臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第36號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 09 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上字第36號
上　訴　人　苗凰水電工程有限公司
法定代理人　乙○○
被　上訴人　交通部公路總局西部濱海公路中區工程處
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　郭明仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5月2日臺灣臺中地方法院95年度建字第82號第一審判決提起上訴，本院於96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院八十九年度台上字第八六八號判決參照）。
二、查本件上訴人於民國（下同）九十五年七月二十一日向原審法院提起本件訴訟時，原列交通部公路總局東西向快速公路中區工程處為被告，惟該機關於原審法院訴訟進行中，而於九十六年一月十六日因裁撤而不存在，承受其業務為交通部公路總局西部濱海公路中區工程處乙節，此有交通部公路總局東西向快速公路中區工程處九十六年一月十二日快中工字第０９６１０００１０６號函影本附卷可稽，則交通部公路總局西部濱海公路中區工程處於九十六年三月十五日具狀聲明承受訴訟（見原審卷第七十、七十一頁），核與上開判決意旨相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴伊於九十三年九月三十日參加原交通部公路總局東西向快速公路中區工程處（下稱被上訴人）辦理之「東西向快速公路後龍汶水線Ｅ３０１－１標２６Ｋ＋０００－３０Ｋ＋７９０道路照明工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，開標結果，訴外人新安水電工程行（下稱新安工程行）之標價係最低標，伊則為次低標，然因新安工程行所出標價遠低於底標價格之八成，被上訴人認為有降低工程品質、不能誠信履約之虞，故當場未決議由新安工程行得標，而宣布保留，且要求新安工程行於三日內提出書面說明，嗣新安工程行於同年十月四日表示，就系爭工程之採購案所投標單因計價錯誤，低於其估計施作該工程之成本新臺幣（下同）五百七十萬元，故無法履約。此際，被上訴人自應依政府採購法第五十八條之規定，將系爭工程決標予次低標之伊。然被上訴人竟於同年十月八日召開審議會議，以違反誠實信用之方法，議決：依系爭工程採購案當日開標現場錄影帶顯示，最低標廠商即新安工程行之代表，與次低標廠商即伊之代表竊竊私語，疑有私相授受之情事，為避免最低標廠商轉手予次低標廠商以獲取利差，爰不決標予次低標之伊。⑵另因系爭工程招標過程中，交通局公路總局表示預算有誤植情形，且就系爭工程擬與將於年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，故原成立之預算將予作廢，重行編列預算辦理招標，以除去界面及節省公帑，故更不宜決標予次低標之伊。伊不服被上訴人之處理結果，於同年十月十九日向被上訴人提出異議，惟被上訴人於同年月二十七日函覆伊，表示仍維持原先決議就系爭工程採購案廢標之結果，伊不服被上訴人處理結果，再向行政院公共工程委員會提出申訴，經該委員會於九十四年三月十一日作成審議判斷書，認被上訴人所作不決標予次低標廠商即伊之決議，違反政府採購法第五十八條之規定，乃撤銷原異議處理結果。惟被上訴人已於九十三年十月十二日，將系爭工程另以「後龍汶水線公館鄉石圍牆～獅潭鄉○○段機電工程」之名稱，重新公告招標，並於同年十月二十八日進行開標，惟竟仍由新安工程行得標。⑶被上訴人就系爭工程之採購案，於決議不決標予新安工程行時，未依政府採購法之相關規定，由伊得標，反以莫須有之理由，作成廢標決議，已剝奪且侵害伊請求締約之權利，爰依民法第二百四十五條之一第一項第三款之規定，請求被上訴人給付上訴人因未於系爭工程採購案得標所失利益，即被上訴人若依法處理系爭工程之採購案，決議由伊以其所出標價二千五百四十五萬九千七百四十五元得標時，伊預期可獲得之以該標價百分之八計算之包商利潤二百零三萬六千七百八十元（計算式：00000000８﹪
＝0000000元）；另本於政府採購法第八十五條第三
項、民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定，請求被上訴人因就系爭工程之採購案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用九萬二千元，且原審法院對此請求，應有審判權。⑷原審判決對於廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，認係屬公法上之爭議，惟於判斷是否有締約過失時，卻又認為係私法行為，顯有自相矛盾情事，且依該條之立法理由，只不過是使相關救濟程序較為明確、單純可行，從而對於政府採購之私法行為本質，並不生影響。⑸系爭工程既經被上訴人依政府採購法第五十八條之規定，決定不決標予新安工程行，則應即決標予伊，從而，伊取得系爭工程之得標權利，惟被上訴人違反政府採購法第五十八條之規定，不法侵害伊依法享有之締約權，自應對伊負民法第一百八十四條第一項規定之侵權行為損害賠償責任等情。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人二百一十二萬八千七百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十五年八月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百一十二萬八千七百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：⑴依政府採購法第五十八條：「廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」之規定，並非強制規定，故伊在系爭工程採購案最低標廠商所出標價偏低，且未提出合理之說明或擔保時，對於是否決標予次低標之上訴人，當可自由決定，且系爭工程之採購案因伊就招標預算有所誤植，另伊擬將系爭工程及於九十三年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段之照明工程合併辦理招標，以去除界面及節省公帑，則依系爭採購案投標須知第十六條第四款（即依採購法第八十四條規定暫停採購程序者），第五款（即依採購法第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者），及第七款（即採購計畫變更或取銷採購者）等規定，伊就系爭工程採購案亦有權不予決標。⑵依政府採購法第八十五條第二項規定，必須採購申訴審議委員會於其審議判斷中，對於招標機關之處理方式作出建議，始有由招標機關決定是否遵行審議委員會所建議處理方式之問題，然行政院公共工程委員會就系爭工程採購案所作審議判斷，乃撤銷伊針對上訴人就該採購案提出之異議所為處理結果，其效力僅使系爭工程之採購案回復至未決標之狀況，該審議判斷並未就伊應如何處理系爭工程之採購案作出任何建議，伊就該採購案決議不為決標，自未違反上開審議判斷書之意旨。⑶有關投標廠商依據政府採購法第八十五條第三項規定，請求招標機關補償因準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，係屬公法上之爭議，應循行政訴訟程序解決，上訴人向普通法院提起本件民事訴訟，請求伊償付前開費用，自非合法。⑷伊就系爭工程之採購案未為決標，係依政府採購法及該採購案之投標須知規定所為，並無何不法，已如前述，且伊早於九十四年五月五日即公告系爭工程之採購案無法決標，上訴人就此公告亦未提出異議，則該公告自有拘束兩造當事人之效力，從而自難認伊所作上開未為決標之決議，係以故意或過失不法侵害上訴人之權利。退步言之，縱認伊就系爭工程之採購案不為決標，確已侵害上訴人之權利，然上訴人主張其若於該採購案得標可獲得百分之八之預期利益，係以工程契約草稿為計算依據，該工程契約草稿固列出包商管理費及利潤為百分之十，然其中之包商管理費，通常係指因工程需要致支出之水電費、通訊費、租賃費等因管理而實際支出之費用，上訴人既未有此類實際支出，自無從主張受有管理費之損害，則扣除管理費後，上訴人倘於系爭工程之採購案得標，可預期之利潤應不逾百分之三，遑論尚須扣除獲取利潤之過程中支出之勞費，故上訴人估列其於該採購案得標可獲得之預期利益為百分之八，自不足採等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人於九十三年九月三十日參加被上訴人辦理之系爭工程採購案，開標結果，新安工程行之標價係最低標，上訴人為次低標，然因新安工程行之標價遠低於底標價之八成，經被上訴人認為有降低品質、不能誠信履約之虞，故當場未決議由新安工程行得標，而宣布保留，且要求新安工程行於三日內提出書面說明。
㈡、新安水電工程行於九十三年十月四日出具說明書，表示就系爭工程採購案所投標單之計價有誤，以致價格偏低，少於其預供施作系爭工程之成本五百七十萬元，故難以依約履行。㈢、被上訴人於九十三年十月八日就系爭工程之採購案召開審議會議，作成如下之決議：⑴新安水電行所投估價單中甲二第二十六項、第三十六項，低於其他廠商標價之平均值，且新安工程行已述明難以依照契約履行，故依政府採購法施行細則第八十條之規定，決定不決標予新安工程行。⑵另依系爭工程採購案當日開標現場錄影帶顯示，最低標廠商即新安工程行之代表與次低標廠商即上訴人之代表竊竊私語，疑有私相授受之情事，為避免最低標廠商轉手予次低標廠商以獲取利差，爰不決標予次低標之上訴人。⑶另因系爭工程之採購案招標過程中，被上訴人表示預算有誤植情形，且為將系爭工程與九十三年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，故原成立之預算將予作廢，重行編列預算辦理招標，以除去界面及節省公帑，故更不宜決標予次低標之上訴人，故該採購案應予廢標。
㈣、被上訴人於九十三年十月十二日以「後龍汶水線公館鄉石圍牆～獅潭鄉○○段機電工程」名稱，重新公告招標，於同月二十八日開標，同年十一月一日公告決標，由系爭採購案之最低標廠商即新安工程行得標，並配合通車施作完畢。
㈤、上訴人於九十三年十月十九日就被上訴人決議將系爭工程採購案廢標之結果，向被上訴人提出異議，經被上訴人於同年月二十七日以快中工字第０９３０００７７４０號函回覆上訴人，就該採購案仍維持不予決標之結果，上訴人針對被上訴人上述函覆結果，於同年十一月八日向行政院公共工程委員會提出申訴，該委員會於九十四年三月十一日以訴字第０９３０４０５號審議判斷書，認被上訴人就系爭工程採購案不予決標予次低標廠商即上訴人之決議，違反政府採購法第五十八條規定，將被上訴人原異議處理結果予以撤銷。
四、本件爭執事項：
㈠、就上訴人依政府採購法第八十五條第三項之規定，請求被上訴人償付就系爭工程採購案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用九萬二千元部分，有無審判權？
㈡、被上訴人就系爭工程採購案未決議由上訴人得標，是否係出於故意或過失，不法侵害上訴人之權利，或係因違反保護他人之法律，致上訴人受有損害，則上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，請求被上訴人損害賠償其損失，有無理由？
㈢、被上訴人就系爭工程之採購案，於所出標價最低之新安工程行表明無法履約時，未決議由次低標之上訴人得標，是否係以悖於誠實信用原則之方法，致上訴人受有損害，而應負締約上過失之責任？若是，上訴人所得請求賠償之金額為何？五、得心證之理由：
㈠、就上訴人依政府採購法第八十五條第三項之規定，請求被上訴人償付就系爭工程採購案準備投標、異議及申訴所支出之必要費用九萬二千元部分，有無審判權？上訴人主張：原審判決對於廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，認係屬公法上之爭議，惟於判斷是否有締約過失時，卻又認為係私法行為，顯有自相矛盾情事，且依該條之立法理由，只不過是使相關救濟程序較為明確、單純可行，從而對於政府採購之私法行為本質，並不生影響，因而普通法院自有審判權等語；被上訴人辯稱：有關投標廠商依據政府採購法第八十五條第三項規定，請求招標機關補償因準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，係屬公法上之爭議，應循行政訴訟程序解決，上訴人向普通法院提起本件民事訴訟，請求被上訴人償付前開費用，自非合法等語。經查：
⑴、上訴人主張於九十三年九月三十日參加被上訴人辦理之系爭工程採購案，開標結果雖新安工程行之標價係最低標，惟因新安工程行之標價遠低於底標價之八成，經被上訴人認為有降低品質、不能誠信履約之虞，故當場未決議由新安工程行得標，而宣布保留，嗣經新安工程行提出書面說明，表示就系爭工程採購案所投標單之計價有誤，以致價格偏低，故難以依約履行，惟被上訴人於同年十月八日就系爭工程之採購案召開審議會議，作成決議：①不決標予新安工程行；②依系爭工程採購案當日開標現場錄影帶顯示，最低標廠商即新安工程行之代表與次低標廠商即上訴人之代表竊竊私語，疑有私相授受之情事，為避免最低標廠商轉手予次低標廠商以獲取利差，爰不決標予次低標之上訴人；③因系爭工程之採購案招標過程中，交通局公路總局表示預算有誤植情形，且為將系爭工程與同年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，故原成立之預算將予作廢，重行編列預算辦理招標，以除去界面及節省公帑，故更不宜決標予次低標之上訴人，故該採購案應予廢標。嗣被上訴人於同年十月十二日以「後龍汶水線公館鄉石圍牆～獅潭鄉○○段機電工程」名稱，重新公告招標後，由系爭採購案之最低標廠商即新安工程行得標，並配合通車施作完畢。上訴人即於同年十月十九日就被上訴人決議將系爭工程採購案廢標之結果，向被上訴人提出異議，經被上訴人於九十三年十月二十七日以快中工字第０９３０００７７４０號函回覆稱：就該採購案仍維持不予決標之結果，上訴人則向行政院公共工程委員會提出申訴，該委員會於九十四年三月十一日以訴字第０９３０４０５號審議判斷書，認被上訴人就系爭工程採購案不予決標予次低標廠商即上訴人之決議，違反政府採購法第五十八條規定，將被上訴人原異議處理結果予以撤銷等情，並有上訴人提出之開標紀錄二紙、廠商說明書二紙、會議紀錄乙份、交通部公路總局東西向快速公路中區工程處九十三年十月二十七日快中工字第０９３０００７７４０號函乙份、行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會九十四年三月十一日訴字第０９３０４０５號審議判斷書乙份，及決標公告二份為證，固堪信為真實。
⑵、惟按依政府採購法第七十四條、第八十二條及第八十三條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第八十五條第三項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判（最高法院九十四年度台上字第一七九二號判決意旨參照）。
⑶、又行政機關為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。從而，上訴人向原審法院起訴請求被上訴人償付其因系爭工程之採購案所為之準備投標、異議及申訴所支出之必要費用九萬二千元部分（見原審卷第六、七頁），依上開說明，既屬公法上之爭議，自應尋行政爭訟程序，以資救濟，是故，上訴人上開主張此部分普通法院有審判權云云，容有誤會，不應准許，其主張為不可採。
㈡、被上訴人就系爭工程採購案未決議由上訴人得標，是否係出於故意或過失，不法侵害上訴人之權利，或係因違反保護他人之法律，致上訴人受有損害，則上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，請求被上訴人損害賠償其損失，有無理由？上訴人另主張：上訴人於九十三年九月三十日參加被上訴人辦理之系爭工程採購案，開標結果雖新安工程行之標價係最低標，惟因新安工程行之標價遠低於底標價之八成，經被上訴人認為有降低品質、不能誠信履約之虞，故當場未決議由新安工程行得標，而宣布保留，嗣經新安工程行提出書面說明，表示就系爭工程採購案所投標單之計價有誤，以致價格偏低，故難以依約履行，自應由次低標之上訴人得標，然被上訴人竟未決議由上訴人得標，上訴人自得依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，請求被上訴人因其就系爭工程採購案準備投標、異議及申訴所支出之九萬二千元之損害賠償等語；被上訴人辯稱：被上訴人就系爭工程之採購案未為決標，係依政府採購法及該採購案之投標須知規定所為，並無何不法，且被上訴人早於九十四年五月五日即公告系爭工程之採購案無法決標，上訴人就此公告亦未提出異議，則該公告自有拘束兩造當事人之效力，從而自難認被上訴人所作上開未為決標之決議，係以故意或過失不法侵害上訴人之權利等語。經查：
⑴、依被上訴人就系爭工程採購案所訂定之「交通部公路總局工程投標須知及附件」（見原審卷第三十三、三十四頁）內容觀之，被上訴人係將投標廠商之資格、投標之程序與期限、決標之方式等事項，藉由該投標須知加以公告週知，俾便合乎該投標須知及附件所定條件，且有意投標之廠商，於規定期限內，依該投標須知及附件所載之內容備齊相關文件，向被上訴人表示參與投標，該招標公告應屬要約引誘之性質，故上訴人所為之參與投標行為，僅係對被上訴人之招標公告為要約，至於能否得標則尚屬未定。據此，上訴人就系爭工程之採購案，並未因該參與投標之行為，而與被上訴人成立採購契約，是被上訴人抗辯，上訴人未取得請求被上訴人履行契約之權利，自無任何既有權利受侵害可言等語，應為可取。
⑵、次按機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商，政府採購法第五十八條定有明文。又依行政院公共工程委員會八十八年六月四日工程企字第８８０７３５６號函釋（下稱公程會函釋）：「關於政府採購法第五十八條規定之『次低標』，如再有本法施行細則第七十九條或第八十條之情形，有降低品質不能誠信履約之虞，且次低標廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，可續洽第三低標辦理；第三低標及以下各標並依此類推。」，足見招標機關於辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形時，得限期通知最低標廠商提出說明或擔保。倘該最低標廠商提出合理說明，或提供擔保，足認最低標廠商有履約可能，或擔保日後賠償請求時，仍非不得決標予該最低標廠商。又縱使最低標廠商無法提出合理說明，或提供擔保時，招標機關仍應依上開函釋意旨，審查次低標廠商是否有政府採購法施行細則第七十九條或第八十條之情形，有降低品質不能誠信履約之虞，從而招標機關辦理採購採最低標決標時，於認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形時，對於是否由次低標廠商得標，招標機關仍得為合目的性裁量。是依上開規定並非使次低標廠商取得絕對可與招標機關訂定契約之權利。據此，上訴人援引上開規定，主張被上訴人就系爭工程採購案之最低標廠商已表示依其所出標價無法履約時，未決定由上訴人得標，已侵害上訴人締約權利云云，委不足取。上訴人既無任何權利受侵害，則其依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被上訴人賠償損害，於法無據。
⑶、按政府採購法之立法意旨，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護，此觀政府採購法第一條、第六條第一、二項、第五十條、第七十四條、第七十五條、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一規定自明，顯見政府採購法之立法宗旨，專以國家公益或公共利益之維護為目的，而非著重於參與投標廠商權益之保護，此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同，自難謂係民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律。是此，上訴人復主張被上訴人就系爭工程之採購案，未依政府採購法第五十八條之規定，決議由上訴人得標，乃違反保護他人法律等語，依上開說明，難謂可採。
⑷、基上所陳，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二項之規定，請求被上訴人賠償其就系爭工程採購案準備投標、異議及申訴所支出之九萬二千元之損害，自屬無據，不應准許。
㈢、被上訴人就系爭工程之採購案，於所出標價最低之新安工程行表明無法履約時，未決議由次低標之上訴人得標，是否係以悖於誠實信用原則之方法，致上訴人受有損害，而應負締約上過失之責任？若是，上訴人所得請求賠償之金額為何？上訴人主張：系爭工程既經被上訴人依政府採購法第五十八條之規定，決定不決標予新安工程行，則應即決標予上訴人，為此上訴人取得系爭工程之得標權利，惟被上訴人違反政府採購法第五十八條之規定，作成廢標決議，已剝奪且侵害上訴人請求締約之權利，自得依民法第二百四十五條之一第一項第三款之規定，請求被上訴人給付上訴人因未於系爭工程採購案得標所失利益等語；被上訴人辯稱：被上訴人係依系爭採購案投標須知及附件第十六條第四款、第五款，及第七款等規定，決定就系爭工程採購案，不予決標。且行政院公共工程委員會就系爭工程採購案所作審議判斷，乃撤銷被上訴人針對上訴人就該採購案提出之異議所為處理結果，其效力僅使系爭工程之採購案回復至未決標之狀況，該審議判斷並未就被上訴人應如何處理系爭工程之採購案作出任何建議，被上訴人就該採購案決議不為決標，自未違反上開審議判斷書之意旨。另被上訴人早於九十四年五月五日即公告系爭工程之採購案無法決標，上訴人就此公告亦未提出異議，則該公告自有拘束兩造當事人之效力，從而自難認被上訴人所作上開未為決標之決議，係以故意或過失不法侵害上訴人之權利等語。經查：
⑴、按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列：就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明。知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。其他顯然違反誠實及信用方法情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第二百四十五條之一第一項定有明文。由於政府採購法係針對政府機關為有關採購工程、財物或勞務，而有與私人訂定契約之需要時，應如何擇定契約相對人，並基於公共利益、公平合理及專業等考量，採取以最低價或最有利標之決定方式，立法機關依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計，而於政府採購法第七十四條、第八十二條及第八十三條另行規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定，從而廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，已如上述。惟關於政府採購之行為，本質上仍屬政府機關與得標廠商立於平等地位進行交易之行為，與統治權行使無關，是此，民法上關於締約上過失之規定，自得類推適用之，即依政府採購法之規定本應得標之廠商，若於即將締約之際，因可歸責於招標機關之事由，而停標、流標、廢標時，該廠商自得援引民法上締約過失之規定，向招標機關求償，核先敘明。
⑵、上訴人主張於九十三年九月三十日參加被上訴人辦理之系爭工程採購案，開標結果雖新安工程行之標價係最低標，惟因新安工程行之標價遠低於底標價之八成，經被上訴人認為有降低品質、不能誠信履約之虞，故當場未決議由新安工程行得標，而宣布保留，嗣經新安工程行提出書面說明，表示就系爭工程採購案所投標單之計價有誤，以致價格偏低，故難以依約履行等情，惟被上訴人就系爭工程之採購案召開審議會議，作成決議：①不決標予新安工程行；②依系爭工程採購案當日開標現場錄影帶顯示，最低標廠商即新安工程行之代表與次低標廠商即上訴人之代表竊竊私語，疑有私相授受之情事，為避免最低標廠商轉手予次低標廠商以獲取利差，爰不決標予次低標之上訴人；③因系爭工程之採購案招標過程中，交通局公路總局表示預算有誤植情形，且為將系爭工程與同年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，故原成立之預算將予作廢，重行編列預算辦理招標，以除去界面及節省公帑，故更不宜決標予次低標之上訴人，故該採購案應予廢標等理由，維持未由上訴人得標之結論，然被上訴人對於上訴人與新安工程行之代表在開標當日「竊竊私語」之內容如何？二者間是否確有不正當之行為或串通情事，均未能提出任何證據加以證明，則被上訴人僅憑其觀察開標當日錄影帶之結果，即主觀臆測上訴人與最低標廠商間有私相授受行為，且未據政府採購法第五十八條，及上開公程會函釋意旨，審查上訴人是否有降低品質不能誠信履約之虞，逕行為該採購案廢標之公告（見原審卷第三十一頁），顯屬率斷。被上訴人雖抗辯：依政府採購法第五十八之規定，被上訴人在系爭工程採購案最低標廠商所出標價偏低，且未提出合理之說明或擔保時，對於是否決議由次低標之上訴人得標，具有裁量權；且系爭工程採購案因被上訴人招標預算有誤植，另被上訴人擬將該工程與將於九十三年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，以去除界面及節省公帑，是以採購計畫已有變更，則依系爭工程採購案投標須知及附件第十六條第四、五、七款規定，被上訴人自有權不為決標等語。然觀諸上述政府採購法第五十八條規定之文義：「得不決標予該廠商（按即最低標廠商），並以次低標廠商為最低標廠商」，此乃授予招標機關得為合目的性之裁量權限，且於招標機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形時，得限期通知最低標廠商提出說明或擔保。又縱使最低標廠商無法提出合理說明，或提供擔保時，招標機關仍應依上開公程會函釋意旨，審查次低標廠商是否有政府採購法施行細則第七十九條或第八十條之情形，依其何目的性裁量結果，認有降低品質不能誠信履約之虞，始得為廢標之決定。是故，被上訴人就上開條文所為詮釋，顯與該條文之立法意旨不符，自難可採。至於被上訴人抗辯系爭工程採購案之招標預算有誤植情事等語，縱屬實情，亦不符合該採購案投標須知第十六條第四款：「依採購法第八十四條規定暫停採購程序者（即廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行）」、第五款：「依採購法第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者（即審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置）」，及第七款：「採購計畫變更或取消採購者」等不予開標決標之情形。從而被上訴人以系爭工程預算誤植作為決議廢標之理由，亦非有據。另被上訴人抗辯：系爭工程之採購案因與將於九十三年年底通車之另一Ｅ３０９－２標路段照明工程合併辦理招標，故採購計畫已有變更，被上訴人依據上述投標須知及附件第十六條第七款規定廢標，並無不合等語，雖據其提出系爭工程採購案預算書影本，及其所稱變更後之「東西向快速公路後龍汶水線公館鄉石圍牆～獅潭鄉○○段機電工程」預算書影本各乙份為證，然觀諸後份預算書封面記載之時間為九十三年十月（見原審卷第五０頁），已在系爭採購案於九十三年九月三十日開標之後，可知系爭工程之採購計畫，因與其他工程合併招標而有變更之情事，乃發生於系爭工程之採購案開標之後，則被上訴人執系爭工程採購案開標日期後始發生之採購計畫變更情事，抗辯其得以此為由不決標予上訴人，並不足取。再者，被上訴人自承其係於九十四年五月五日始就系爭工程採購案無法決標乙事予以公告（見原審卷第四十七頁），惟上訴人早於九十三年十月十九日，被上訴人公告系爭工程採購案無法決標前，即對於被上訴人就該採購案未決標予上訴人之決定提出申訴，已如上述，則被上訴人抗辯：上訴人對於系爭工程採購案無法決標之公告未曾提出異議，該公告有拘束上訴人之效力等語，猶難採憑。被上訴人在系爭工程之採購案，經出價最低之廠商即新安工程行表明無法履約時，未依政府採購法第五十八條規定，及上開公程會函釋意旨，審查次低標廠商即上訴人是否有政府採購法施行細則第七十九條或第八十條之情形，依其合目的性裁量結果，認有降低品質不能誠信履約之虞，始得為廢標之決定，率而以上訴人與最低標廠商之代表在開標現場「竊竊私語」、「疑有私相授受情事」等毫無根據之揣測，即決議不決標予上訴人，顯與誠實信用原則有違，故上訴人主張其係因被上訴人在系爭工程採購案開標過程有違反誠實信用原則之情事，致其無法就該工程與被上訴人訂定契約等語，應可採信。
⑶、惟按契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第二百四十七條第一項自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列（最高法院五十一年度台上字第二一０一號判例、七十一年度台上字第一四七號、七十五年度台上字第一三五五號、七十九年度台上字第二二九二號判決意旨參照）。此種信賴利益之損害賠償，不唯於民法第二百四十七條第一項契約無效之情形如此，於其他契約無效之情形（如民法第一百十三條），及契約不成立之情形（如民法第二百四十五條之一），亦應為相同之解釋，蓋契約既因可歸責於從事締結契約一方當事人之事由致未能成立，他方當事人自無就該未成立之契約加以履行之可能，則其因另一方當事人於締約過程中之過失以致無法締約所受之損害，應僅限於因信賴契約將有效成立，為準備締約、履約所為支出或因錯失其他訂約機會所失利益，不包括履行利益之損害。是故，被上訴人於新安工程行表明無法履約時，未依政府採購法第五十八條規定，及上開公程會函釋意旨，審查次低標廠商即上訴人是否有政府採購法施行細則第七十九條或第八十條之情形，認有降低品質不能誠信履約之虞，逕行為該採購案廢標之公告，無異剝奪上訴人就系爭工程訂立契約之機會，依上開說明，上訴人自得類推適用民法第二百四十五條之一第一項有關締約上過失之規定，請求被上訴人損害賠償，惟其所得請求者，僅為信賴契約有效所受之損害為限，而不及於上訴人如順利與被上訴人訂定契約可獲得之履行利益。經查，上訴人依民法第二百四十五條之一第一項有關締約上過失之規定，向被上訴人求償之內容，乃其因未就系爭工程之採購案得標，所喪失之相當於其所出標價百分之八計算之包商利潤（見原審卷第八十三頁、本院卷第四十二頁），此等所失利益既係於兩造間已訂定契約之前提下，因履行契約所預期可獲得之利益，揆諸上開說明，該履行利益尚非民法第二百四十五條之一第一項所定，於締約時有過失之一方應賠償他方之損害。從而，上訴人請求被上訴人賠償此項履行利益之損害部分，尚難准許，為不可採。
六、綜上所述，上訴人本於政府採購法第八十五條第三項之規定，就請求被上訴人償付其因就系爭投標案準備投標、異議及申訴所支出之費用九萬二千元，及其法定利息部分，普通法院並無審判權。另基於民法第一百八十四條第一項前段及第二項之規定，對被上訴人請求損害賠償部分，因不合於上開法律規定所定要件；另兩造間既尚未成立採購契約，上訴人依據民法第二百四十五條之一第一項有關締約上過失之規定，僅得請求被上訴人賠償因信賴契約成立所受之損害，則上訴人本於上開規定，請求被上訴人賠償尚未成立之採購契約，上訴人因履行契約而預期可獲得之利益，即按其投標價格百分之八計算之利潤二百零三萬六千七百八十元，及其法定利息，於法均屬無據。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　5 　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 吳惠郁
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶
中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　5 　　日Ｍ