臺灣高等法院 臺中分院96年度上更㈡字第61號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 16 日
• 法官: 邱森樟、翁芳靜、謝說容
• 法定代理人: 乙○○、甲○○
• 上訴人: 安順環保科技股份有限公司法人
• 被上訴人: 新勝光興業機電有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　96年度上更㈡字第61號上　訴　人　安順環保科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　郭賢傳律師
訴訟代理人　丙○○
被　上訴人　新勝光興業機電有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　黃呈利律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國89年7月
25日臺灣南投地方法院88年度訴字第361號第一審判決提起上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院於97年12月2日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件上訴人安順環保科技股份有限公司原為安順企業股份有限公司，已變更為安順環保科技股份有限公司（見本院上訴審卷一第148至151頁），依司法院大法官第167號解釋，其
法人人格仍屬存續，其權利及義務，自應由安順環保科技股份有限公司承受，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：緣兩造於84年8月4日簽訂舊契約，由上訴人以新台幣（以下同）2500萬元，向伊買受機器設備，雙方同意以坐落南崗工業區○○○路373號新廠房為債
務履行地，並約定於契約訂立後180日交付機器設備，上訴
人嗣於84年12月4日同意伊延期60日交貨，嗣又因上訴人新
廠尚未建造完成，兩造乃協議於86年2月3日交付機器設備。又於86年7月12日訂定舊協議書，同意尾款於新設備試車完
成後交付，復於86年12月1日訂立新協議書變更尾款之給付
條件，將86年7月12日之舊協議書取消，兩造之權利義務回
歸原契約，驗收方式改為由上訴人連續操作10日後，再經雙方會同連續7小時操作，其平均產量作為處理產能認定之依
據，而伊於85年12月31日已依約交付機器設備，並於86年12月29日及87年1月5日會同上訴人公司廠長林佐必試車驗收完成，依舊契約第5條第3項付款辦法，上訴人應給付尾款375
萬元，另伊就新契約已依債之本旨提出給付，上訴人解除契約之意思表示，不生法律上之效力，自不得主張抵銷等情，為此本於買賣法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人
375萬元及自支付命令送達翌日即88年6月29日起至清償日止之法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保以宣告假執行。並以：舊契約約定應於契約訂立後180日內，將設備全部交予
上訴人，因上訴人新建之廠房尚未完工，因此提議延期60天交貨，僅要求被上訴人先交磨粉機60HP二台供其使用，至85年3月31日，上訴人之廠房仍未完工，為免妨礙建廠施工，
及防遭竊或受損情事，兩造再協議於86年2月3日交付機器設備，伊已於85年12月31日交付並安裝完畢，旋即試車完成，交付上訴人使用，並無給付遲延，亦未發生性能瑕疵產能不足情事等語，資為抗辯上訴人於原審所提起之反訴。
㈡、於本院更二審補充陳述：
⒈系爭新協議書上之上訴人法定代理人「乙○○」印文，與新契約第二頁進度欄日期更正處所蓋六枚上訴人法定代理人之印文相符，上訴人自難推諉該新協議非其所訂立。
觀諸上訴人之法定代理人乙○○前對被上訴人之法定代理人甲○○提出偽造文書告訴，並於89年12月20日提出補充告訴理由狀內之記載，足見被上訴人所持之第二次（新）契約第二頁進度欄日期更正處所蓋六枚上訴人法定代理人印文係屬真正；而此部分經該案承辦之台北地方法院檢察署函囑法務部調查局鑑定，亦採肯定之結論。又系爭新協議書與被上訴人所執新契約書，經原審函送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，為二份契約書上「乙○○」印文相符，而上訴人之法定代理人於該鑑定結果後始具補充告訴理由狀表示新合約第二頁進度欄印章為兩造會同蓋章，足証上訴人已經承認新合約上其印文之真正，從而上訴人自難推諉該新協議非其所訂立。
⒉本件被上訴人係請求上訴人給付84年舊合約書之買賣價款，與第二次（新）訂貨合約並無任何關係，上訴人即難以新合約之爭執拒絕本件價款之給付。
⑴由新協議書第1條約款開宗明義即約明「原86年7月12日雙方協議書取消，雙方權利與責任回歸原合約」，而86年7月12
日舊協議，其所載討論主題為舊合約之收尾及新合約之因應，是其目的僅在做為舊合約及新合約之補充協議，不在創造新法律關係，亦不因該協議之訂立後使舊新合約合併為一契約，再由第2至4條約款在針對舊合約機台之交付驗收方式做約定，第5條則在新合約交貨期限延展75天做約定，均不影
響兩造在原買賣合約之權利義務關係。
⑵依新協議內容，已明白記載雙方權利義務回歸原合約，而系爭買賣之原合約即為84年8月4日所訂立契約。又兩造就84年8月4日所訂立買賣契約之交貨日期，嗣已協議延期為85年12月31日交付機器，此有上訴人公司總經理李峰輝出具之交機完成驗收單、廠長林佐必分別於86年12月29日、87年元月5
日簽認之驗收証明單足資證明外；另參以被上訴人係配合上訴人公司之新廠房（址在南投市○○路373號）之建築完成
，領取使用執照，接通水電後，陸續在85年12月底前完成交機，而上訴人在本件爭執發生後所往來之信函中，亦從未指責系爭機器送達新廠安裝有誤等情，亦可資證明，故被上訴人並未有延遲交付之情事。至兩造於86年3月22日所訂立之
新合約關於交貨日期之記載，與系爭買賣無關，即原合約係84 年8月4日所訂立，與86年3月22日所訂立之契約間，分屬二獨立之契約關係，各別約定之交貨條件亦不同，故上訴人即不得藉口新合約之貨品尚未交付而拒絕系爭貨款之給付。二、上訴人方面
㈠、上訴人則以：依舊協議書之約定，被上訴人同意依新契約所提供之系統設備增加完整之半套產能設備，以解決新舊契約訂購設備產量不足之異議；新設備試車完成後，上訴人應付新舊契約之尾款，則兩造已同意將給付舊契約尾款之條件改為新設備試車完成後。惟舊協議訂立後，被上訴人迄未交付任何新設備，條件尚未成就，被上訴人提起本訴請求上訴人給付舊契約之尾款375萬元，顯無理由。縱認被上訴人提起
本訴為有理由，兩造於86年3月22另簽新契約，由上訴人給
付定金1260萬元與被上訴人，然被上訴人迄未交付機器設備與上訴人，經上訴人以88年8月26日之訴狀繕本送達被上訴
人為解除新契約之意思表示，被上訴人即負有返還上開定金之責，爰以該對被上訴人請求返還定金之債權主張抵銷等語，資為抗辯。並提起反訴起訴主張：兩造簽定舊契約，由上訴人以2500萬元，向被上訴人訂購廢輪胎抽鋼絲磨粉棉紗分離之整廠機器設備乙批，依兩造協議應於85年4月2日交付，而被上訴人卻遲至85年12月31日始完成交付，依約應賠償逾期給付之違約金835萬元。又該批機器設備產能及效能與契
約所附回收投資報酬率分析表相去甚遠，給付顯有瑕疵，產能不足，依舊契約第8條約定，被上訴人有補足產能不足之
損害，上訴人因產能不足造成1284萬9624元損害，及未能依其與廢輪胎資源回收管理基金管理委員會所簽訂之契約可獲取之利益752萬6937元等情，為此本於買賣法律關係及民法
第227條規定，求為判命被上訴人應給付上訴人2872萬6561
元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院更二審補充抗辯：
⒈否認新協議書印文之真正，並辯稱由上訴人持有之86年3月
22日新契約書原本（下稱甲件）與被上訴人持有之86年3月
22日新契約書原本（下稱乙件），對照區分原始簽約時之印文與後來就交貨日期變更處之印文有所出入，即可得知。亦即原始簽約時之印文，甲件與乙件皆相符，而交貨日期欄之印文，被上訴人法定代理人「甲○○」之印文甲件與乙件亦相符。又甲件交貨日期欄上訴人法定代理人「乙○○」印文與原始簽約時之「乙○○」印文相符，然乙件交貨日期欄上訴人法定代理人「乙○○」與原始簽約時之「乙○○」印文卻不相符。而被上訴人主張之86年12月1日新協議書上「乙
○○」之印文，與甲件契約原始印文及交貨日期欄之印文均不相符，上訴人合理懷疑被上訴人乙件交貨日期欄「乙○○」之印文係屬偽造，而新協議書「乙○○」之印文與乙件交貨日期欄之印文相符，新協議書亦屬偽造。至刑事案件之鑑定，是將被上訴人持有第二份（新）契約第二頁日期更正之印文與被上訴人主張新協議書之印文所作之鑑定，故該鑑定結果只能證明被上訴人所持有之第二份契約，與所謂之新協議書上蓋用之上訴人法定代理人印文相符。
⒉86年7月12日的協議書，在訴訟上稱為舊協議書，其實沒有
新舊的區別，上訴人只承認這個協議書，而雙方有約定在第二份（新）契約的機器送交上訴人驗收完成後，上訴人才有給付系爭375萬元尾款的義務。又在舊協議書裡面已經有就
物之瑕疵約定，而且要賠償半套的機器設備。故上訴人堅決否認有被上訴人所稱的新協議書，且新、舊協議很大的差別在於交付時間延長，賠償半套的機器設備也不用了，而且雙方的權利義務的關係回復到84年8月4日的訂貨合約書，如果確實有新協議書，上訴人根本無利可圖，所以不可能簽署。⒊又84年8月4日與86年3月22日的買賣契約是依86年7月12日舊協議書結合在一起，約定就照86年7月12日舊協議書的約定
。依84年8月4日訂貨合約書第柒點交貨期限之約定：賣方應於本契約訂立後180日內，將本契約之整廠設備全部交付予
買方，並完成試車，因可歸責於賣方之事由致有遲延，賣方應賠償買方之損害，每日以總價金千分之1計算之，可知84
年8月4日買賣契約交付機器日期為85年2月4日，然被上訴人結果到12月才交貨，而且從12月初到月底分兩、三次交貨。又84年8月4日機器不行，無法生產，所以才會再推銷86年3
月22日的機器，並賠償半套的機器，以彌補84年8月4日機器的缺失。
⒋對於被上訴人主張之補充陳述：被上訴人雖抗辯本件機器的交貨日期因上訴人廠房尚未取得使用執照，後來雙方協議為85年12月31日，沒有延遲交付的情況云云，並以李峰輝出具之驗收單、林佐必簽認之驗收證明單為證。惟驗收單只是表示貨進來就簽收，只是證明有收到貨，至於約定期限驗收單不能證明，且上訴人工廠場地很大，契約交貨地點是本廠，並沒有約定是新廠或舊廠，如果有約定是新廠，應該會有協議書，或者交貨日期經過雙方同意更改。另撤回先前以對被上訴人因解除86年3月22日新合約而生請求返還定金1260萬
元之債權所為抵銷抗辯之主張。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人所提出之86年12月1日新協議書為真正，而認系爭尾款之給付條
件，已依新協議書改為「由被上訴人試車完成後，交由上訴人先連續操作10日，再由雙方會同操作7小時，作為付款之
依據」，且認被上訴人已依上開新協議所定之條件履行完畢，並以上訴人所為之抵銷抗辯為無理由，因而判決被上訴人本訴請求全部勝訴。復以兩造84年8月4日舊契約嗣後已約定改為86年2月3日交付機器設備，被上訴人於85年12月31日即已交付，並無違約之情形，另以上訴人主張產能不足之損害賠償請求之依據有誤，且上訴人因產能不足無法處理後來與廢輪胎資源回收管理基金管理委員會所約定處理廢輪胎之量，亦非所失利益，而認上訴人反訴主張之違約金及因產能不足而生之損害賠償請求，均無理由，據此駁回上訴人反訴之全部請求。兩造對於原審前開判決結果不利於己之部分均提起上訴，經本院上訴審就本訴部分，廢棄前開原審命上訴人如數給付之判決，改判駁回被上訴人於原審就該部分之請求；就反訴部分，則駁回上訴人之上訴。被上訴人就本訴部分聲明不服，提起第三審上訴（至反訴部分則未據上訴人聲明不服而告確定，本院自無需就該部分予以審究），經最高法院第二次廢棄發回本院更為審理，上訴人於本院更二審之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（又上訴人以被上訴人遲延給付、產能不足之損害
1284萬9624元及所失利益計752萬6937元暨未依舊契約約定
期限交付機器所生之逾期違約金835萬元，於原審所提出共
計2872萬6511元本息之反訴請求，業經敗訴確定在案，故不在本院更二審審理之範圍）。
四、兩造對於下列事實不爭執：
㈠、兩造於84年8月4日簽訂舊契約書，由上訴人以255萬元向被
上訴人購買機器設備（見原審卷第50至52頁），上訴人已分別給付750萬元及1375萬元，尾款375萬元，尚未給付，該機器設備已於85年12月31日交付。
㈡、兩造於86年6月22日簽訂新契約，由上訴人以價金4200萬元
再向被上訴人購買機器設備，上訴人已付款1260萬元（見原審卷第232頁），依被上訴人法定代理人所簽收之貨款收訖
回條，記載被上訴人於86年5月10日收受上訴人所交付，面
額各為630萬元，期日為86年8月31日、9月30日之支票各一
張（見本院更一審卷一第93、94頁），惟該機器設備尚未交付。
㈢、兩造於86年7月12日簽訂舊協議書（見原審卷第163至164頁
），該舊協議書約定「３．１乙方（被上訴人）同意依新契約所提供之系統設備增加完整之半套產能設備以解決新舊契約訂購設備產量不足之異議。３．２完成３．１項之日期仍依新合約之交貨期為執行之依據即民國八十六年十月三十日為交貨期，倘未能履約其逾期之罰則以新合約金額之一千分之一為逾期每日罰款。３‧３爾後甲（即上訴人）乙雙方對系統之產能不再爭議，惟乙方仍需對其所提供之設備負具有可靠穩定之運轉動能之責任，及後續保固與維修服務。
３．４新設備試車完成後，甲方應付新舊契約之尾款」。
㈣、依照法務部調查局第7714號鑑定通知書所載：Ｂ類：86.12.1新協議書原件（乙件）上所蓋之乙枚「乙○○」印文。Ｆ
類：甲○○持有之86.3.22訂貨合約書原本（乙件）上「肆
：提貨日期及試車」欄文。Ｈ類：前項訂貨合約書後附資料上「2.進度」欄左方所蓋之六枚「乙○○」印文。Ｉ類：○五○五九號存證信函原件（乙件）上「寄件人」欄下所蓋之乙枚乙○○印文。經鑑定結果，印文均相符合。
㈤、原審將86年3月22日訂貨合約書原本及86年12月1日新協議書影本鑑定乙○○印文是否相符，經鑑定結果：新協議書上乙○○印文與訂貨合約書第一頁提貨日期欄及第二頁進度欄上乙○○印文皆相符；另與訂貨合約書第一頁乙方負責人欄上乙○○印文不相符。
㈥、兩造於86年3月22日訂立之新合約關於交貨日期之記載與系
爭買賣無關。
㈦、以上兩造不爭執之事實並有84年8月4日買賣契約書、86年6
月22日買賣契約書、86年7月12日簽立舊協議書、法務部調
查局鑑定報告書影本附卷足稽，堪信為真正。
五、本件之爭點：㈠兩造有無簽訂86年12月1日新協議書？㈡本
件交貨日期是否有延遲？㈢被上訴人請求給付剩餘之375萬
元是否有理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人主張兩造於84年8月4日，簽訂廢輪胎回收處理設備買賣契約（下稱舊合約），雙方同意以坐落南崗工業區○○○路373號新廠房為債務履行地，並訂於契約訂立後180日交機，兩造又於84年12月4日協議同意被上訴人延期60日交貨
，嗣因上訴人新廠尚未建造完成，兩造乃協議更改交機期限為86年2月3日，後兩造又於86年7月12日訂定協議書同意尾
款於新設備試車完成後交付，復於86年12月1日訂立新協議
書變更尾款之給付條件，將86年7月12日之協議書取消，兩
造之權利義務回歸原合約即84年8月4日買賣契約書之約定，即以改由上訴人連續操作10日後，再經雙方會同連續7小時
操作，其平均產量作為處理產能認定之依據，而被上訴人於85年12月31日已全部交機完成，並於86年12月29日及87年1
月5日會同上訴人公司廠長林佐必試車驗收完成，依原買賣
契約第5條第3項付款辦法，上訴人自應依約給付尾款375萬
元，爰依買賣之法律關係提起本訴。上訴人則以：依原買賣合約第5條付款辦法中規定訂約時定金750萬元，交機時付款1375萬，試車完成並連續正常生產30天始給付尾款375萬元
，由兩造共同簽立之86年7月12日協議書（下稱原協議）第3之1規定乙方（被上訴人）同意依新合約所提供之系統設備
增加完整之半套產能設備以解決新舊合約訂購設備產量不足之異議，第3之4新設備試車完成後，甲方（即上訴人）應付新舊合約之尾款，故雙方已同意將給付舊約尾款之條件改為，新設備試車完成後，惟上開原協議訂立至今3年，被上訴
人迄未交付任何新設備，條件尚未成就，即依新協議新設備試車完成後，上訴人始負給付上開尾款之責，然而協議訂定至今己逾2年4個月，被上訴人迄未交貨，遑論試車，而上訴人自始至終均未簽立所謂86年12月1日之新協議，且該協議
書上有關上訴人法定代理人乙○○之印文也是偽造的，因機器根本未達於產能，兩造間於86年7月12日已訂有舊協議，
無另訂新協議之必要，被上訴人提起本訴請求上訴人給付舊約之尾款375萬元，顯無理由。
六、本件被上訴人主張：兩造於已於86年12月1日訂立新協議書
，變更尾款之給付條件，將86年7月12日之協議書取消，驗
收方式則改為由上訴人連續操作10日後，再經雙方會同連續7小時操作，其平均產量作為處理產能認定之依據，且已於
87年1月5日會同上訴人公司廠長林佐必試車驗收完成一節，業據其提出提出買賣合約書、驗收證明單、同意書、被上訴人所寄第118號存證信函影本一份、協議書影本一紙、上訴
人所寄第00308號存證信函、上訴人所寄第03142號存證信函、新協議書、送貨單、印文明細等件為證，上訴人則以86年12月1日協議書上之上訴人法定代理人乙○○之印文係屬偽
造，否認該協議書之真正，證人即上訴人公司前總經理李峰輝亦證述稱當時確有協議但未完成云云（原審卷第172頁）
；是本件首應審究者乃兩造間是否有於86年12月1日簽立新
的協議書。經查：
㈠、被上訴人主張：兩造另訂新協議，並將原協議約定之尾款給付條件予以變更一節，業據其提出有兩造法定代理人印文之新協議書為憑（以下稱：印文版新協議，參原審卷第310頁
）；上訴人雖否認其印文之真正，然上訴人之法定代理人乙○○以告訴人之身分，在被上訴人法定代理人甲○○偽造文書案件偵查中，所提出之89年12月20日補充告訴理由狀內載：「被告甲○○提出供鑑定之合約書（即86年3月22日之訂
貨合約書）原係其所持有，兩造於86年7月12日達成協議同
意延期二月交貨，該合約書第二頁進度欄日期更正，雙方曾會同蓋章，告訴人（指乙○○）印章蓋於左側，右為被告（指甲○○）印章，各有六枚之多…」足見被上訴人所持有之86.3.22.合約書欄日期更正處所蓋六枚被上訴人法定代理人乙○○之印文係屬真正；再原審於89年1月25日言詞辯論期
日當庭提示被上訴人所持有之86年3月22日訂貨合約書原本
予上訴人法定代理人乙○○確認是否有簽此約？就上開合約書第4條更改提貨日期欄所蓋用之「乙○○」印文是否為其
所有？亦據上訴人法定代理人乙○○坦承：有簽此約，且印文也係其所有無訛（原審卷第213頁），嗣經原審檢送被上
訴人公司持有之86年3月22日合約書（含補充定義）及新協
議書原本函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果亦顯示：新協議書上乙○○之印文，與訂貨合約書第一頁第4條關於更
改日期上及第二項補充定義之⒉進度欄上「乙○○」之印文均屬相符，此有該局89年2月25日刑鑑字第21947號函可稽（原審卷第251頁），可見上訴人主張兩造另有簽立新協議，
以取代86年7月12日之舊協議，並非無據。
㈡、上訴人法定代理人乙○○嗣後雖否認上開新訂貨合約書上即86 年3月22日日期更正之印文為其所有，並以上訴人從未承認86年3月22日訂貨合約書第2項進度欄左邊六個乙○○之印章係其自己所蓋用，據以更正前述告訴理由狀內之陳述為（本院上訴卷第二宗第28頁）。惟查兩造各自持有之86.3.22
合約書上有關第4條更改日期欄之「乙○○」之印文固有不
同，此已據本院勘驗屬實（參本院更二卷第79頁反面）；然上訴人法定代理人本人於原審提示被上訴人持有第二次契約書，令其辨識契約書上第4條關於更改提貨日期一項所蓋用
之「乙○○」印文是否為其所有？已當庭自認係其所有無訛，亦如前述（參原審卷第213頁），按之情理上訴人法定代
理人乃富有商場經驗之生意人，其就印文是否真正之重要性，自無不知之理，倘被上訴人持有之86.3.22合約書第4條更改日期欄之印文及進度欄之印文確有虛假，其豈有前後於偵查或原審均坦承：其上之乙○○印文係屬其所有之理？此外，上訴人又無法提出其於原審之自認有何出於錯誤之處，嗣後空言否認，自難以推翻其在原審所為自認之效力。
㈢、次查，上訴人雖又一再主張兩造會同用印者僅係其持有之第二次契約書，然兩造之所以更正86.3.22.合約書之目的，係在更改交貨日期，雙方並同意將交貨日期從原約定之86年8
月30日，延後更改為同年10月30日（參上訴人89年10月30日民事上訴理由狀第8-9行）；按理倘雙方當時會同蓋印之契
約，確為上訴人持有之該份契約書，則該份合約書上理應清楚記載雙方更改後之交貨日期係何日，方符更改契約之目的，惟參諸上訴人所持有之第二次契約書，僅可看出原約定日期係8月30日，已經刪改，就新的交貨日期為何，則無法看
出，至其上隱約不明之鉛筆痕跡，因對折及年代之緣故，已無法判別係寫何字（參本院更二卷第79頁反面勘驗筆錄）；揆諸商場常情及經驗法則，兩造既已合意更改及延遲交貨日期為86年10月30日，被上訴人又何有可能在己方所持有之合約書上未清楚載明交貨日期即予蓋印？更何況更改後之交貨日期為何，攸關兩造之權益甚大，雙方又何以以鉛筆草率為之？再延展交貨日期，係有利於被上訴人，被上訴人前往上訴人公司更改用印，又焉有不帶己方所持合約書之可能？衡以被上訴人所持有之第二次合約書上載之交貨日期即86年10月30日與上訴人自承兩造合意更改之交貨日期又不謀而合，加以上訴人就該新訂貨合約書即第二次契約上第4條更改處
之乙○○之印文既自承係其所有，而新協議書上之印文又與該印文經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果又相符，足證新協議書為真正。又依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等效力；民法第三條第一、二項定有明文。本件上訴人所主張之新協議書，既經上訴人公司用印完成，縱被上訴人未能舉證證明簽名版協議書上「乙○○」簽名之真正，但印文版之蓋印既足以代表本人之簽名，雙方之意思表示即已達成合致，該協議書之內容對兩造均有拘束力。被上訴人抗辯：當時兩造會同用印者係其所持有之第二次契約書云云，並更正其於偵查補充告訴狀之陳述，尚無可採。
㈣、復查，上訴人雖又抗辯稱：因被上訴人所交付之機器，經常產能不足及故障，兩造遂於86年7月12日簽立協議書，依該
協議約定：「3.1乙方（即被上訴人）同意依新契約所提供
之系統設備增加完整之半套產能設備以解決新舊契約訂購設備產能不足之異議」「3.2完成3.1項之日期仍即依新合約之交貨日期為執行依據即民國86年10月30日為交貨期，倘未能約其逾期之罰則以新合約金額一千之一為逾期每日罰鍰」「3.4新設備試車完成後，甲方應付新舊契約之尾款」，是在
新設備未經試車完成前，尾款給付條件即未成就，上訴人請求無理由云云。然查，依新協議書第2條之約定「雙方同意
因原機不符使用，議定三十天內將ＳＫ－ＴＲ１７５ＨＰ主機兩台換新機後驗收產能」，而被上訴人於86年12月3日即
依約交付ＳＫ－ＴＲ１７５ＨＰ主機即廢輪胎絞碎機二台予上訴人，並經上訴人廠長林佐必簽收，此有經林佐必簽收之送貨單二紙附卷可稽（原審卷第209頁）；及證人林佐必於
原審亦證實：於86年12月3日即收到被上訴人交付之主機，
同年12月4日更換，8日更換完成（見原審卷第270頁）；另
及上訴人法定代理人乙○○亦自承確有收到該二台機器無訛（見本院更二審卷第44頁），是若兩造未訂定上開新協議書，被上訴人即無更換前開兩台廢輪胎絞碎機之義務。上訴人所舉證人林佐必雖證述稱：因舊合約主機已故障不堪使用而被上訴人同意更換，且於86年10月11日即下令停機以待更換，直到86年12月3日始簽收，12月4日開始更換云云（原審卷第317頁），上訴人於本院更二審亦抗辯稱：ＳＫ－ＴＲ１
７５ＨＰ兩台係因為依照84.8.4合約所交付之機器一直無法正常使用，才用這兩台交換云云（本院更二卷第100頁反面
）；然依兩造自84年8月4日簽訂合約書以來就爭議不斷，二台廢輪胎絞碎機價值亦不菲，如被上訴人要再交付二台主機，兩造必定經過一番協商，且立下書面證據而後才會更換，當不致無任何協議即行更換二台主機之理。況依86年7月12
日兩造所簽訂舊協議中約定增加半套之設備予上訴人以解決對新舊合約設備產能不足之異議，是若兩造未合意訂定新協議，則依舊協議被上訴人僅須再提供半套之設備予上訴人即為已足，被上訴人當無再更換二台主機予上訴人之理由，益證該二台主機並非用來交換原機器，而係如上訴人所主張係履行新協議之義務而為交付無誤。至於上訴人雖又於本院上訴審提出其於86.11.24.出具之切結書一紙，作為更換二台
主機與新協議無關之證據（見本院上訴卷第101頁及上訴審
卷第97頁之四）然切結書充其量僅能證明兩造就該二台主機之營業稅應由何造負擔，不足據以否認兩造有無新的協議，是以上訴人及證人林佐必稱係二台主機係用來交換舊機器云云，無法排除係屬迴護及附和上訴人之詞，即均無可採。
㈤、復查，兩造既於86年12月1日另訂新協議以取代原有於86年7月12日簽立之協議書，則關於驗收之執行程序自應以新協議書為準，依新協議書第3項之約定：「驗收執行方式，賣方
換裝新機後試車調整完畢交由安順連續操作十日後，再經雙方會同連續七小時操作，其平均產量作為處理產能認定之依據」，第4項亦明定「前述平均產能達到合約規定為驗收合
格，如達到80%以上，則以合約金額乘上未足合約規定比例
作為扣款驗收。倘低於合約規定80%以下，結案辦理方式可
依照合約為之或另議」可知系爭尾款之給付條件，已由舊契約「先試車完成後，交由買方連續操作30日」，改為舊協議書「按新設備試車完成後，再依新協議書改由被上訴人試車完成後，交由上訴人先連續操作10日，再由雙方會同操作7
小時」，作為付款之依據，換言之，系爭舊契約之尾款，應依新協議書之約定給付。稽之新協議書第一條又明定：原86年7月12日雙方協議取消，雙方之權利與責任回歸原合約，
是86年7月12日之協議既經兩方合意解除，而86年3月22日之買賣之2套機械設備與86.6.4.之買賣契約復屬個別獨立之買賣契約，所謂之回歸原合約自係指86.6.4.之買賣合約而言
，上訴人抗辯應依86.7.12之協議為雙方權利義務之基準，
亦無可採。
㈥、第查，被上訴人依86.6.4.舊買賣合約所交付之機器設備，
已於85年12月31日由中鼎公司驗收，有交機完成驗收單在卷可憑（見原審卷60頁），上訴人隨即開機使用生產，有上訴人所提86年1、2月份之廢棄物處理進廠記載表在卷可證（見原審卷62-65頁），顯示上訴人於該二個月份均已處理相當
數量之廢輪胎。嗣被上訴人並於86年12月3日交付SK-TR
175HP二台主機與上訴人後，經86年12月29日、87年1月5日
日驗收，每次連續生產達六小時以上結果平均處理產能為每小時92.5%，超過契約標準所要求90%，有上訴人廠長林佐必與被上訴人代表人共同簽名之驗收證明單可稽（見原審卷10-11頁、31、32頁），證人林佐必並證稱該機器測試當日符
合要求等語（見原審卷171頁），上訴人又無法舉證證明被
上訴人所交付之機器於86.12.1.新協議書簽立後有何產量不足之情形，空言指摘本無可取。雖其於本院更二審雖又稱因生產量不足常常故障才又簽立86.7.12.協議書，但兩造既已另行以新協議取代原有之86.7.12.之協議，自不能再以該次之協議資為有無產能不足之憑證，況被上訴人於新協議成立後，復已交付二台ＳＫ－ＴＲ１７５ＨＰ兩台主機供係上訴人使用，上訴人於更二審亦坦言於九十年間發生火災前，一直持續使用系爭機器（本院更二卷第100頁正、反面）；倘
被上訴人所交付之機器經常性故障甚至產能不足，上訴人又何以於保固期間內向被上訴人要求更換或維修？是以，上訴人既無法舉證證明被上訴人所交付之機器於86.12.1.新協議書簽立後有何產量不足之情形，其於原審以系爭機器有產能不足，反訴請求被上訴人應賠償其因之所受之損害1284萬9624元亦經本院上訴審判決上訴人敗訴確定，上訴人再以同一事由爭執，核屬無據，從而被上訴人既已依新協議所定之條件履行完畢，被上訴人因此請求上訴人給付尚欠之款375萬
元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
㈦、末按上訴人固又以依84.6.4.合約之約定，被上訴人應於訂
約後180日即行交機，嗣延至85年2月交機，被上訴人拖到85年12月30日才交付完畢，依合約第七條之一項之約定被上訴人須按日以總價金千分之一賠償上訴人，上訴人自得主張抵銷云云，然本件上訴人無法證明系爭機器有何產能不足之情形，已如前述，揆諸上訴人前於87年1月25日所寄台中郵局
第308號存證信函已載明：「依上述約定，貴公司（即指被
上訴人）應於86年年2月3日完成整廠設備全部交付，貴公司遲至86年12月3日全部設備始運至本公司，直至87年2月5日
始進行試車，遲延期間已有十一個月之久‧‧」等語（見原審卷117-118頁），該存證信函尚有記載其他日期，且記載
遲延期有十一個月之久，係以86年2月3日為計算基準，其所記載之86年2月3日應無錯誤之可能，依函文所示可知兩造已有將交機延至86年2月3日之合意。此外，參以兩造之新協議書，並未提及遲延交付舊契約之機器設備情事，而上訴人於前開信證存函「86年12月3日全部設備始運至公司」由兩造
86.12.1.新協議之約定及上開林佐必簽收之送貨單（原審卷第209頁）綜合以觀，所謂設備應係指ＳＫ－ＴＲ１７0５ＨＰ兩台主機而言，並非指原機器之交機日期，且兩造於84
.6.4 日及86.3.22.前後所簽立之買賣契約，係個別獨立之
買賣關係已如前述，則被上訴人是否已依新約即86.3.22.交付新設備則係屬另一問題，況上訴人就86.3.22之買賣契約
又已另案請求回復原狀（由本院95年重上字第150號另案審
理），上訴人自不得再以另一件之買賣糾葛即86年3月22日
買賣契約是否履約、有無解除之爭執，據為拒絕本件買賣尾款之給付。是以兩造既已約定應於86年2月3日交付舊契約之機器設備，而被上訴人業於85年12月31日交付，被上訴人即無遲延給付情事，況上訴人以被上訴人遲延給付、產能不足之損害1284萬9624元及所失利益計752萬6937元暨未依舊契
約約定期限交付機器所生之逾期違約金835萬元，合計共
2872 萬6511元本息之反訴請求，亦經本院上訴審判決上訴
人敗訴確定，上訴人再以同一事由為抵銷之抗辯，亦屬無據。
七、從而，依上所述被上訴人所提出之新協議書為真，而被上訴人亦依新協議所定之條件已履行完畢，且自被上訴人85年12月31日交付機器予上訴人迄上訴人聲稱之火災發生日期：90年12月18日（相關火災及理賠證明置於更二審證物袋），已近五年之期間早逾契約所定之一年瑕疵保固期限（參買賣契約書第十條），此外，上訴人又無法舉證系爭機器有何產能不足及交貨遲延之問題，上訴人以被上訴人遲延給付、產能不足所生之損害及所失利益暨未依舊契約約定期限交付機器所生之違約金請求權合計共2872萬6511元之反訴請求，又經本院上訴審判決上訴人敗訴確定，上訴人再以同一之產能不足及給付遲延為由主張抵銷亦無理由，則被上訴人依84.6.4. 合約書請求上訴人應給付尾款375萬元，及自支付命令送
達之翌日即88年6月29日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予淮許。原審因之為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別諭知准予假執行或免為假執行之供擔保金額，自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原審此部分之判決廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
八、上訴人雖又辯稱：兩造既於86年3月22另新訂貨合約書，由
上訴人給付定金1260萬元與被上訴人，而被上訴人迄未依約交付任何機器與上訴人，經上訴人以88年8月26日之訴狀繕
本為解除上開契約之意思表示，被上訴人即負有返還上開定金之責，爰提出抵銷之抗辯云云。惟因其後已另案訴請回復原狀（案號：原審法院93年重訴字第38號、本院95年重上字第150號請求回復原狀事件），故具狀撤回此部分抵銷之抗
辯（本院卷第41、44頁）。至上訴人雖於原審請求將機器送請鑑定其產能是否不足，但上訴人於更二審已聲稱該機器已於九十年間因火災而滅失，上訴人並因之受領機器之損失
2835 萬，並據其提出南投縣政府消防局火災證明書及鼎耀
保險公證人有限公司賠款接受書影本（附更二審證物袋），是該機器既已滅失，即無鑑定之實益，再上訴人雖又請求將被上訴人提出之印文版新協議書與其持有之86.3.22.之合約書再送鑑定其印文是否符合，然因此部分已經地檢署囑託法務部調查局鑑驗明確，上訴人亦已捨棄此部分鑑定之聲請（本院更二卷第70頁，自無再送鑑定及審酌之必要。另兩造其餘攻擊防禦及證據方法經核均於本院上開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　16　　日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
上訴人安順公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　16　　日Ｍ