臺灣高等法院 臺中分院96年度上字第305號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度上字第305號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

呂勝賢律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

樓之1

訴訟代理人

張仕賢律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年9月11日臺灣臺中地方法院96年度訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人方面

㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國（下同）78年3月1日至88年4月16日間任職於台中精機廠股份有限公司（下稱台中精機）擔任人力資源經理。台中精機因亞洲金融風暴發生財務危機，並於87年11月16日發生違約交割。被上訴人曾出借證券公司之帳戶給台中精機之實際負責人黃明和從事股票融資買賣，因擔心個人之財產會受到黃明和債務之波及，乃準備移轉附表1、2所示之不動產（下稱系爭不動產）於他人之名下，但因若移轉登記予被上訴人之其他家屬恐被識破，故將系爭不動產之所有權移轉登記為上訴人名下（當時上訴人為被上訴人胞弟顏明昌之女友），惟因辦理移轉登記所需時間較久，恐在移轉登記辦理完竣之前即遭債權人查封，被上訴人乃先於87年11月19日、87年11月20日，將附表1（下稱附表1）、附表2（下稱附表2）之不動產先行設定抵押權給上訴人，其後旋分別於88年3月9日、88年3月12日將所有權移轉登記予上訴人，並即於88年5月1日、88年4月30日將抵押權設定登記塗銷。事後顏明昌與上訴人交惡，被上訴人請求上訴人將系爭不動產再行移轉登記予被上訴人，竟遭拒絕，兩造間就系爭不動產並無買賣契約之行為，即使有買賣契約，亦屬通謀虛偽之意思表示，爰請求確認兩造間就系爭不動產之買賣關係不存在。另系爭不動產之移轉登記亦屬通謀虛偽之意思表示，同屬無效，上訴人不因之而取得所有權，且該現存之無效所有權移轉登記對於被上訴人之所有權有所妨害，併依民法第767條之規定，請求判決塗銷如原審聲明所示。

㈡、於本院補充陳述：

⒈兩造對於系爭房地所為之抵押權設定與所有權移轉登記等行為，乃係通謀虛偽意思表示。

⑴按因通謀虛偽意思表示而合致為債權契約或物權契約者，並不以契約當事人間直接達成意思表示合致為必要，該當事人之間透過第三人之媒介，從中傳達而達成通謀虛偽意思表示合致者，亦屬之（最高法院91年台上字第2477號及84年台上字第2810號判決參照）。準此，被上訴人對於系爭房地之抵押權設定與所有權移轉登記之通謀虛偽意思表示，雖是透過弟弟顏明昌之傳達而徵求其多年女友之上訴人甲○○之同意，仍應成立通謀虛偽意思表示，應無疑義。

⑵系爭不動產之抵押權設定與台中精機廠公司發生股票違約交割之時間相符，顯見，被上訴人將系爭不動產設定抵押權予上訴人，乃是因被上訴人之出借股票買賣帳戶給台中精機經理黃明和從事股票操作卻違約交割，而擔心遭到台中精機股票違約交割及財務危機之牽連所致。而因上訴人與訴外人即顏明昌係十幾年男女朋友，行將論及婚嫁，且共同投資經營飛象公司、映象公司，則隱匿自己之財產，上訴人自是最佳的對象，別人也比較不會懷疑。

⑶復參以，系爭不動產之抵押權設定契約書原本、抵押權他項權利證明書原本（按：已經因申請塗銷抵押權而繳回地政事務所）、所有權狀原本、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書原本、上訴人之身分證正反面影本、印鑑證明書原本、印鑑章等證明文件、均由被上訴人保管；系爭不動產之稅捐、水電費等亦有被上訴人繳納，且仍由被上訴人及家人與母親及顏明昌居住使用；甚至，上訴人收到台中縣政府88年3月31日政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書後，對於附表1之房地是否換發新的所有權狀根本默不關心等情，益徵兩造對於系爭不動產之房地所有權在87年11月18日完成抵押權設定登記並隨即在88年3月9日及同年3月12日完成所有權移轉登記等行為，乃係兩造間之通謀虛偽意思表示，俾被上訴人得以即時隱藏財產。

⑷另台中精機於87年11月16日爆發財務危機後，被上訴人尚分別於88年2月3日及88年2月4日將其持有之「台中醫療器材科技股份有限公司」股票40張，共計4萬股（按：嗣變更名稱為「亞太醫療器材科技股份有限公司」並辦理減資2次，股份降為4600股，股票為5張）；「台穩精密工業股份有限公司」之股票14張，共計13,020股，以通謀虛偽意思表示之方式辦理過戶予上訴人，惟實際上該股票之原本仍由被上訴人保管持有中，足證88年3月初被上訴人將系爭不動產所有權以買賣名義移轉登記予上訴人，確係兩造為隱藏被上訴人之財產所為之通謀虛偽意思表示。

⒉對於上訴人抗辯之陳述：倘上訴人辯稱：系爭不動產在87年11月18日完成抵押權設定登記，係為擔保被上訴人弟弟顏明昌因投資經營飛象文化事業有限公司而積欠上訴人之債務、抵押權擔保的債務乃是飛象公司從85年設立以前累積積欠我的債務，債權金額至少有1252萬云云屬實者，衡情，該抵押權設定契約書當會約定由被上訴人擔任設定義務人，而由顏明昌或飛象文化事業有限公司擔任設定債務人，惟查，系爭不動產在87年11月18日完成抵押權設定予上訴人時，其抵押權設定契約書均記載「義務人兼債務人：乙○○」（見原審卷一第66、68頁）；且「擔保權利總金額」欄之記載，分別只有280萬元及390萬元（見原審卷第65、67頁），遠不及上訴人甲○○所主張之1252萬元債權金額；又何以不設定共同擔保1252萬元？再者，系爭不動產復隨即於88年3月9日、同年3月12日完成所有權移轉登記，倘果係為擔保被上訴人或顏明昌積欠上訴人借款所為之抵押權設定者，兩造間豈有可能於抵押權設定登記後，於不到4個月的時間內，即辦理所有權移轉登記？此舉顯然與一般抵押權擔保債權之模式不符合。顯見系爭不動產抵押權設定登記，與顏明昌或飛象文化事業有限公司完全無關。

⒊綜合前述，上訴人不過是充當被上訴人隱藏財產之人頭戶而已，上訴人主張系爭不動產之抵押權設定及所有權過戶係為擔保飛象公司積欠其之債務云云，與事實完全不符。

二、上訴人方面：

㈠、上訴人則以：系爭不動產之所以移轉登記給被上訴人，乃因顏明昌及由上訴人與顏明昌所共同成立的飛象文化事業有限公司（下稱飛象公司）積欠上訴人鉅額款項，為此被上訴人先就系爭不動產為上訴人設定抵押權擔保，其後又因無法清償，乃在88年間將系爭不動產所有權移轉登記給上訴人，在此情形之下，上訴人當無支付買賣價金給被上訴人之必要，被上訴人之胞姐楊顏惠雯長期任職於土地代書事務，顏明昌又曾從事房地產仲介，上訴人就抵押權之設定及過戶買賣全無經驗，故相關事務完全信賴被上訴人與顏明昌，依兩人之指示辦理，兩造間並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。

㈡、於本院補充抗辯：

⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例參照）；惟被上訴人於原審96年5月3日言詞辯論期日既自承從未就系爭房地之通謀虛偽買賣過戶等事宜，與上訴人商量討論過（見原審卷二第7頁），則被上訴人與上訴人雙方又如何能達成通謀虛偽意思表示之合致？且被上訴人對於究係何時？何地？如何與上訴人間達成通謀虛偽之意思表示？迄未盡其舉證責任，原審判決遽為上訴人敗訴判決，核有未洽。

⒉又證人楊顏惠雯係被上訴人、顏明昌兄弟之胞姐，且楊顏惠雯亦長期任職於顏明昌與上訴人共同投資開設之飛象公司，幾與上訴人每日見面相處，果本件係被上訴人與上訴人間通謀虛偽而為設定及移轉，當由楊顏惠雯直接告知上訴人甲○○應備之證件資料等，並逕由上訴人直接交付予楊顏惠雯即可，何以要大費周章由上訴人交給顏明昌，再轉交給楊顏惠雯？寧有是理。

⒊再者，被上訴人係待訴訴訟進行後，始斷續自承執有上訴人之某文件資料，且經上訴人請求向高雄市戶政事務所函查，被上訴人始知其執有上訴人之印鑑證明書份數及其用途，以及其他印鑑證明書之用途；又被上訴人既主張尚執有上訴人2份之印鑑證明書係為用以辦理系爭房地移轉過戶予被上訴人之用，何以未直接辦理過戶？在在顯見係本件訴訟繫屬後始由顏明昌擅自交付予被上訴人，以供被上訴人為不實之主張。

⒋本件系爭房地抵押權設定、移轉登記等，果係通謀虛偽，上訴人乃知情且同意配合者，則何以該抵押權設定及移轉過戶，乃至辦理抵押權塗銷登記、清償證明書等均無上訴人之簽名，但卻有被上訴人簽名？況顏明昌與上訴人同公司上班，幾乎天天見面相處，請上訴人簽名並無任何困難，甚且較令被訴人簽名，何以不為？且被上訴人或顏明昌儘可直接告知上訴人，並由上訴人簽立該「抵押權債務清償證明書」，為何要隱瞞上訴人，並偽造冒簽上訴人之名？又何以要由根本不識字之顏吳春綢掛名為辦理塗銷登記手續之代理人，而由楊顏惠雯冒名上訴人以出面辦理？在在均足見本件抵押權設定及所有權移轉登記，乃屬真實，非如被上訴人所主張為通謀虛偽、上訴人確係信任顏明昌，而將相關文件交付並委託其進行抵押權及所有權移轉登記手續之辦理。惟其後被上訴人等為卸免其債務及抵押權設定，乃隱瞞而未經上訴人同意，擅自偽簽該「抵押權債務清償證明書」，並辦理塗銷抵押權登記。

三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人主張兩造間並未就系爭不動產訂立買賣契約，及兩造係為規避被上訴人之債權人強制執行而虛偽辦理不動產所有權移轉登記一節，係屬可採，故系爭不動產之移轉登記既屬通謀虛偽而為之意思表示，依法無效，被上訴人自得本於所有權人之地位，請求上訴人塗銷移轉登記，因而判令：㈠確認被上訴人乙○○與上訴人甲○○間就原判決附表1、2所示不動產之買賣關係不存在。㈡上訴人應將原判決附表1所示之不動產，於88 年3月9日在台中縣大里地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷。㈢上訴人應將如原判決附表2所示之不動產於88年3月12日，在台中市中興地政事務所以買賣為原因所為之移轉登記予以塗銷。上訴人對於原審上開決不服提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事實如下：

㈠、被上訴人於78年3月1日至88年4月16日止任職於台中精機，擔任人力資源經理。

㈡、附表1之不動產設定抵押權登記日期為87年11月19日，另附表2之不動產設定抵押權登記日期為87年11月20日；且附表1、2之不動產設定抵押權，乃是被上訴人之姐姐楊顏惠雯委託代書陳素敏辦理。

㈢、附表1所示之不動產係於88年3月9日以買賣為原因完成所有權移轉登記予上訴人名下；附表2之不動產，則於同年3月12日以買賣為原因完成所有權移轉登記在上訴人名下。

㈣、附表1所示不動產之用電名義人為顏吳春綢，電話裝設名義人及自來水裝設名義人為被上訴人，附表2所示不動產之用電名義人、電話裝設名義人、天然氣裝設名義人及自來水裝設名義人為被上訴人。

㈤、顏明昌與上訴人為交往十幾年之男女朋友，二人並共同在85年11月14日共同創辦飛象公司，而被上訴人之妻黃鳳愁、姐楊顏惠雯、兄弟顏明賢、顏明政等人均為該公司之股東。

㈥、以上不爭執之事實，有各該有各該土地、建物登記簿謄本、及土地、建築改良物設定契約、土地及建物所有權狀影本（見原審卷二第166-169頁、183-184頁）、他項權利證明書影本（參原審卷二第67-74頁）、台灣電力公司電費收據（用戶名稱顏吳春綢）、中華電信股份有限公司台中營運處轉帳代繳收據、欣中天然股份有限公司委託金融機構轉帳代繳氣費收據、自來水公司收據（用戶名稱均為被上訴人）、飛象公司變更登記表、董事、股東名冊等影本附卷足憑（見原審卷一第27-32頁），堪予採信。

五、被上訴人主張：系爭不動產原為其所有，嗣為躲債之緣故，將之虛偽移轉予上訴人名下，實則兩造間就系爭不動產並無買賣之真意，為此訴請確認兩造間就附表一、二所示不動產之買賣關係不存在；已為上訴人所否認，並抗辯：上開不動產之買賣契約係被上訴人之弟顏明昌為償還飛象公司積欠上訴人之鉅額款項，乃將系爭不動產為上訴人設定抵押權，嗣因顏明昌無力清償債務，始將系爭不動產所有權移轉登記在上訴人名下，故兩造間之買賣關係非屬通謀虛偽意思表示等語，是兩造間就系爭不動產是否存有買賣關係既有爭執，被上訴人就此自有提起確認之訴藉以除去法律上不安狀態之利益，先予敘明。

六、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又土地法第43 條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。故不動產所有權之登記，在第三人尚未信賴該登記而取得權利新登記前，並不能據以排斥真正之權利人，如該登記原因有無效或撤銷之情形，真正所有人對於登記名義人仍得為民法第767條所有人之物上請求權之主張。本件系爭不動產於88年3月9日、12日所有權移轉登記於上訴人之前，原屬被上訴人所有，此有台中市中興地政事務所網路申領異動索引附卷足稽（原審卷第一宗第46-56頁），並為兩造所不爭，依首開說明，本件系爭不動產所有權移轉登記如確有無效之事由，該移轉登記存在之本身，對於被上訴人之所有權即屬有所妨害，被上訴人自得本於所有權之作用請求塗銷，故本件所應審究者，乃兩造間就系爭不動產是否確有買賣之合意存在？且渠等間之所有權移轉登記，是否為真正或屬通謀虛偽意思表示而無效？茲就兩造爭執各點，分項說明於下：

㈠、查系爭不動產原屬被上訴人所有，於移轉予被上訴人之前，曾為上訴人設立抵押權登記，嗣以買賣為原因移轉登記予上訴人名下，固如前述，但其2人間實無買賣關係，亦無買賣價金之支付，已業據被上訴人迭稱在卷，上訴人雖不否認未與被上訴人接洽買賣之事亦無交付價金之實，但抗辯稱：被上訴人之所以願意將系爭不動產為其設定抵押及移轉過戶在其名下，係為抵償飛象公司積欠伊之款項，故伊無交付價金之必要；於原審亦稱因被上訴人之胞弟顏明昌及飛象公司積欠其鉅額債務1252萬元，為此由被上訴人以系爭房地抵償等語（參原審卷一第156-157頁、卷二第5-6頁）；是本件當事人間是否有買賣之合意，自須視雙方是否已達成由被上訴人提供系爭不動產為顏明昌或飛象公司抵償債務及顏明昌、飛象公司是否有積欠上訴人款項未清償以為定。

㈡、雖上訴人抗辯：顏明昌及由上訴人與顏明昌共同成立之飛象公司計欠其748萬元借款、著作書籍版稅504萬元，合計1252萬元等語，然顏明昌或飛象公司若真有積欠上訴人上開款項未清，則衡情該抵押權設定契約書當會約定由被上訴人擔任義務人，並以顏明昌或飛象公司為債務人，惟查系爭不動產在87年11月18日完成抵押權設定予上訴人時，其抵押權設定契約書記載之「義務人兼債務人係：「乙○○」（見原審卷一第66、68頁、卷二第36-37、40）；另他項權利證明書之「債務人」及「義務人」一欄亦均記載「乙○○」（見原審卷二第74頁、第124頁），並無顏明昌或飛象公司之名，倘上訴人上開所辯果真屬實，則何以不設定共同擔保1252萬元？債務人又何以不是顏明昌或飛象公司，反而係提供擔保標的之上訴人？而被上訴人與上訴人既無資金之往來，又何須為自己債務為上訴人提供擔保並設定抵押登記？甚且，上開抵押權，若確係被上訴人為擔保顏明昌或飛象公司積欠上訴人之欠款而為設定登記，則渠等又豈有可能於抵押權設定登記後，於不到4個月的時間內，又即辦理所有權移轉登記？上訴人所謂因飛象公司積欠其債務，故以系爭不動產作價買賣以為抵償一節，已難遽採。

㈢、上訴人固又於原審提出支票影本資以證明顏明昌及飛象公司積欠其鉅額款項（原審卷一第212頁以下）；然支票係無因證券，無法據以證明原因關係為何，而交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，單純為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明飛象公司或顏明昌個人有何積欠上訴人款項之事實，是上訴人縱執有該支票，亦不能據為其有利之認定。此外，證人顏明昌於原審亦否認飛象公司有積欠上訴人款項之情（見原審卷二第13頁），另上訴人本人於本院亦坦承：並未與顏明昌就飛象公司積欠伊之金額為結算，亦未約定利息及清償期（見本院卷第80頁反面），是證人顏明昌既否認其個人或飛象公司有何積欠上訴人款項，又豈有為擔保及清償飛象公司之債務，即將原屬被上訴人所有之系爭不動產，為上訴人設定抵押權，並因無力清償之緣故，即逕將系爭不動產以買賣為原因移轉過戶予上訴人名下？而被上訴人在飛象公司是否積欠上訴人債務尚屬不明，及主債務是否存在仍屬未定之前（按依他項權利證明書所載：本件係屬普通抵押權，另參本院卷第123頁反面即97年1月15日言詞辯論筆錄所載），又豈有斷然提供自己名下之不動產為上訴人設定抵押擔保，嗣並作價過戶予上訴人以供抵償所謂飛象公司債務之可能？從而，證人顏明昌既否認有積欠上訴人款項之情，上訴人亦坦言從未與顏明昌結算彼此（含飛象公司）之資金關係，則所謂飛象公司欠其1252萬元一節，無非上訴人個人單方面之主張（按上訴人於本院96年12月6日準備程序筆錄亦自承此金額係其自己個人所計算，見本院卷第80頁反面），自難採憑。

㈣、復查，本件被上訴人原有系爭不動產之所以移轉登記予上訴人名下，其原因及經過情形，業經證人顏明昌於原審證稱：「……當初只有跟上訴人說我哥哥（指被上訴人）公司發生問題，需要請人幫忙，我哥哥公司發生財務危機，公司有用我哥哥戶頭去買賣股票，怕銀行扣住房子，請她幫忙把房子過戶過去」、「台中精機發生財務問題之後，我找她當面談，我載她回高雄由她本人去辦印鑑證明」等語甚明（見原審卷㈡第13頁），核與證人即代為洽請代書辦理移轉登記之楊顏惠雯所證：「（本件系爭不動產之移轉登記）是我找土地登記代理人辦的」、「（辦理抵押權設定、不動產移轉登記之文件）乙○○的資料由他交給我，上訴人的資料是由她交給顏明昌，顏明昌交給我，我去找代書辦理的」、「因為沒有電腦化過戶需要3個月，怕時間太長，台中精機（按應係乙○○之債權人之誤）會扣押，代書先辦理設定抵押，才辦過戶買賣」、「是我親手找代書辦的，兩造均未出面，是假買賣，沒有資金往來」（原審卷㈡第15頁）等語相符，上訴人雖否認上情，然證人楊顏惠雯於辦理本件不動產之過戶事宜，並不認識上訴人，於承辦過程上訴人亦未出面，伊亦未就買賣一事問過上訴人，另印鑑證明亦係由顏明昌轉交等情，又據證人楊顏惠雯證述無訛（原審卷二第16-17頁）；衡情被上訴人倘確為清償飛象公司債務之目的，而將系爭不動產作價抵債，並以買賣為原因移轉登記在被上訴人名下，則為求慎重起見，渠等當會就不動產之價值、抵償價額各若干等攸關買賣之細節為具體之磋商與約定，自無透過代書單憑書面作業即予過戶移轉之理！況不動產所有權狀具有表彰所有權之功能，兩造間之買賣若屬實，又何以系爭不動產之所有權狀、及被上訴人之印鑑證明書始終不在上訴人持有之中？

㈤、第按：稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條前段定有明文，故買賣之成立，自以當事人間就標的物及其價金互相同意為其契約之要素。本件兩造當事人既始終未就買賣一事有所協議，證人顏明昌、代書楊顏惠雯復一致否認兩造間買賣之真正，兩造又如何藉由顏明昌而形成所謂以房地抵償之意思表示合致？又查，被上訴人確於78年3月1日至88年4月16日止任職於台中精機，並將其名下之證券公司帳戶交與黃明和融資買賣股票，此有黃明和所出具之切結書影本可憑，參諸該切結書已載明：「立切書人黃明和，玆就乙○○於元大證券股份有限公司之帳戶（帳號：127-B-0000000）股票買賣融資等事宜，書立此切結書，俾資證明：…四、本人就上開帳戶辦理融資買入股票事，名義人乙○○無法知悉，故因融資所生債務，由本人負全部清償責任」等語（原審卷㈠第38頁），而台中精機集團係於87年11月16日發生股票違約交割，此亦有上訴人提出之案例資料附卷可證（原審卷㈠第132頁），是由上訴人與顏明昌間之債權債務關係，並無結算更無清償期之約定，竟以被上訴人所有之系爭不動產作為抵押之標的，及兩造間從未就設定抵押及以買賣抵償金額一事有所接觸，再由本件辦理抵押及所有權移轉登記與台中精機集團爆發違約交割之時間相當接近或僅數月之隔暨證人顏明昌、楊顏惠雯之上開證詞互核以觀，足見被上訴人主張其於台中精機事件發生期間為免受波及，始透過顏明昌向表面上並無親屬關係，實與顏明昌有關係密切之上訴人進行虛偽之過戶行為一節，並非無據，況財務問題係日積月累造成，究非一日之財務問題立即造成台中精機集團違約交割，上訴人主張黃明和切結書簽訂之日期為88年3月25日，被上訴人在88年3月25日之前應不知進行脫產云云，核屬個人推論之詞，尚無可採。

㈥、上訴人雖又以被上訴人在系爭不動產尚未過戶予其名下之前，業於75年、78年及86年3月間將附表1所示之不動產為大里市農會設定最高限額抵押借款50萬元、36萬元及180萬元，連同於84年9月5日以附表2所示之不動產向慶豐商業銀行設定之本金最高限額334萬元抵押權，合計總金額已達600萬元，在抵押權存續期間隨時有受農會及行庫拍賣之可能，故不可能因登記予上訴人而達到被上訴人所謂脫產之目的，並據此否認被上訴人此部分主張之真正，然被上訴人在大里農會之抵押權已於90年5月21日清償完畢、慶豐銀行就附表2之不動產抵押權亦於88年7月23日清償完畢，此業據上訴人自承在卷（見上訴人民事準備書暨調查證據聲請狀第4-5頁，即本院卷第128-129頁），是被上訴人既能清償債務，並無遭銀行聲請強制執行拍賣以為追償之情事發生，可見依其經濟能力自尚足以應付各該筆借款之負擔，上開抵押權之存在本身，對被上訴人是否持續保有所有權應不生影響。上訴人徒以附表1、2之不動產於過戶予上訴人之前，即設有抵押權登記，隨時有可能被拍賣，不可能因過戶予上訴人達到脫產之目的，亦屬其個人片面之判斷，尚難採憑。抑有進者，兩造間倘確有買賣之真意，則衡情渠等就原有之抵押權債務應由何人承受負擔？是否由買賣價金中予以扣抵？此一攸關兩造權益之重大事項，理應會具體約定，而無棄置不論之理，但由兩造於辦理買賣所有權移轉登記之際，不僅無書面買賣契約，亦未具體約明買賣標的物及價金，甚至就不動產上已存在之抵押權應由何人承受、其抵償飛象公司之債務本息如何計算，均付之闕如，益證兩造間實無買賣關係存在，其等間之過戶應係出於通謀虛偽意思表示，被上訴人此部分主張應屬可採。

㈦、次查，上訴人固又抗辯：如附表1所示之不動產係被上訴人之父母第1次購屋成家，全家共同生活成長之房屋，而附表2所示之不動產係被上訴人成家立業第1次購屋供全家生活居住之用，對於被上訴人而言意義重大，是系爭不動產雖經被上訴人提供為上訴人設定抵押擔保及移轉登記以抵償債務，但顏明昌仍一再懇求上訴人將房地供其家人及公司使用，日後定當籌措款項買回，故仍由被上訴人等人居住云云（原審卷㈠第155頁）；惟系爭不動產如確係意義重大，則被上訴人當無輕易過戶他人之理，尤以上訴人與顏明昌係男女朋友關係，又已論及婚嫁，且渠等既以系爭不動產為上訴人提供擔保，當無又急於將系爭不動產過戶予上訴人抵債之必要；參諸系爭不動產抵押權設定契約書，其上載之債務清償日期又已明確約定係：88年11月16日，倘被上訴人過戶之目的係為抵償飛象公司積欠上訴人之債務，則按之常情，被上訴人自無放棄期限利益，而提早於清償期限未到之前，即於88年3月9日、12日移轉登記予上訴人之可能！再上訴人既急於要顏明昌清償債務，則在所謂債務未全數清償，飛象公司或顏明昌亦未提出其他擔保品之情況下，上訴人又豈有同意被上訴人及其家人無限期居住系爭房地，且遲未向其等索求所有權狀之理？上訴人空言被上訴人之所以將系爭不動產過戶在其名下，係為抵債顏明昌或飛象公司積欠其之債務，但未經買回前，同意被上訴人居住與常情有違，礙難採信。

㈧、至上訴人雖又一再抗辯：伊未同意塗銷抵押權登記，抵押債務清償證明上「甲○○」之姓名均非上訴人所親簽，僅有印章係屬真正，其如同意配合被上訴人虛偽辦理系爭不動產移轉登記，自當願意配合辦理抵押權之塗銷，並據以否認兩造間之買賣係屬通謀虛偽意思表示。然本件被上訴人所請求者係確認兩造間就系爭不動產無買賣關係存在並訴請塗銷先前所為之移轉登記，此與抵押權登記之塗銷是否經過上訴人同意及上訴人是否願意配合塗銷上開抵銷權登記，核屬兩回事，故本件抵押權登記之塗銷縱未經上訴人同意，亦不能因之即推論系爭買賣及所有權移轉登記係屬真正及飛象公司或顏明昌確有何積欠上訴人款項之情事，是上訴人此部分抗辯，亦屬無據。

㈨、次按上訴人固又以：其與被上訴人就系爭房地之所有權移轉登記等並未直接與被上訴人商量討論，兩造間又如何能達成通謀虛偽意思表示之合致，據以反駁被上訴人主張系爭所有權之移轉及買賣契約為通謀虛偽之意思表示，然「所謂之意思表示一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立」最高法院著有91年台上字第2477號、84年台上字第2810號民事判決意旨參照，是當事人互為通謀之意思表示，自不以契約當事人直接為之為限，縱透過第三人從中傳達而形成通謀之意思表示，亦無不可，上訴人此部分抗辯，洵無可取。至於上訴人固又請求本院向高雄市苓雅稽徵所函詢：上訴人申報87年度所得稅時是否係當期即自行申報「抵押權利息所得」，並請求本院台中市中區國稅局函調被上訴人乙○○88年度之綜合所得稅核定申請書及請求調查顏明昌於96年6月21日提出之原證21號第2頁所列之12張支票，除中⑴、⑵、⑶三張之外，另9張支票是否確為真正，如是請提供提示人係何人及提領日期、提示帳號（見本院卷第150-151頁）暨向中國信託銀行台南分行查詢顏明昌及飛象公司所有帳戶明細（見本院卷第28頁），用以證明飛象公司及顏明昌確有積欠上訴人巨額款項，然上訴人自陳與顏明昌共同投資經營飛象公司，則在其2人間內部之法律關係為何，係合夥、借款、單純投資股東或何種合作型態及各人盈虧比例負擔比例暨飛象公司在其等共同經營期間之營收狀況如何，尚未釐清及結算以前，自難單憑部分之支票提示人、及提示日期及顏明昌、飛象公司及銀行收支明細暨綜合所得稅之申請核定情形，即得以窺知全貌，更不能據此即認定被上訴人與上訴人確為清償飛象公司及顏明昌債務之目的，而達成買賣及移轉所有權之合意，固不待言。

㈩、末上訴人雖又請求本院向中興地政事務所函問宣本案辦理所有權移轉登記所檢附之土地增值稅免稅明書上，蓋「查無欠稅」之章究竟為何？併向大里地政事務所查明辦理抵押權設定及所有權移轉業務何時開始電腦化、如備齊約須幾天完成登記？如仍未完全抵押權設定登記時之欠款，則辦理抵押權塗銷登記，抵押權人甲○○是否仍需出具抵押權債務債務清償證明書、及本件辦理塗銷抵押權登記是否由乙○○單獨辦理，上訴人之印鑑章、印鑑證明書、抵押債務清償書、同意塗銷書及他項權利證明書是否為被上訴人單獨辦理塗銷抵押權之必要證件及乙○○單獨辦理抵押權塗銷登記，何以大里地政事務所於88年4月28日收件，次日即完成登記，而中興地政事所於88年5月1日收件，遲至同年月12始日完成，有無特殊原因、再系爭不動產抵押、過戶及塗銷抵押權登記、被上訴人、代書陳素敏、訴訟代理人張仕賢係親自申請或委託他人申請，則各是委託何人申請？及向台中地方法院公證處調88年1月29日契約公證書（按應係指買賣契約公證書，參原審卷二第194-196頁）原始文件，並函問兩造本人是否皆未親自到場，而皆委託他人代理，兩人是否都要交付代理人印鑑章、印鑑證明、身分證及委託書或僅須交付代理人之便章等等（各聲請事項詳本院卷第136-138頁聲請調查證據狀所載），另向台中市稅捐稽徵處暨中區國稅局分處、台中縣大屯稽徵處暨中區國稅局分處函查：87年11月是否已電腦化辦理土地增值稅、契稅及地價稅、房屋稅？另87年11月至88年間民眾查有無欠稅需要3個月嗎？如否，則一般需時多久及飛象公司目前營業狀況如何並向台中市中區國稅局函調被上訴人88年度綜合所得稅核定申報書等事項、然上訴人上開各項請求或為行政業務機關之事項，或與本件之待證事實即兩造間就附表1、2之不動產有無買賣關係存在及其買賣及移轉所有權登記是否均出於通謀虛偽之意思表示，均無直接之關連，況系爭不動產係以買賣為原因移轉登記在上訴人名下，就被上訴人印鑑證明之真正，當事人間並無爭執，上訴人又請求向台中市西屯區之戶政事務所函調被上訴人於87、88年間是否有辦理印鑑登記及申請印鑑證明、如有，係各於何時登記印鑑及申請印鑑證明、各申請幾份並請求調查被上訴人自75-96年止分別於何時換領過身分證？各換領原因為何？各次換領時有無將舊證交付戶政事務所作廢銷毀？如無，是哪次？各因何原因？有無辦理掛失？如有，各於何時？被上訴人於75年至88年間有過幾次教職變更記錄？各於何時？各次變更的情況為何？殊與案情無關，故無函查之必要。

七、綜上所述，被上訴人主張兩造間就系爭不動產實無買賣之真意，而虛偽辦理不動產所有權移轉登記一節，係屬有據，上訴人復無法舉證證明被上訴人或其弟乙○○、飛象公司等人確有積欠其何款項，且三方均已合意提供系爭不動產作價出售予上訴人以為供抵償債務之用，系爭不動產之移轉登記核屬通謀虛偽而為之意思表示，依法應屬無效，已如前述，被上訴人因之請求確認兩造間就系爭不動產買賣關係不存在，並本於真正所有權人之地位，一併請求上訴人塗銷移轉登記，洵屬正當，原審因之准被上訴人於原審之請求，自無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決失當求予廢棄改判為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，至上訴人於本院準備程序終結後固又具狀請求向台中縣、市政府函詢飛象公司、花語文化、桃子文化股份有限公司，於97年1月之營業狀況，若已暫停營業原因為何，及向台中縣政府函詢於88年辦理地籍重測之調查，地主本人若未到場而委託他人到場指界時，除出具地籍圖重測委託書外，是否需要交付土地所有權人之印鑑章予代理人持至指界現場使用？然此部分事實，縱予調查，充其量亦僅能明暸飛象等公司之營業狀況及是否已暫停營業暨地籍重測之實務運作情形如何，與本件之買賣及移轉過戶是否真正無涉，爰不予一一贅述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

Ａ