臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第354號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 03 日
• 法官: 黃斐君、陳蘇宗、張浴美
• 法定代理人: 乙○○
• 上訴人: 慶豐商業銀行股份有限公司法人
• 被上訴人: 甲○○、丙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 96年度上易字第354號上　訴　人　慶豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　吳光陸律師
訴訟代理人　廖瑞鍠律師
複　代理人　丁○○律師
被　上訴人　甲○○
被　上訴人　丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年9月
26日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1640號第一審判決提起上訴，本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二、三、四項之訴部分、及裁判費用部分均廢棄。
被上訴人間向臺中市中正地政事務所於91年10月4日就臺中市○
○區○○段514地號土地、及建號3478號建物所設定之150萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。
被上訴人丙○○應將臺中市中正地政事務所91年10月4日就上開
不動產所設定150萬元抵押權登記塗銷。
臺灣臺中地方法院95年度執字第50655號強制執行事件，於民國
96年5月23日所製作如附表所示之分配表，被上訴人丙○○聲明
參與分配之第2順位抵押權所受分配金額新臺幣927,092元應予剔除，不列入分配。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠先位之訴部分：上訴人與被上訴人甲○○間給付借款強制執行事件，原法院95年度執字第50655號通知上訴人，就本件
執行結果所得金額，已作成分配表，定於民國96年6月4日實行分配，然經上訴人聲請閱卷後，認被上訴人丙○○並無第二順位抵押債權存在，因丙○○僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，並未提出與確定判決同一效力之執行名義，上訴人不同意將其債權列入分配。奪標企業有限公司（以下簡稱奪標公司）及其負責人蔡添煌，於91年9月間因存款
不足發生退票，並有大量未清償註銷之退票，信用已明顯貶落，被上訴人甲○○為連帶保證人，對奪標公司之財務及信用狀況應不難知悉，然丙○○於奪標公司、及蔡添煌信用貶落之際，竟仍高額借款予被上訴人甲○○，並隨即於91年10月4日將甲○○所有坐落臺中市○○區○○段514地號土地暨其上建號3478號建物，向臺中市中正地政事務所設定150萬
元抵押權，且關於利息、違約金、及遲延利息皆無，存續期間亦空白，顯與常理有違，甲○○係為遂其脫產目的，始與丙○○虛偽成立系爭抵押權，以利日後可藉抵押權優先分配之便，取回其財產變價所得之款項，丙○○債權既屬虛偽，自無准將該債權列入分配之理，爰先位之訴主張：被上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思而無效，並求為判決：
⑴確認甲○○與丙○○於91年10月4日就上開不動產共同擔
保所設定一般抵押權150萬元之抵押債權不存在。
⑵原法院95年度執字第50655號強制執行事件所製作之分配
表，其中次序第2、6所列之債權及分配金額應更正為0，
並將該部分金額共計934,568元，重為分配予普通債權人
即上訴人。
㈡備位之訴部分：被上訴人雖辯稱，其等係因訴外人蔡添煌開立予丙○○之支票退票，經三方協議，始由甲○○清償該筆債務，且由蔡添煌為連帶保證人，甲○○並提供上開不動產，設定抵押權予丙○○，則丙○○與蔡添煌間之債務，係由甲○○加入債之關係，與原債務人蔡添煌併負同一內容之債務，蔡添煌並未因此脫離債之關係，即其債務之同一性並未變更，故甲○○實係承擔蔡添煌與丙○○間之債務，則甲○○於91年10月4日就上開不動產提供設定抵押權予丙○○，
顯係擔保過去之債務，係屬無對價關係之無償行為。按先有債權再設定抵押權，依最高法院51年臺上字第3528號判例意旨，係屬無償行為。甲○○既為上訴人之債務人，應明知蔡添煌於91年9月間已信用貶落，竟仍將上開不動產設定抵押
權予丙○○，該行為顯有害及上訴人之債權，爰備位之訴主張：依民法第244條第1項之規定撤銷被上訴人間就上開不動產設定抵押權之行為，而丙○○之抵押權如經撤銷並塗銷登記，其僅為普通債權人，自不得優先受償，並求為判決：
⑴被上訴人甲○○與丙○○向臺中市中正地政事務所於91年10月4日就上開不動產共同擔保所設定之150萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被上訴人丙○○應將臺中市中正地政事務所91年10月4日
就上開房地所設定150萬元抵押權登記塗銷。
⑶原法院95年度執字第50655號強制執行事件所製作之分配
表，其中次序第2、6所列之債權及分配金額應更正為0，
並將該部分金額共計934,568元重為分配予普通債權人即
上訴人等語。
二、甲○○則辯以：其與訴外人蔡添煌為男女朋友關係，於91年10月間經蔡添煌之請求，承擔蔡添煌對丙○○之債務，並提供系爭不動產予丙○○設定抵押權，非如上訴人所稱係虛偽設定之假債權，原法院執行處所製作之分配表並無任何錯誤等語。
三、丙○○則辯以：其於91年3月26日與奪標公司簽定經銷合約
，依該合約書第11條規定，其於開始經銷時，應向奪標公司提供150萬元之經銷權利保證金，奪標公司則應同時開立兩
張面額各75萬元，分別於自簽約生效日起半年及一年期滿之一天為兌現日之支票，交予其收執。其依上開合約之約定，於91年3月28日將150萬元匯入奪標公司負責人蔡添煌設於彰化銀行北屯分行之帳戶，而蔡添煌亦以其名義簽發付款人為臺中商業銀行大里分行，面額各75萬元之支票交予其收執，惟嗣後蔡添煌交付之支票因拒絕往來而退票，其要求蔡添煌解決債務問題，因甲○○與蔡添煌為男女朋友關係，蔡添煌即向甲○○求援，經三方協議後，同意前開債務由甲○○承擔，三方即簽立借款契約書附約，由蔡添煌為連帶保證人，甲○○並於91年10月3日簽發面額為150萬元，未載到期日及免除作成拒絕證書之本票乙紙予其收受，且同時提供系爭不動產以為擔保，並非上訴人所稱被上訴人間之債權債務係虛偽設定之假債權。又就上訴人以系爭抵押權就利息、違約金、遲延利息皆無約定，認與常理有違，惟被上訴人間設定系爭抵押權時，本有記載利息、違約金等事項，然因甲○○未支付丙○○任何利息，致丙○○於95年間遭南區國稅局以該土地設定抵押權有約定利息，丙○○未申報而遭裁罰並移送強制執行，遂向地政機關為變更登記，非如上訴人所稱之假債權等語。
四、原審判決駁回上訴人先、備位之訴。
五、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人間於91年10月4日就坐落臺中市○○區○○
段514地號土地及建號3478號建物共同擔保所設定之權利
價值150萬元抵押權登記之抵押債權不存在。
⒊原法院95年度執字第50655號強制執行事件所製作之分配
表，其中次序第2、6所列之債權及分配金額應更正為0，
並將該部分金額共計934,568元，重為分配予上訴人。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人間向臺中市中正地政事務所於91年10月4日就臺
中市○○區○○段514地號土地及建號3478號建物所設定
之150萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷。
⒊被上訴人丙○○應將臺中市中正地政事務所91年10月4日
就上開土地建物所設定150萬元抵押權登記塗銷。
⒋原法院95年度執字第50655號強制執行事件所製作之分配
表，其中次序第2、6所列之債權及分配金額應更正為0，
並將該部分金額共計934,568元，重為分配予上訴人。
並補充陳述稱：
㈠先位之訴部分：
甲○○提供上開不動產設定權利價值150萬元抵押權登記
予丙○○，然實際上甲○○並未曾向丙○○借款，為被上訴人於原審所不爭執之事實，則上述抵押物所擔保之債權，自屬虛偽債權，蓋被上訴人間並無消費借貸之法律關係存在。又依丙○○主張其係經銷奪標公司之產品，始提供150萬元之「經銷權利保證金」予該公司，上訴人曾主張
：「被上訴人丙○○與奪標公司於91年3月26日簽訂之經
銷合約約定，丙○○於經銷期間得以每月營業總金額之百分之五十，抵扣前已繳給奪標公司之150萬元經銷權利保
證金已長達半年，該筆保證金應抵扣完畢。」之攻擊方法，茲捨棄之。
㈡備位之訴部分：
依被上訴人與蔡添煌三方協議，同意該筆款項由甲○○承擔，並由蔡添煌為連帶保證人，觀該借款契約附約之立約人除列有「債權人丙○○」、「債務人甲○○」外，另列有「連帶保證人蔡添煌」，則該筆150萬元之保證金債務
，蔡添煌仍須負清償之責。又被上訴人一再主張係債務承擔，顯見被上訴人間並無債務更改之意思，被上訴人既未主張債之更改，原審逕認被上訴人間之約定屬債之更改，自有違民事訴訟法第222條第1項規定。又依甲○○於鈞院審理中自陳：「我設定抵押權的目的是為了幫我男友償還150萬元，我是要承擔債務，並非要變更我為新的債務人
。」等語，可知被上訴人間之債務關係，與丙○○與蔡添煌原有債務關係，債之內容同一，甲○○縱有簽立借據與本票（否認其真實性），其目的亦僅係為擔保所承受債務之履行而已，並無藉此創設新的債務關係之意思，即無債之更改之意思，故甲○○與丙○○間債務關係，係基於債務承受，非債之更改。又丙○○於鈞院審理時亦自陳「甲○○並沒有欠我錢，系爭150萬元，係其為男友蔡添煌欠
我的150萬元背書。」等語，則丙○○事後復以書狀稱甲
○○係「借新還舊」，為債之更改，前後矛盾，顯不可採。縱認甲○○與丙○○之債務關係係基於債之更改而來，但債之更改仍為無償，且為有害上訴人債權之行為，上訴人仍得訴請撤銷之。
六、甲○○於本院聲明，求為判決：上訴駁回。
並補充陳述稱：
其與蔡添煌為男女朋友，其因受蔡添煌拜託一時心軟，設定抵押權之目的，是為幫蔡添煌償還丙○○之150萬元債務，
其係要承擔債務，並非要變更自己為新的債務人，而其不動產會被拍賣，亦係替蔡添煌抵押擔保之故等語。
七、丙○○於本院聲明，求為判決：上訴駁回。
並補充陳述稱：
其與訴外人蔡添煌係做賽鴿用品、用藥的代理，經銷合約係於91年3月26日簽立，內容約定其需先付150萬元的權利金，蔡添煌則須在六個月後還其75萬元，十二個月後再還75萬元。迨至六個月後蔡添煌無法償還第一筆75萬元，其乃至找蔡添煌商討處理，蔡添煌帶其去找甲○○，後來以甲○○之房屋作為抵押，讓其該債權有所保障，甲○○並未欠其金錢，甲○○係為其男友蔡添煌所欠之150萬元背書，而於設定抵
押權後，其從未受到清償，該150萬元之金額，與奪標公司
所簽訂之經銷合約150萬元相符，足以證明甲○○承擔奪標
公司之債務，並與其另訂契約，甲○○係向其以借錢之形式，清償蔡添煌債務之行為，乃「借新還舊」，則被上訴人間應係成立另一新的債務關係，與債務承擔僅變更債務人之情形不同，倘本件僅係債務承擔，被上訴人間何需另立借款書據、借款契約書附約及本票？甚至蔡添煌亦由主債務人變更為保證人，顯見，被上訴人間已成立一新契約，其間之關係應屬「債務更改」，而非僅是債務承擔而已。又甲○○與上訴人間有保證債務，丙○○並不知情，其要求甲○○履行設定抵押權，係屬權利之行使，並無損害上訴人債權之意思，上訴人主張塗銷抵押權之登記，於法無據等語。
八、查上訴人主張其為原法院95年度執字第50655號給付借款強
制執行事件之假扣押債權人，債務人甲○○所有系爭不動產經拍定後，原執行法院就該拍定所得金額製作之分配表中，丙○○為第二順位抵押權人，其已就該分配表中丙○○所受分配次序、及債權金額聲明異議在案等情，業據上訴人提出原法院95年度執字第50655號分配表為證，並經本院調閱該
執行全卷查明屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權，係通謀虛偽之假債權；又縱被上訴人間有債權債務關係，惟甲○○係承受蔡添煌原有之債務，係屬債務承擔法律關係，並非新創設債之更改關係，該債務係成立在先後始設定系爭抵押權，亦屬無償行為，應予撤銷等節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠關於先位之訴部分：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段固定有明文。惟按第三人主張表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年度臺上字第29號、17年度上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人
間就上開不動產設定抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示之債權，應屬無效一節，依上開最高法院判例意旨，自應由被上訴人負舉證責任。惟上訴人僅以被上訴人間設定之系爭抵押權，就債權之利息、違約金、及遲延利息皆無約定，與常理有違，而主張系爭抵押權所擔保之債權，係屬通謀虛偽意思無效云云，然為被上訴人所否認。查甲○○於91年10月4日將其所有臺中市○○區○○段514地號土地暨其上建號3478號建物設定第二順位抵押權150萬元予丙○○一節，業
據甲○○於本院審理中陳稱：蔡添煌為其男朋友，其因受蔡添煌拜託，將所有之上開不動產設定抵押權，目的係要幫蔡添煌償還丙○○之150萬元債務，其係要承擔債務，並非要
變更自己為新的債務人等語甚詳（見本院卷第38頁背面）；而丙○○則以：其為蔡添煌經營賽鴿用品、及用藥之代理人，二人於91年3月26日簽訂經銷合約書，其經銷之代理金為
150萬元，蔡添煌需分別於6個月、及12個月後退還其75萬元，因蔡添煌於6個月後未退還，其找蔡添煌商討處理，甲○
○為蔡添煌的女友，蔡添煌稱要以房屋作為抵押，就帶其去找甲○○，後來就以甲○○之房屋抵押，所以甲○○並沒有欠其金錢，系爭150萬元係甲○○為其男友蔡添煌欠其之150萬元背書，其與甲○○並沒有任何關係，甲○○僅係幫蔡添煌還錢等語（見同上頁、及第39頁背面），並據其提出91年3月26日簽訂之奪標公司經銷合約書、奪標公司經濟部公司
執照、電匯150萬元申請書、及託收票據明細表等件為証（
見原審卷第45至52頁）。足見；甲○○將其所有上開不動產設定系爭抵押權予丙○○，係為其男友蔡添煌承擔對丙○○所負之150萬元債務。又甲○○於承擔上開150萬元債務後，於同年10月4日與丙○○設定系爭抵押權，亦有該不動產登
記謄本、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、91年10月3日借款書據、借款契約書附約、及票額150萬元本票等件在卷可稽（見原審卷第15至20頁、及34至40頁），經核與被上訴人所述之上開情節均相符，尚難認被上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權係屬虛偽情事。又被上訴人亦已陳明系爭抵押權原約定有利息，惟因甲○○並未給付，致丙○○於95年間遭南區國稅局以上開不動產設定抵押權有利息之約定，丙○○未申報而遭裁罰並移送強制執行，遂向地政機關為上開變更登記等情，並提出南區國稅局核定通知書、及財務罰鍰繳款書為証（見原審卷第60、61頁）。按系爭抵押權原約定債務清償日期係依各個債務分別規定其清償日期，而利息、遲延利息、及違約金均按中央銀行核定放款利率計算，嗣於95年6月8日被上訴人申請變更登記利息、遲延利息、及違約金為無等情，亦有上開抵押權設定契約書、及他項權利變更契約書可証，堪信被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權本有利息、及違約金等項之約定，因甲○○未依約為給付之故，被上訴人始會同為上開之變更登記，以避免丙○○遭國稅局課稅。上訴人徒以系爭抵押權並無債權利息、違約金、及遲延利息之約定，認與常理有違，而主張被上訴人間之系爭抵押權所擔保之債權係屬通謀虛偽意思表示之假債權云云，並未據上訴人提出任何積極事証以資証明，自不足採。因之；上訴人先位之訴，訴請確認被上訴人間於91年10月4
日就上開不動產所設定權利價值150萬元抵押權登記之抵押
債權不存在、及原法院95年度執字第50655號強制執行事件
所製作之分配表，丙○○之債權及分配金額應更正為0，均
為無理由，應予駁回。
㈡關於備位之訴部分：
⒈上訴人主張甲○○提供上開不動產，設定系爭抵押權予丙○○，係為承擔蔡添煌與丙○○間之債務，屬債務承擔；又系爭抵押權所擔保者為過去之債務，依最高法院51年臺上字第3528號判例意旨，係屬無償行為，為有害及上訴人債權之行為，自得依民法第244條第1項規定撤銷上開不動產設定抵押權之行為，並訴請塗銷登記等語。查甲○○將其所有上開不動產設定系爭抵押權予丙○○，係為其男友蔡添煌承擔對丙○○所負之150萬元債務，已如上述。其
等三人於上開協議後，雖另行於91年10月3日簽訂上開借
款書據、借款契約書附約、及由甲○○簽發票額150萬元
本票予丙○○，並以甲○○為債務人，蔡添煌為連帶保證人等情，依該借款書據、及借款契約書附約所示之內容，固未記載由甲○○承擔蔡添煌對丙○○所負上揭債務之旨，惟被上訴人既已自認甲○○係為蔡添煌承擔債務之情，則上開借款契約書記載甲○○為債務人，亦符合真實。丙○○嗣於本院言詞辯論中雖更異其前詞，而辯以：甲○○係向其以借錢之形式，清償蔡添煌債務之行為，係屬借新還舊，二者間應係成立另一新的債務關係，為債務更改，而非僅係債務承擔而已云云。惟按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。民法第300條定有明文。則債務承擔契約，係以
移轉債務於第三人為目的之契約，其債務人雖有變更，惟原債務之性質及內容均不變更，而係由第三人承受該債務、或加入債之關係而成為債務人，債務仍為同一之債務，並非成立新債務。而債之更改係變更債務人以消滅舊債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異（最高法院68年臺上字第3407號判例要旨參照）。又債之內容變更，究為債務承擔、或債之更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之（最高法院86年度臺上字第2753號判決意旨參照）。被上訴人既均已自認其等間係屬債務承擔性質甚明，即無反於當事人原本之真意，另為其他法律性質之認定，且甲○○確係為其男友蔡添煌承擔對丙○○所負之150萬元債務，始為系爭抵押權
之設定行為，其等三人雖又簽訂上開借款契約書、借據、及本票等行為，惟係為辦理系爭抵押權設定所不可缺之行為，尚難認為債之內容之給付有發生重要部分之變更，而屬債之更改之性質，丙○○嗣後所辯，應無足採。
⒉查蔡添煌與丙○○間係於91年3月26日簽訂經銷合約書，
蔡添煌未能依約於6個月後退還約定之金錢，始由甲○○
承擔蔡添煌150萬元之債務而為系爭抵押權之設定，而債
務承擔既僅債務人之變更，原債務之性質及內容均不變更，並非新債務，已如上述。蔡添煌對丙○○所負之150萬
元債務係於91年9月26日即已成立，而被上訴人間之系爭
抵押權係於91年10月4日始為設定登記，甲○○應依原債
務之內容履行，即其對丙○○之上開債務成立在先，而系爭抵押權擔保係設定在後。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。而債務人所為之無償行為，有害及債權，係指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定他物權、免除債權），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言。若債務人雖為減少積極財產、或增加消極財產之行為，而其資產、信用及勞物等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨害，自不得撤銷之（最高法院94年度臺上字第567號判決參照）。次按債務人以其所有之不
動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院51年臺上字第3528號判例、94年度臺上字第318號判決參照）。甲○○承擔之150萬元債務，既係於系爭抵押權設定前已存在之債權，又甲○○為蔡添煌之女友，其於承擔系爭債務前，本即以其所有之上開不動產為蔡添煌向上訴人借款之連帶保証人，蔡添煌於91年9月2日起即未依約償還上訴人之本息，有上訴人民事假扣押聲請狀、及原法院91年度裁全字第10572號民事裁定在卷可稽，則
蔡添煌積欠上訴人之債務，於91年9月2日即無力清償，即將受強制執行之際，應為甲○○所明知，其竟仍於91年10月4日承擔上開150萬元債務後，並與丙○○設定系爭抵押權登記，已足使其積極財產減少，使上訴人之債權受有損害，而不能完全受清償，揆諸上開裁判意旨，甲○○就系爭抵押權設定行為，係先有債權之存在，而於事後始為抵押權之設定，即難認為有對價關係，應屬無償行為，並有損及上訴人之債權。則上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被上訴人間就上開不動產所設定之150萬元抵押
權登記之行為、並將上開不動產所設定150萬元抵押權登
記塗銷、及原法院95年度執字第50655號強制執行事件所
製作如附表所示之分配表，被上訴人丙○○聲明參與分配之第2順位抵押權所受分配金額新臺幣927,092元應予剔除，核屬有據，應予准許。至上訴人請求應將該部分金額共計934,568元（含執行費在內），重為分配予上訴人一節
，因丙○○所受分配之上開金額於剔除後，究應如何分配，因尚涉及其他債權人之權益，應由執行法院重新計算依法處理，非本院所得審認，附此敘明。
九、綜上所述；上訴人本於確認債權不存在法律關係、及分配表異議之訴，先位聲明訴請確認被上訴人間於91年10月4日就
上開不動產所設定之權利價值150萬元抵押權登記之抵押債
權不存在、及原法院95年度執字第50655號強制執行事件所
製作之分配表，其中次序第2、6所列之債權及分配金額應更正為0，並將該部分金額共計934,568元，重為分配予上訴人部分，為無理由，應予駁回。又本於民法第244條第1項撤銷詐害行為法律關係、及分配表異議之訴，備位聲明訴請被上訴人間向臺中市中正地政事務所於91年10月4日就上開不動
產所設定之150萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷
、丙○○應將臺中市中正地政事務所91年10月4日就上開不
動產所設定150萬元抵押權登記塗銷、及原法院95年度執字
第50655號強制執行事件，於96年5月23日所製作如附表所示之分配表，被上訴人丙○○聲明參與分配之第2順位抵押權
所受分配金額新臺幣927,092元應予剔除，不列入分配，為
有理由。原審就應予准許之備位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二、三、四項所示。至上訴人其餘之上訴，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　3 　　日民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭振祥
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　5 　　日Ｍ附表：
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│案 號 │酉股 095年執字第50655號 │
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│合併案號 │091年執全字第3659號 │
├─────┼──────────────────────────────────────────────────────────┤
│債務人姓名│甲○○ │
├─────┴──────┬───────────────────────────────────────────────────┤
│執行清償（拍賣）所得金額│房屋及土地 新臺幣1,912,200元 │
├────────────┴───────────────────────────────────────────────────┤
│價權計算及金額分配如下： │
├─┬────┬──┬─────┬─────┬─────────────────┬─────┬────┬─────┬─────┬─┤
│次│ │優先│ │ │ 債 權 利 息 │ │ 分 配 │ │ │備│
│ │債權種類│ 或 │債權人姓名│ 債權原本 ├─────┬──┬────┬───┤共 計│ │ 分配金額 │不 足 額│ │
│序│ │普通│ │ │ 期 間 │日數│利 率│金 額│ │ 比 例 │ │ │考│
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 1│執行費 │優先│台新國際商│ 10,662│ │ │ │ │ 10,662│100.000%│ 10,662│ 0│ │
│ │ │ │業銀行股份│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 2│執行費 │優先│國庫 │ 7,476│ │ │ │ │ 7,476│100.000%│ 7,476│ 0│ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 3│土地增值│優先│臺中市稅捐│ 16,718│ │ │ │ │ 16,718│100.000%│ 16,718│ 0│ │
│ │稅 │ │處 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 4│房屋稅 │優先│臺中市稅捐│ 3,668│ │ │ │ │ 3,668│100.000%│ 3,668│ 0│ │
│ │ │ │處 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 5│第1順位 │優先│台新國際商│ 904,546│ 094.11.19│ │ 年利│ 利息│ │ │ │ │ │
│ │抵押權 │ │業銀行股份│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ │ │ │ │ │ 096.03.29│ 496│3.42000%│42,038│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ │ │ │ │ 904,546│ │ │ │ 本金│ 946,584│100.000%│ 946,584│ 0│ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 6│第2順位 │優先│丙○○ │ 1,500,000│ │ │ │ │ 1,500,000│61,8061%│ 927,092│ 572,908│ │
│ │抵押權 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ 7│假扣押債│普通│慶豐商業銀│ 1,172,356│ │ │ │ │ 1,172,356│ 0%│ 0│ 1,172,356│ │
│ │權 │ │行股份有限│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 小計│ 1,912,200│ 元│ │
├─┼────┼──┼─────┼─────┼─────┼──┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─┤
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 總計│ 1,912,200│ 元│ │
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│附註： │
│⒈國庫代扣第2順位抵押權人之執行費。 │
│⒉假扣押債權人之執行費已於本院00-00000受償，本表不再列計。 │
└────────────────────────────────────────────────────────────────┘