）2,386,83 平方公尺，上訴人之持分為10000分之106（不包括停車空間），計算面積為25.3 平方公尺，換算坪數為7.65坪；加計上開共同持分部分5.26坪，合計面積為60.28坪。較兩造所簽訂契約之承購坪數62.56坪，短少2.28坪，兩造就此業於89年12月30日會算確認，並由被上訴人依約退還差價410400元予上訴人完畢，有上訴人立具之切結書一紙可稽，上訴人今再提出爭執，實有違誠信原則。被上訴人應負之義務，業已完全履行，並無不完全給付之債務不履行情事，不生損害賠償問題。

㈤上訴人曾於89年間就本件同一事實向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，指控上訴人之法定代理人乙○○涉嫌詐欺，經該署檢察官以89年度偵字第12435 號不起訴處分，上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院台中分院檢處署以89年度議字第1079號駁回其再議確定。上訴人在上開詐欺案件中指被上訴人點交之房屋短少2.79坪，今於本件訴訟卻主張短少 15.56坪，前後矛盾，究其原因，乃故意將其公共設施部分之共有持分面積予以排除不計入所致。被上訴人點交予上訴人接管之面積為60.28坪，與契約所訂面積短少2.28 坪，但該短少部分，被上訴人已退還差價予上訴人，被上訴人應負之義務，業已完全履行完畢，並無未依債之本旨給付情事，是上訴人主張依不完全給付之債務不履行之法律關係，請求損害賠償，顯無理由，其上訴應予駁回。

理由

一、上訴人主張其於81年4月1日向被上訴人訂購系爭座落於台中市○區○○段318 地號土地上之預售屋，當時被上訴人向上訴人表示所購買者係1 樓店舖，上訴人於訂購後即陸續繳交分期款項，至82年6月5日始與被上訴人於被上訴人辦公處所簽訂預訂房屋及土地買賣契約書，且預定房屋買賣契約書上亦載明原所購買者係1樓房屋1戶，房屋面積共62.5坪，總價款1126萬元。詎料被上訴人於83年交付予上訴人之房屋建號分別為3802號及3799號，而3802號建物依建物所有權狀記載為住家用，屬主建物，而其共同使用部分即為地下1、2樓，此建物由該大樓之所有區分所有權人保持共有，此結果使上訴人所購買之房屋有2個主建物，且3802 號建物係區分所有權人共有，若有任何一個共有人出售其應有部分或請求分割共有物，將導致區分所有權人受損害，而3799號建物依建物所有權記載，一層面積為30.04 平方公尺，但依該屋之一層平面圖觀之，上訴人所購買一樓房屋之長度7.5 公尺，寬度為4 公尺，而在右下角有一個三角形之缺口，該三角形經實際測量為1.42公尺，寬為1.24公尺，經計算後該三角形面積為0.88平方公尺，故依一層平面圖所示，上訴人所購買之一樓實際面積為29.12平方公尺，再加上2樓、騎樓及花台之面積共155.68平方公尺，可知3799號建物共47坪。今被上訴人交付二個主建物予上訴人，惟3802號建物坪數僅9.2 坪，致上訴人實際上無法使用該建物且與預定房屋買賣契約書所載上訴人係買受1樓房屋1戶不符，且為區分所有權人共有，上訴人並無完整的處分權，而被上訴人所交付之3799號建物共計47坪，故上訴人在此受有13.28 坪之損害（契約62.5坪減47坪減被上訴人已承認並賠償之2.28坪）。依每坪18萬元計算（依房屋買賣契約書所載總價金除總坪數），被上訴人應賠償上訴人共計239萬400元。又上訴人早於81年間即向被上訴人訂購系爭房屋，當時工地現場仍為空地，迄至82年6月5日正式簽約時，亦在被上訴人之銷售中心進行，並未至工地確認位置，銷售人員亦未就此向上訴人說明，且上訴人買受面積62.56 坪之系爭房屋並不包含地下室停車空間，惟被上訴人登記予上訴人之上開3802建號之共同使用部分建號3873之建物面積2353.06 平方公尺全屬地下1、2層停車空間，可見被上訴人係將他人買受之停車空間灌入上訴人買受之建物面積內，顯未依債之本旨給付。為此乃依不完全給付之債務不履行之法律關係提起本訴，求為判決命被上訴人應給付上訴人239萬400元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月1日起，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以依兩造訂立之買賣契約書及附件一附圖記載，被上訴人購買之位置及面積為編號S6、1F加2F，室內面積32.28坪，騎樓16.98坪、公共設施為地下室8.86坪、梯間及門廳4.45坪，總計62.56坪。簽訂契約時，整棟大樓之第7層頂板業已完成，上訴人所購買之S6、1F加2F樓亦已完成，故S6、1F加2F係包括1樓及2樓在內，且在附件一之附圖之樓別欄載明1F-2F，而在83年4月間，被上訴人將買賣標的物點交上訴人接管時，亦是1F加2F全部點交，當時上訴人亦無異議而接受點交。因此，足證上訴人所購買之房屋係1F加2F在內無誤。至於契約書第一條就建物標示及買賣權利範圍，記載為1樓1戶，係當時承辦之銷售人員疏忽所致。上訴人主張伊係購買1樓店舖1戶，不包括2 樓一節，顯非有理。上訴人所購買房屋之坪數，係包括公共設施之地下1、2樓（即地下室）8.86坪及梯間門廳4.45坪在內，所謂地下1、2樓公共設施，係指包括蓄水池、變電室、緊急發電機、樓梯間、污水池、化糞池及通道等（即附屬建號3799內之部分），停車空間不包括在內，此見契約書第18條第3 款之約定甚明。又上開公共設施，其功能均為全體住戶所使用，故由全體住戶依其所有權之比例共有，乃係公寓大廈所必然，被上訴人依其所有權之比例計算由上訴人應分擔上開公共設施之面積，亦屬當然。被上訴人雖將上開公共設施歸屬建號3802號，再由全體住戶依比例共有，與一般情況不同，惟其結果並無差異，且上開公共設施之共有關係，依物之使用目的不能分割，各共有人依法不能請求分割。上訴人主張3802建號之建物係區分所有權人共有，若有任何一個共有人出售其應有部分或請求分割共有物，將導致上訴人遭受損害云云，然查區分所有權人出售其應有部分，與其他區分所有權人包括上訴人在內，均不生任何權利之損害，且本件依民法第823條第1項規定，共有人不能請求分割共有物，法院亦不可能准許共有人請求分割共有物。再被上訴人實際點交上訴人之面積為60.28 坪，兩造所簽訂契約之承購坪數為62.56 坪，故短少2.28坪，此經上訴人於89年12月30日與被上訴人會算確認，並由被上訴人依約退還差價41萬400 元予上訴人完畢，有上訴人立具之切結書一紙可稽，上訴人今再提出爭執，實有違誠信原則。被上訴人應負之義務，業已完全履行清楚，並無不完全給付之債務不履行情事，自亦無損害賠償之責任存在，上訴人之訴顯屬無理由，資為抗辯。

三、上訴人主張其向被上訴人購買座落於台中市○區○○段 318地號土地上之預售屋，並已繳交價金完畢，業據上訴人提出預定房屋買賣契約書為證，且被上訴人就此契約書並不爭執；另被上訴人主張其已補償上訴人短少之2.28坪，合計退還差價41萬400 元予上訴人，並提出上訴人立具之切結書為證，上訴人就此切結書亦不爭執，此二部分均堪信為真實。兩造所爭執者係上訴人向被上訴人所購買之房屋是否包括1、2層樓？是否會因其他共有人出售公共設施之應有部分或請求分割共有物，而致上訴人權利受損？被上訴人所點交予上訴人之房屋面積扣除被上訴人已賠償之2.28坪後是否仍有短少13.28坪？爰分析說明如下：

㈠上訴人雖主張其向被上訴人所購買之建物係一樓店鋪，且依買賣契約書第一條後段雖亦記載編號S6棟「壹樓房屋壹戶」，然其後緊接記載「如附件⑴之『房屋位置示意圖』所示」，而該附圖之圖面S6部分劃有樓梯，其下方樓別欄另有載明1F～2F，上訴人之印章並分別蓋在該圖面S6及樓別欄1F～2F之上。又本件買賣契約訂約時間為82年6月5日，於訂約時業已完成七樓頂板，有上訴人提出之預定房屋買賣契約書及附件⑴之『房屋位置示意圖』、附件⑶之付款分期明細表在卷可憑。依一般常情，本件預售屋之價金高達1126萬元，價格不斐，上訴人於訂約之時，當會詳細審閱買賣契約書及房屋位置示意圖，以明瞭所承買之屋況，上訴人應已明確看清該房屋位置示意圖，否則豈會在圖上其所購買之房屋處加蓋印章。況上訴人於訂約時，系爭預售屋已完成七樓頂板，亦即上訴人所購之S6部分結講體業已完成，上訴人由台北趕到台中與建商簽約，現場又近在咫尺，殊無不到現場察看實際屋況之道理。是堪認上訴人於簽約時，已明知其所購買之預售屋為1、2樓無疑。

㈡上訴人如主觀上認定其所購買之S6僅為一樓店面，實際則是1F～2F建物，此應為買賣房屋之重大瑕疵，縱訂約時尚不明實際屋況，其後於被上訴人交屋予上訴人之時，上訴人何以會無異議而接受之理。是堪信被上訴人所辯上訴人購買之位置及面積為編號S6、lF加2F，室內面積32.28坪，騎樓16.98坪、公共設施為地下室8.85坪、梯間及門廳4.45坪，合計62.56坪。至於契約書第1條就建物標示及買賣權利範圍記載為1樓1戶，係當時承辦之銷售人員疏忽所致屬實。至上訴人於原審所舉證人高玉璋雖證稱：簽約時伊有陪同上訴人到場，是在台中市○○○路簽約，工地在精誠路，伊有問上訴人怎麼沒有看工地就簽約」、「簽完約後，何小姐又把契約拿走，說是公司要保存」、「交屋，詳細時間不記得，上訴人看了很生氣，並跟何小姐說她買的是l樓，為何交給她的是l、2 樓：：：當時上訴人抗議不交屋，何小姐說不交屋她會沒工作：：：所以上訴人就交屋了」云云。然依一般商業習慣，簽約後均係兩造各執一份契約書以為憑證，系爭房屋價格高達1126萬元，價值不斐，上訴人豈會在簽約後不持一份契約以保障其自身權益，而於簽約後，再交由售屋小姐取回？且上訴人買l 樓店面，而被上訴人卻交給l、2樓房屋，兩者無論是價格或使用上差異均甚巨，上訴人豈會僅因售屋小姐告知如不交屋，則其將喪失工作，即捨棄其權益，而同意交屋？是證人高玉璋所述，有違常情，不足採信。

㈢依民法第823條第1項之規定，各共有人固得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割者，則不在此限。查公寓大廈之公共設施乃由全體住戶依其所有權之比例共有，此為公寓大廈所必然，本件被上訴人雖將系爭公共設施歸屬建號3802號，再分由全體住戶依比例共有，與一般情況不同，惟其結果並無差異，仍為全體住戶所共同持有，且依其所有權之範圍均屬與該建物不可分離之情形，並無單獨被出售之虞，且依物之使用目的，亦屬不得分割者，是系爭公共設施部分並無被單獨出售或訴請分割，致造成上訴人之權利受損之情事發生。

㈣兩造所訂立之預定房屋買賣契約書第2條第1款約定房屋面積「房屋面積計陸拾貳點伍陸坪，房屋面積明細表詳見附件⑴房屋位置示意圖，上開坪數係包括室內面積，陽台、花台、屋頂突出物、樓梯間、電梯間、門廳及地下室（不含停車空間參佰柒拾貳坪）等公共使用分擔之面積」；第8條第1款前段約定地下室屬權「本大樓地下室1樓約170.87 坪，地下室2 樓約158.83坪為共同使用部分之面積（含地下室車道、出入口、管道間、水箱、受電室、電信配線室、發電機室、樓梯間、電梯間、防空避難空間、所有車道等），依各戶主建物面積比例持分，隨同房屋為甲方（即上訴人）所共有，作為公共設施」；第18條公共管理使用權利約定「一、本大樓第8層之屋頂平台及第7層屋頂平台，除如附件⑽『屋頂平台示意圖』所示劃分為編號8樓D、E、G、I、J 等5戶之私人露台部分歸其保管及合法使用外，其餘部分，開放為本大樓全體住戶使用，甲方絕無異議。二、地面層之公共設施及中庭花園，為本大樓所有住戶共同使用。三、地下層除停車空間外為公共設施（包括：蓄水池、變電室、緊急發電機室、樓梯及電梯間、污水池、化糞池及通道等），平時由全體住戶共同維護使用」。此有上訴人提出之預定房屋買賣契約書在卷可按。由上開約定觀之，上訴人所預購之預售屋，除主建物外，尚包括，陽台、花台、屋頂突出物、樓梯間、電梯間、門廳及地下室（不含停車空間）等公共使用分擔之部分。而系爭建物之主建物（建號3799）部分為1層30.04平方公尺、2 層77.84平方公尺、騎樓47.76平方公尺、花台0.96平方公尺，合計156.6平方公尺，換算坪數為47.37坪；公共設施即管理室部分（即建號3802部分）為1層30.34平方公尺、花台2.93平方公尺、共同使用部分2353.06 平方公尺，合計為2386.33平方公尺，上訴人之持分為1萬分之106，為25.3 平方公尺，換算坪數為7.65坪。共同持分部分：（即包括地下1、2樓、蓄水池、變電室、緊急發電機、樓梯及電梯間、污水池、化糞池及通道等，停車空間不包括在內，附屬於建號3799權狀內之建號3872）為585.48平方公尺、平台60.80 平方公尺，合計646.28平方公尺，上訴人之持分為1萬分之269為17.38 平方公尺，換算坪數為5.26坪，全部合計總面積即為60.28坪。此有被上訴人提出之建物登記簿謄本3件為證。是被上訴人點交予上訴人之建物總面積為60.28 坪，與買賣契約書約定之62.56坪尚不足2.28 坪。惟被上訴人已就上述短少之2.28坪補償上訴人，退還差價41萬400 元。是被上訴人所點交予上訴人之房屋面積已無短少情事。

㈤上訴人另以伊未購停車位，被上訴人登記予上訴人之3802建號之共同使用部分即建號3873之建物面積2353.06 平方公尺全屬地下1、2層停車空間，被上訴人係將他人買受之停車空間灌入其買受之建物面積內，顯未依債之本旨給付云云。惟上訴人持分僅10000分之106，若有購買平面停車位者，則其持分應增加10000之85，而成為10000分之l9l ，若係購買機械雙層式停車位者，則其持分應增加10000 分之43，而成為10000分之149。上訴人所登記之3873建號之建物面積確不含停車空間在內，此前揭系爭主建物、公共設施管理室、不包括停車空間在內之共同持分（即地下1、2樓、蓄水池、變電室、緊急發電機、樓梯及電梯間、污水池、化糞池及通道等部分）面積之計算，並未將停車空間列入即明。且據證人即當時之承辦土地代書許圳源於另案上訴人控告被上訴人之法定代理人詐欺之台中地檢署89年度偵字第12345 號刑事偵查中結證明確（見卷附之該不起訴處分書所載理由）。上訴人指被上訴人登記予上訴人之3802建號之共同使用部分全屬地下1、2層停車空間，尚非有據。

四、綜上所述，上訴人主張其所購買者係1 樓店舖，被上訴人竟交付1F加2F之房屋，且其面積不足13.28 坪，又伊未購停車位，被上訴人竟將地下1、2層停車空間，灌入上訴人買受之建物面積內，而公共設施之應有部分，另登記獨立建號，使上訴人所購買之房屋有2 個主建物，若有任何一個共有人出售其應有部分或請求分割共有物，將導致其權利受損，顯未依債之本旨給付，乃依不完全給付之債務不履行之法律關係訴請被上訴人應給付上訴人239萬400元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月1日起，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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