臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第374號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 96年度上易字第374號

上訴人

台灣鋒昀廣告企劃有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

陳浩華 律師

訴訟代理人

乙○○

上訴人

億鴻工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳紹貴 律師

　　　　　　　　蘇志淵　律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，兩造對於民國96年10月24日第一審判決各自提起上訴，本院於97年01月30日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件事實、理由及關於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上之意見均與第一審判決相同，茲引用第一審判決所載。

二、上訴人台灣鋒昀廣告企劃有限公司不服原審判決對其不利部分提起上訴，其上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分（含本訴及反訴）廢棄。㈡上開廢棄之本訴部分，被上訴人億鴻公司應給付上訴人鋒昀廣告公司327,930元及自起訴狀繕本送達之翌日起自清償日止，按年息5%計算之利息。反訴部分，被上訴人億鴻公司在第一審之反訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項所命給付願供擔保請宣告准予假執行；而對於對造上訴人億鴻公司之上訴則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由對造上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：

㈠兩造不爭執事項為：①兩造於95.05.24簽訂系爭印刷型錄設計契約，由上訴人鋒昀廣告公司承攬設計被上訴人億鴻公司簡介之印刷型錄，總價為20萬元。②被上訴人億鴻公司業已支付定金6萬3千元予上訴人鋒昀廣告公司。③被上訴人億鴻公司於95.07.16委由超鋒快遞公司寄送系爭印刷型錄所須之圖片、文字檔資料予上訴人鋒昀廣告公司，上訴人鋒昀廣告公司業已收受。④上訴人鋒昀廣告公司於95.08.08以電子郵件提供兩頁型錄封面圖予被上訴人億鴻公司；而兩造所爭執事項則為：①上訴人鋒昀廣告公司是否已依契約本旨提出給付？②上訴人鋒昀廣告公司是否得向被上訴人億鴻公司請求給付拍照費用？

㈡依兩造契約第2條：「乙方（即上訴人鋒昀廣告公司）於製作草稿完畢時，須交由甲方（即被上訴人億鴻公司）審視稿件內容及圖文」及同契約第5條：「甲方有違反本契約之約定時，乙方仍得請求本契約之全部金額，甲方並應給付乙方本契約總價50%之金額作為懲罰性違約金，並於7日內支付之，逾期依台灣銀行活存利率加計利息」。被上訴人億鴻公司故意不告知對於上訴人鋒昀廣告公司之設計如何不滿意，亦未提出任何具體意見，採不滿意就不確認型錄之方式，其目的在使兩造之契約無法繼續進行，以遂其違約之目的。

㈢被上訴人億鴻公司於95.08.09通知上訴人鋒昀廣告公司將型錄草稿修改，修改內容諸如：「加工機器不能拿來當封面的圖，請把我之前給你所有設備的照片選一張當底圖，也可用設備局部放大當底圖，封底底圖不要用那張照片，請用設備當底圖，封底要打上製作日期，不要代理商的格子，不要打上你們設計公司的網址及電話」（此由被上訴人提出之被證九可稽），上訴人鋒昀廣告公司依約修改，並將型錄以信函通知在案，如被上訴人億鴻公司不滿意，應提出合理修改意見，惟見諸回函並無表示應作如何修改，上訴人鋒昀廣告公司公司無從修改，並非可歸責於上訴人鋒昀廣告公司，如被上訴人億鴻公司不願修改，則視同被上訴人億鴻公司同意上訴人鋒昀廣告公司設計之型錄，上訴人鋒昀廣告公司將認定該型錄為最後定案稿件，並進行後續作業，但被上訴人億鴻公司不願就型錄定稿，上訴人鋒昀廣告公司無從就內容部分繼續設計，此顯屬可歸責於被上訴人億鴻公司之事由，致債務人不履行。

㈣依兩造95.05.10即以電子郵件通訊：「攝影師出機費：：：台中→中壢（單趟）5000元，一般當天可以拍攝完畢。拍照120正片（小張）單張費用為1200（20張以上量大可議）。拍照4×5正片（大張）單張費用為1600（一般拍外觀或較大型之設備為主會用到大張的，外觀可拍1～3張以內為主）。以上報價不含拍照費用及文案企劃，拍照費用依實際數量當月計算請款之。以上製作客戶需提供相關文字及公司資料」。顯見雙方對於照相費用已有合意，被上訴人億鴻公司於拍完照後故意違約明顯。

㈤上訴人鋒昀廣告公司之拍照費用業於95.05.10通知被上訴人億鴻公司在案，不容被上訴人億鴻公司狡賴，該拍照過程被上訴人億鴻公司均全程參與，對於拍照費用之通知從無爭執，事後反悔，顯有違誠信原則。被上訴人億鴻公司故意不給付拍照費用，有違約之虞，上訴人鋒昀廣告公司顧及被上訴人億鴻公司誠信問題，將於取得拍照費用後進行後續作業，避免損害擴大，如造成遲延，應屬可歸責於被上訴人億鴻公司之事由，將由被上訴人億鴻公司負擔全部責任。

三、上訴人億鴻工業股份有限公司亦對於原審判決關於駁回其餘反訴部分提起上訴，其上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人其餘之訴（反訴原告其餘反訴）部分廢棄。㈡上開廢棄部分，對造上訴人鋒昀廣告公司應再給付上訴人新台幣六萬三千元整，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢反訴訴訟費用由被上訴人即反訴被告負擔。㈣第二項所命給付部分，願供擔保請宣告准予假執行；對於鋒昀廣告公司之上訴部分則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由對造上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保請宣告免予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：

㈠按「因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。觀民法第502條之規定即明。此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同。遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內」（最高法院77年度台上字第1470號判決參照）。從而，本件反訴原告有權解除契約。原審暨認本案與遲延給付之旨趣相同而准許反訴原告得解除契約，則反訴原告自得依民法第259條第2款、第179條前段之規定請求已給付之訂金63,000元。

㈡另「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」（民法第260條）。則反訴原告於解除契約後尚得依前開之規定主張損害賠償，自不待言。且「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」（民法第249條第3款）。並參諸司法院第一期司法業務研究會討論意見：「民法第249條第3款所定加倍返還定金，係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金」。故反訴原告主張反訴被告應加倍返還訂金63,000元為損害賠償數額，洵有理由。原審未查而駁回反訴原告該部分之請求，自有違誤。

㈢對造上訴人鋒昀廣告公司96.12.25之上訴理由主張已依契約本旨提出給付，且有權向億鴻公司請求給付拍照費用27,930元，其主張並無理由。鋒昀廣告公司主張億鴻公司故意不告知對於鋒昀廣告公司之設計如何不滿意，亦未提出任何具體意見，採不滿意就不確認型錄之方式，其目的在使兩造之契約無法繼續進行，以遂其違約之目的云云，然查原審就此已詳細論斷並具足理由：1.按債務人是否依債務之本旨提出，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷。依系爭契約第2條約定：「乙方（即原告）於製作草稿完成時，需交由甲方（即被告）審視稿件內容及圖文，經甲方確認無誤並簽署後，始進行印製，於印製過程中不得再行變更」等語觀之，系爭契約顯係約定原告應將所設計之型錄內容及圖文之草稿，交由被告確認無誤並簽署後，始能謂係符合債之本旨，苟原告設計之型錄圖文未經被告之確認簽署，尚非屬依債務本旨提出。經查：證人即被告公司之特別助理李幸幸到庭具結證稱：「（是否知道這兩張（即型錄封面兩款）大約是何時給的？）原告要求給付攝影費之後，我跟他們說他們什麼稿子都沒有給就要請款，沒多久原告就用電子郵件寄了原證三這兩張（即型錄封面兩款），當時在攝影時攝影師有答應，照片要經過我們同意選擇使用在型錄裡面的部分我們才付費，當時拍完照片時，原告有用電子郵寄方式將照片傳送給我，我有挑選，我在挑選後就收到原告攝影費的請款單，我才告訴他沒有看到設計的東西，後來原告用電子郵件寄原證三來時，我才發現那兩張設計稿封面上的照片都不是我當時說要用在封面上的照片，後來我用電子郵件回給原告說寄給我的那兩張封面設計文字打錯、照片用錯，還有原證三的草稿跟我們舊型錄的排版是一樣的，只是照片有換過，但換的照片也不是我要的，我認為他們並沒有經過設計，之後原告就沒有再跟我們聯繫，我有告知老闆，請總務和對方聯繫，原告在電話中表示除非我們將攝影費全部付清，否則以後所有的設計都不要繼續下去」等語（以上詳見本院96.03.09言詞辯論筆錄），並有上開原證三型錄封面兩款附卷可憑。又證人李幸幸於收到上開型錄封面後，更於95.08.09以電子郵件回覆原告之員工即承辦人乙○○該內容，略以：「封面的版型跟我們舊的型錄一模一樣，請問有用心在做嗎？封面設計的圖你們都用錯了，我們不是在賣加工機器，是賣表面處理設備的，請先搞清楚產品特性。加工機器不能拿來當封面的圖，請把我之前給你所有設備的照片選一張當底圖，也可用設備局部放大當底圖。封面2的版型可以，照片要換掉。你網址打錯了，是www.patjoin.com．．」亦有卷附之電子郵件影本即被證九在卷可稽。且證人李幸幸更證稱：「（被證九95.08.09所指為何？）是我回覆對方95.08.08寄的信，對方寄了2張封面設計就是卷附封面一、封面二，從簽完約迄今就只有這2張封面」等語。原告雖主張其於95.08.08及95.09.06已先行設計型錄封面兩款完畢，要求被告公司表示修改意見，而被告藉故不表示意見，致原告無法順利進行後續事項，經原告催告亦不願辦理，被告顯已構成違約等語，證人乙○○亦附和證稱：「封面部分有修改第二次，是依對方95.08.09的指示修改，有寄給李幸幸」、「（95.08.09後有依李幸幸要求再寄封面稿給對方，有何證據？）卷附封面一、封面二就是第二份」等語（見本院96.10.03言詞辯論筆錄），然依兩造上開95.08.09後之e-mail所示該次即己指明有2張型錄，而且依原告所提出之95.08.30寄給被告之存證信函所附者亦為卷附封面一、二之2張型錄照片，並無95.09.06另有一張設計型錄封面之情，足徵原告上開主張及證人乙○○上開證言均不實在，均不足採信。再參以依卷附之型錄照片所示，其上所載之網址仍係「www.joinpat.com」，並未依被告指示之正確網址即「www.patjoin.com」加以修正。從而可認被告辯稱：於95.08.08原告係同時將其所設計之2張封面型錄以電子郵件郵寄給被告，而其於翌日即以郵件回覆修改型錄照片之意見等語可堪信為真實。再者，證人即原告公司之業務經手人乙○○證稱：「（本件一共提供幾次圖給被告？）封面、封底為壹張，總共兩張圖，因為他們沒有做確認，所以我們也沒有辦法繼續做內頁設計」、「（被告沒有做確認，原告也沒催？）之前拍照的費用他們就有意見，不願意確認，所以95.08.08將修正後的圖電子郵寄給對方後，我們也沒有再與他們聯繫」等語（詳見本院96.04.13言詞辯論筆錄），足見原告對被告提供之修改意見未加理會。況依系爭契約第2條所示此種承攬契約須經定作人即被告確認、簽署始能完成，依民法第507條之規定，承攬人即原告應定相當期限催告，定作人即被告不於該期限內為之者，承攬人始得解除契約，然原告於95.08.09後並未有何積極作為。從而原告主張被告藉故不表示意見，已構成違約云云，並非可採。而按解除權或終止權之行使，應屬於不違約一方（最高法院50年台上字第1883號判例參照），本件上訴人既已提供修改型錄照片之具體意見，自無違約之情事，被上訴人未依上訴人之意見配合修改型錄，應係可歸責於被上訴人，被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，於法要屬無據。

㈣對造上訴人鋒昀廣告公司主張兩造就照相費用27,930元已有合意，自不容被上訴人事後反悔而拒絕給付云云，惟查原審就此亦已詳述：證人乙○○於95.08.01拍照前以e-mail之方式告知被告公司即證人李幸幸內容為：「攝影師出機費－台中至中壢單趟5000元，一般當天可以拍攝完畢；拍照120正片（小張）單張費用1200元；拍照4乘5正片（大張）單張費用為1600元」，並於95.08.02拍照後，以e-mail附上拍照請款明細為：「出機費5000元、120小張共8400元、4乘5大張共3200元及底圖用一批10000元，總計27930元」等情，已據證人乙○○證述在卷，並有上開e-mail各一份即原證二及被證十附卷可稽，且證人李幸幸證稱：確有收到上開e-mail及收到拍照之數位檔案等語，再參以證人李幸幸於收到證人乙○○上開拍照請款明細後於95.08.03以e-mail覆以之意見僅係嫌價錢過高而已，有被證十二在卷可稽，及既然被告未對原告提出之攝影師出機費、拍照120正片（小張）1200元及4乘5正片（大張）單張費用為1600元等報價異議，且參與拍照之過程，並已收到數位檔案，顯見此部分兩造間之合意一致並已拍照完成，依上開契約之約定拍照費用應另計，則應認原告於被告指示下已支出上開拍照之費用共17,930元（計算式為：5000+8400+3200+1330稅額＝17930元）。雖被告辯以：原告既依上開格式報價收費，即應依上開規格之傳統相機拍攝產品照片，並交付傳統正片予被告方屬適法，然被告當日僅使用一台數位，自與當時報價之規格不符等語。惟原告於報價之際如上所述，僅係指拍照正片（大、小張）並未提及要交付正片，所著重在於所拍照者為大、小張，以資運用在型錄上，被告既於拍照前及過程中未見異議，顯已同意原告於拍照前所示之上開e-mail之要約，被告上開所辯要無足取（惟原審就此容有誤會，蓋前開報價內容既曰正片，則依社會通念，所謂底片有分正片與負片，此之正片者即屬傳統底片而非數位電子檔照片，故需以傳統相機裝入正片拍攝產品方屬適法，而被上訴人僅用一台數位相機拍攝自與約定不符）。至於底圖費用部分，原告雖主張亦已完成，被告亦應為給付，惟底圖費用原告於95.08.01拍照前並未告知被告，難認該筆10,000元之費用已與被告達成合意，而上開出機費、拍照張數費用係拍照所必需，而底圖採用與否勢必影響整個型錄之設計，非經被告確認並無法達成，則證人李幸幸證稱：要經過我們同意才付費等語，此部分之證言應堪採信。是以，原告主張其已支出底圖費用10,000元部分應無理由。按在承攬契約之解除方面，法律已限縮定作人不許依一般債務遲延之法則解除，而應以具有民法承攬規定之條款或契約另有訂定外，始得為之，以資保障承攬人已耗勞力、時間及資金，無法求償，對承攬人不利及公平以資平衡（參最高法院82年度台上字2603號判決）；次按承攬如當事人未約定報酬之給付時期，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務，係採後付主義，此由民法第490條之規定自明；承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例參照）。本件原告於承攬系爭契約過程中對被告固然已支出攝影師出機費及拍照費共17,930元，且依兩造契約所示此部分之拍照費應另行計算，已如前述，然拍照之目的在於將該等拍照完成之相片使用於設計之型錄上，而使拍照完成之相片與整個型錄即系爭承攬契約之完成具有密不分之關係，即令原告確已支出上開費用，惟依前揭說明，原告未完成型錄設計之前，仍無請求被告給付上開拍照費用，且無同時履行抗辯之權，再者，本件原告未依被告之意見配合修改型錄，係可歸責於原告，原告並無解除契約之權，反而被告已依法為解除契約之意思，則原告自不得單向被告請求給付拍照費用。

㈤職是，本案糾葛業經原審判斷如上，則對造上訴人鋒昀廣告公司所提上訴並無理由，其上訴應予駁回。

四、本件兩造系爭廣告設計企劃契約於第2條約定：「乙方（即鋒昀廣告公司）於製作草稿完成時，需交由甲方（即億鴻公司）審視稿件內容及圖文，經甲方確認無誤並簽署後，始進行印製，於印製過程中不得再行變更」。顯見鋒昀廣告公司依約應將其所設計之型錄內容及圖文之草稿，交由被上訴人億鴻公司確認無誤並簽署後，始能謂已依契約本旨提出給付。而據億鴻公司之特別助理李幸幸於原審結證所述，鋒昀廣告公司係要求億鴻公司先給付攝影費用，經億鴻公司反應其尚未將所設計之型錄內容及圖文之草稿交付，之後才用電子郵件寄來型錄封面兩款。而該型錄封面兩款其上底圖，並非使用億鴻公司所選用之照片，且將億鴻公司網址文字打錯，又與億鴻公司舊型錄排版一模一樣，億鴻公司乃以電子郵件回覆修改型錄之意見，但鋒昀廣告公司堅持要億鴻公司先付清攝影費用，就此停止所有後續之設計等語。並有兩造間往返之電子郵件及該型錄封面兩款之影本在卷可稽，堪認是實。即鋒昀廣告公司承辦人業務之員工乙○○亦不諱言上開型錄封面兩款，係其依億鴻公司反應所寄之型錄文稿，鋒昀廣告公司並沒有繼續做內頁設計無誤。則鋒昀廣告公司顯然並未依約完成其型錄內容及圖文之設計，更遑論交由億鴻公司確認簽署。鋒昀廣告公司既未依契約本旨提出給付，則其起訴主張依系爭契約之法律關係，請求億鴻公司給付本約報酬20萬元及違約金10萬元，自屬無據，不應准許。又系爭契約製作項目雖不含拍照費用，惟若需拍照則費用另計，但此拍照費用應以用於型錄之製作而支出者為限，始得向億鴻公司請求給付，方符合兩造間系爭承攬設計契約之本旨。鋒昀廣告公司既未依契約本旨完成其型錄之設計，應無單獨就其拍照費用請求億鴻公司支付之理。從而，鋒昀廣告公司請求億鴻公司給付拍照費用27,930元，亦無理由，不應准許。

五、再本件鋒昀廣告公司係因執著於億鴻公司應先支付拍照費用，始願進行其後續之設計，是其僅係不為給付，而非不能履行，參諸最高法院43年台上字第607號判例「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務」、71年台上字第2992號判例「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用」之意旨，鋒昀廣告公司應僅負有返還原付定金之回復原狀義務，億鴻公司不得主張依民法第249條第3款規定，請求鋒昀廣告公司加倍返還定金。

六、綜上所述，原審就鋒昀廣告公司所提本訴部分，判決駁回其訴及假執行之聲請，而就億鴻公司所提反訴部分，判命鋒昀廣告公司應返還億鴻公司定金63,000元及自訴狀繕本送達之翌日即96.03.10起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並為准免假執行之宣告，駁回億鴻公司其餘之反訴及其失所附麗之假執行聲請。均核無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴均應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。

Ｍ