臺灣高等法院 臺中分院96年度建上字第73號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　96年度建上字第73號上　訴　人　德成營造有限公司
9弄5號
法定代理人　甲○○
9弄5號
訴訟代理人　蔡坤旺律師
複　代理人　丁○○
被　上訴人　廖錦飛即廣泰實業社
訴訟代理人　張益隆律師
複　代理人　乙○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月18日
臺灣南投地方法院95年度訴字第303號第一審判決提起上訴，經
本院於97年5月28日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本件被上訴人經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人
之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實体方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）梨山文物館週遭排水改善工程部分：
上訴人與訴外人交通部觀光局叄山國家風景區管理處（以下簡稱叄山風管處）於民國（下同）93年10月26日簽訂「交通部觀光局叄山國家風景區管理處工程採購契約」，承攬梨山文物館週遭排水改善工程（以下簡稱梨山文物館工程），約定工程總價為新臺幣（下同）7,988,000元，93
年ll月3日開工，94年2月ll日以前全部完工，工期75日曆天。上訴人於簽約後即以工程承攬總價八成與被上訴人簽立簡易合約書，由被上訴人承作梨山文物館工程，約定工程總價為6,400,000元，後因工程變更設計，兩造間之承
攬契約總價，調整為5,598,476元。被上訴人於94年2月l
日施工至94年5月27日止，經叄山風管處同意停工，同年5月28日起復工，嗣先因變更設計經叄山風管處再核給工期15日曆天，後因施工中受颱風災損影響，展延履約期限44日曆天，總工期變更為134日曆天，預定竣工日期則變更
為94年9月5日。上訴人已依約共給付被上訴人335萬元，
然被上訴人於94年9月5日仍未完工，上訴人雖多次催促其完成後續工程，被上訴人均未履行，上訴人不得已共給付40萬元僱用訴外人陳茂清及曾玄宗施作瀝青及挖土工程，及雇人修補完成報請複驗通過驗收，並另行聘用工地主任管理工地，復提供工人此段時間包括例假日住宿、飲食及工資，且因此無法再承包其他工程，則上訴人依兩造承攬合約、民法第493條第l項、第2項、第502條第l項、第229條、第231條第l項規定，自得請求被上訴人賠償逾期違約金l,084,964元及雇工修補支出之40萬元，共計1,484,964元。
（二）水社遊客中心至月下老人祠腳踏車道串聯工程部分（以下簡稱串聯工程）：
上訴人另於94年6月24日向交通部觀光局日月潭國家風景
區管理處（以下簡稱日月潭風管處）投標串聯工程前，先向被上訴人詢問願以多少金額承作，經被上訴人表示願以總價1,120萬元承作後，即以總價14,146,479元向日月潭
風管處標得該串聯工程，得標後兩造即簽定簡易合約書，約定總價1,120萬元，完工日期為94年10月20日，否則應
每日扣除總工程款6/1000。惟被上訴人於簽約後遲未依約開工，經上訴人多次催促亦未與置理，惟上訴人與日月潭風管處所簽定之契約約定，工程中之「鄉長紅茶」工項，應於94年9月15日前完工，上訴人遂先口頭向被上訴人解
除契約，另行以高於與被上訴人約定之價格，自行支出
3,362,048元僱工施作，然仍因施工遲延，遭日月潭風管
處於94年9月28日終止契約，嗣經上訴人與日月潭風管處
會算，僅已完工之工程核定金額1,539,681元，扣除重新
發包增加之費用1,003,521元、逾期罰款15,397元，業主
之沒收履約保證金300,000元，及僅核給474,573元，是依合約書第2條、民法第229條、第255條、第260條、第502
條第l項，請求被上訴人賠償3,141,285元（計算式：
3,362,048＋1,003,521＋15,397＋300,000－1,539,681＝3,141,285）。
故聲明：被上訴人應給付上訴人4,626,249元及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。併陳明願供
擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,626,249元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執
行。併稱：
（一）就梨山文物館部分：（l）被上訴人既已知悉上訴人
與業主參山風管處約定完工期限，且無反對之表示，應認已有完工期限為94年9月5日之合意。況被上訴人於承攬系爭工程前，應就合意完工日期有所評估，其稱無法知悉完工日期，顯與經驗法則不符，亦難以想像。（2）上訴人分別於94年l月6日、2月4日、3月4
日、7月10日及9月29日，分期給付被上訴人200萬元
、20萬元、35萬元、60萬元及20萬元，共計335萬元
。其中94年l月6日200萬元、94年2月4日付款20萬元
、94年3月4日付款35萬元三部分由被上訴人之合夥人張志明代收。（3）依工程結算書之變更設計圖可知
與第一次變更設計設計圖相同，均為駁坎工程並無第二次變更，故約定完工日期仍應為94年9月5日，並無第二次變更設計。至於富雄工程顧問公司（以下簡稱富雄公司）於94年l0月13日函僅係備查，非變更設計。（4）本件工程現地施作有未修齊平整，壓實不足
，粒料脫落，停車場出入口PC及抿石子部份未修復平順，格柵板之柏油污損等情況。致經參山風管處94年ll月10日初次驗收未通過，上訴人除催告被上訴人修補瑕疵外，另自行委由訴外人陳茂清修補瀝青瑕疵工程、委由訴外人曾玄宗等施工，共支付工資40萬元。（二）就串聯工程部分：依一般社會通念觀之，欲承攬工程前必定在該工程開標前即先為評估是否承攬，並針對該工程之內容及標價做一相關了解，大包商於招標前亦必定會先詢問小包商願以多少價格承包，此本件上訴人必定係先與被上訴人約定由其承作，始能評估投標金額。被上訴人主張兩造於94年7月9日始訂立合約一節，即不可採。又本件係因被上訴人遲延進場施工，導致上訴人發生財務問題，上訴人方以此為由與日月潭國家風景管理處終止契約，此係可歸責於被上訴人所致。伊再依民法第229條規定，向被上訴人表示
解除契約。
（三）違約金之約定既為被上訴人簽約時所同意，其於事後要求酌減，有違約定與誠信原則。又因被上訴人遲誤工程之故，造成上訴人遭受業主依政府採購法規定停權處分一年，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，損失甚巨，被上訴人猶主張違約金過高應予酌減，自非可取。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，其以前之陳述略謂：就兩造簽訂有「梨山文物館週遭排水改善工程」契約，約定如未如期完工，以工程款總金額1000分之6按日計算扣款，工程
總價為5,598,476元及兩造就串聯工程部分簽訂有簡易工程
合約書，工程總價1120萬元一節，固不爭執，惟辯稱：
（一）梨山文物館部分，（l）被上訴人係於94年10月l9日
完工後，始獲上訴人告知其與參山風管處約定之完工期限於94年9月5日，足証兩造從未約定以94年9月5日為完工期限。至上訴人與參山風管處約定完工期限為94年9月5日，然此不能拘束被上訴人。且經過二次變更設計，第一次是被上訴人於原審所提出之証物三，參山風管處核給工期15日曆天，嗣於94年l0月13日因風災及工程分流施作變更，文物館後方駁坎，排水溝管架等項目配合現場調整，即第二次變更設計參山風管處再展延44日曆天。此由富雄公司於94年10月13日之函文內容亦知當時有第二次變更設計。（2）否認
張志明係被上訴人之合夥人，被上訴人僅收受工程款280萬元，其中含張志明代收之200萬元，及被上訴人分別於94年7月10日、95年9月29日收受之60萬元、20萬元，（3）就上訴人主張工程瑕疵部分及其因而對
訴外人陳茂清支付20萬元修補瀝青工資費用等固不爭執，惟均已補正，至証人曾玄宗領取費用部分則非真正。
（二）串聯工程部分，被上訴人係於94年7月9日與上訴人簽立系爭工程簡易合約書，並非於94年6月24日與上訴
人簽約，上訴人於標得系爭工程之前，被上訴人亦未承諾願以1120萬元承作該工程，而係上訴人標得工程後，兩造方簽約。簽約後，上訴人於94年7月24日始
通知被上訴人進場施工，三日後即因毗鄰地主抗議，上訴人即通知被上訴人停工，其後亦未再要求復工。且上訴人於94年9月15日主動以財務周轉困難為由，
請求業主日月潭風管處終止合約，並非因被上訴人遲延施工之原因，而遭業主終止。
（三）上訴人係工程中之下游包商，大部分的工程款均未經取，如以工程總價千分之六計算違約金，其數額顯然過高，應予酌減。
併聲明：駁回上訴。
四、兩造前簽定梨山文物館工程，約定完工日期為94年l月30日
，屆時無法如期完工需扣除總金額十分之六（按日計）。嗣因工程變更設計及天災因素，上訴人與業主即叄山風管處約定自94年2月l日起停工至94年5月28日復工，期間不列入工
期，天災部分同意展延工期合計59日曆天，此有簡易合約書、叄山風管處工程採購契約、梨山文物館工程第一次變更設計契約書、工程結算驗收證明書、94年2月21日觀山工字第
0940000711號、94年5月27日觀山工字第0940002321號、94
年10月l9日觀山工字第0940005250號、本件工程之監造人即富雄94年10月28日（94）富第1028號函各l份附卷（見原審
卷一第7頁、第103至155頁、第159至161頁）可憑，兩造亦
不爭執，堪信為真實。是由兩造所簽定之簡易合約書已約明完工日期，並非無完工日期之約定；況完工日期係工程合約書之重要事項，涉及違約金之計算及承攬人是否履約，依經驗法則，工程承攬契約無不約定完工期限者，否則將無法拘束承攬人如期完工。至嗣後因非可歸責於承攬人之因素，如因天候情形無法施工、發生不可抗力情形等，致承攬人無法於契約所定完工日期前完成而須展延工期，其中得展延工期期間若干，或另有約定，或須由承攬人申請、待定作人核定等，均係嗣後斟酌展延工期若干為妥當之問題，而非謂工程合約之雙方當事人未約定完工期限。雖上訴人公司會計暨法定代理人甲○○之妻李素卿曾於原審證稱：調整工期是與業主叄山風管處約定，伊僅口頭告訴被上訴人完工期限，沒有書面約定，…，伊與業主展延工期以後告知被上訴人工期，約是7、8月時等語；然此係指依上訴人與參山風管處合約內容，參山風管處同意展期之計算結果，即認定何時為應完工期限，是上訴人於完工後，經參山風管處之計算，始知悉參山風管處認定之應完工期限，洵屬正當，自不能因嗣後計算結果認定可得展延工期期間，即謂上訴人嗣後方知悉應完工期限，可認兩造間無完工期限之約定。蓋上訴人嗣後經由參山風管處所告知之完工期限係因工程延期後所計得。此觀証人即富雄公司專案經理丙○○証稱：契約原約定75個日曆天，後因工程遭遇困難，才展延工期（見本院卷第l86頁）。
另上訴人與叄山風管處簽立之工程採購契約第七條約定履約期限，工程延期、工程追加、減縮時，工期之增減方式等（見原審卷第一宗第108頁至109頁），益証展期之計算係就超過約定完工期後之施工而言，即應完工期限係契約所約定完工期日加上展延工期，故應完工期限，當非定約時所得明知，尚不得以施工進行中尚不知應完工期限，而謂承攬契約之雙方未約定完工期限。從而，被上訴人以兩造無完工期限之約定，洵非可取。
五、至兩造所爭執之梨山文物館工程有無於94年10月為第二次變更設計部分，富雄公司於94年10月13日固以（94）德字第
1013-1號函請叄山風管處就梨山文物館工程分流施作變更及文物館後方果園駁坎、排水溝管架等項目為配合現場調整等事宜，並於同年10月l9日獲叄山風管處函覆同意備查，並同意富雄公司所報展延履約期限44日曆天，此有叄山風管處94年10月l9日觀山工字第0940005250號函l份附卷可憑。惟証
人即富雄公司專案經理丙○○已証稱：本件工程只有94年5
月25日一次變更設計，一次圖面調整，94年10月13日函文係做圖面調整，因現場已施作完成之部分狀況與圖面有不符合之處，故調整圖面，而不是增加施作工程，所以此部分沒有增加工期的問題。94年10月13日函文所謂之展延工期44日係指94年10月13日富雄公司發文前的日期。文中所提到之分流施作變更亦是圖面調整而已等語（見本院卷第186頁反面、
第l87頁）。是足認富雄公司94年10月13日以（94）德字第
1013-1號致叄山風管處函，謂就梨山文物館工程串接分流暗溝、果園駁崁、管架位置，停車埂入口排水溝蓋配合管線環境調整，係指圖面之調整，而非工地現場之施工，自無於94年10月13日再為第二次變更設計問題。
六、又本件梨山文物館工程依兩造契約約定之完工日期為94年l
月30日，而本件工程開工日期為93年ll月3日，實際完工日
期為94年10月l9日，期間因業主參山風管處同意自94年2月l日至94年5月27日停工，期間不計入工期，5月28日復工，後因變更設計再核給工期15日曆天，又因施工中颱風災損，參山風管處同意展延期限44日。此有工程結算驗收証明書，工期計算表等附卷足稽，復經証人丙○○証述明確。且已認定如前揭四所述。而上開展期之計算雖係上訴人與定作人參山風管處依渠等之工程採購契約第七條內容計算而得，兩造間之承攬契約固無關展期之約定，惟被上訴人係次承攬人，此因工程施工中之不可抗力、不可歸責於承攬人之事故所致之展期利益，亦應同由次承攬人之被上訴人享有。再者，經計算本件工程遲延日期32天，亦為前揭工程結算驗收証明書中所明載，並為証人丙○○証述明確。是上訴人主張被上訴人於本件工程遲延完工32日一節，即堪採信。再者，依兩造之簡易工程合約，約定遲延違約金依總工程金額千分之六按日計算。本件總工程金額為5,598,476元，為兩造所不爭執（
見本院卷第82頁反面），則依約被上訴人本應給付之違約金為1,074,907元（計算式為5,598,476×0.006×32）。然契
約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行時，法院亦可比照債權人所受利益，減少其數額。即衡酌債權人實際上所受積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，而非以僅約定一日之金額若干為衡量之標準。本件依約所定之違約金已相當於總工程款5,598,476元的五分之一，況參山風管處驗收時，就逾期違約金部分
僅扣減230,304元（見原審卷第二宗第137頁），上訴人之損害僅為上開約定之違約金數額之五分之一，其差距不可謂不巨；另參酌上訴人與參山風管處結算總價為7,063,569元等
情。是本院認應酌減違約金至230,304元。
七、至上訴人主張其就被上訴人於梨山文物館工程之施工，有壓實不足未修齊平整等瑕疵？伊支付40萬元之修補費用等情。已提出參山風管處驗收紀錄等為証，被上訴人對本件施工確有如參山風管處於94年ll月10日正確時之工程驗收紀錄附表所示之⑴既有AC（即瀝青）路面：現地施作未修齊平整，壓實不足，粒料脫落；⑵全區驗收作業：文物館停車場出入口PC及抿石子部分應修復平順，格柵板之柏油污損請清除；文物館停車場外側排水溝起點處應修齊並面飾抿石子；排水溝沿線破損之溝蓋應修補，情形嚴重者應予更換，另溝蓋或格柵板與地面高底差異過大者，請調整順平；排水溝沿線AC路面修補未與現有路面齊平順等瑕疵，上訴人已對訴外人陳茂清支付20萬元之修補費用部分，被上訴人亦均加以自認，復經証人李素卿到庭結證明確，有其匯款執據、訴外人陳茂清出具之施工証明書、工程驗收正驗紀錄及附表存卷（見本院卷第108頁反面、原審卷第一宗第ll、78頁、第153至155頁
）可憑，足証上訴人確有委請訴外人陳茂清修補瀝青瑕疵工程，並支付20萬元之費用一節，應堪認定。至上訴人主張委由訴外人曾玄宗施工而支付20萬元部分，則為被上訴人所否認。上訴人所舉之證人李素卿雖到庭證稱：九月初工程期限快到的時候，我們以電話催促被上訴人趕工，但是被上訴人都沒有來做，我們在瀝青工程施作前，有另請證人曾玄宗來施作回填的工作，因為工程很趕，施作倉促，挖土機要求先付款再施作，證人曾玄宗是在10月初施作等語（見原審卷第二宗第34、35頁）；證人曾玄宗亦結證稱：我不記得何時開始施工，只記得是在冬天，我當時是施作整地的工程，是施工完成後才領到錢的，復改稱是施工之前就領到錢，伊是在施工之前去看過現場，完工後就沒有去，現場有無鋪設瀝青，因時間太久伊沒有印象，伊是派2個人，l個是板車司機，l個挖土機司機，工作時間約l星期，後改稱將近10天，工資的算法是l天2萬元，伊不確定到底工作時間有幾天，工作的面積伊不能確定是多少，因為伊是去收尾的，當初去會勘時，看到一塊地約是4、5百平方公尺，伊是聽從甲○○的指示去整地，現場有整過的痕跡，但是現場仍然高低不平，真正的工作面積，伊不清楚等語（見原審卷第二宗第60至62頁）。惟證人曾玄宗對於施作之內容究為整地或瀝青、收受工程款之時點究為施工前或施工後等事項，前後證述不一，已有可疑；又對於施工之地點及範圍亦證述不清楚，自難預測需多少時日始能完成，既是按日計酬，則工程款自亦無事先給付之理；且證人曾玄宗對於施工之時期，與證人李素卿證述情節互核有異，證人曾玄宗上開所述，尚難採信。上訴人主張有以20萬元之代價，委請證人曾玄宗修補本件梨山文物館工程之瑕疵，不足採信。綜上，上訴人主張被上訴人施作工程部分有瑕疵，其以20萬元之代價委請證人陳茂清施作瀝青修補之工程，請求被上訴人應賠償20萬元，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
八、就串聯工程部分：上訴人主張其於94年6月24日向日月潭風
管處投標系爭工程前，先向被上訴人詢問願以多少金額承作，經被上訴人表示願以總價1120萬元承作，伊於以總價14,146,479元標得系爭工程，得標後即與被上訴人簽約，但被上訴人遲未進場施工，伊乃另以高價與他人訂約施工，致其遭日月潭風管處沒收履約保証金、逾期罰款，並生有重新發包增加支付之損害等語。被上訴人對兩造簽訂有工程簡易合約書一節固不爭執，惟辯稱：伊係於94年7月9日與上訴人簽立系爭工程簡易合約書，並非於94年6月24日與上訴人簽約，
上訴人於標得系爭工程之前，被上訴人亦未承諾願以1120萬元承作該工程，兩造簽約後，上訴人於94年7月24日始通知
被上訴人進場施工，三日後即因毗鄰地主抗議，上訴人即通知被上訴人停工，其後亦未再要求復工。且上訴人於94年9
月15日主動以財務周轉困難為由，請求業主終止合約，並非因被上訴人遲延施工之原因，而遭業主終止等語。是本件縱上訴人承攬工程受有損失，其請求被上訴人依民法第225、
502、260、255條及合約第2條賠償，因民法第502條規定：
因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬，或請求賠償因遲延而生之損害。故本件自首應審究是否有可歸責於被上訴人之事由？被上訴人有無遲延給付之情形？經查：
㈠兩造所簽定之串聯工程簡易合約書，僅有被上訴人應於94年10月20日前完工，並未載有簽約日期，亦無開工期日及鄉長紅茶所有工項應於94年9月15日前完工之約定，此有
上開合約書附卷可憑（見原審卷第一宗第12頁）；自難認依契約約定或當事人意思可認應於94年9月15日前完成一
部工程，否則無以達成契約目的之表示。至証人李素卿雖於原審證稱：被上訴人有進場施工，7月時先整地，後來
就沒有再繼續施作，我們與被上訴人並沒有解約，因被上訴人沒有進場施工，管理處的人催促我們要施工，後來我們另請廠商施作等語（見原審卷第二宗第35頁），惟依證人所述，亦可知被上訴人並非均無進場施作；是尚難依證人上開證述，遽認被上訴人有遲延進場施作。又本件串聯工程施作時，曾於94年7月27日因廠商誤砍原於草備緩坡
區之檳榔林，造成地主的抗議，至上訴人與日月潭風管處於94年9月28日終止契約時，仍尚未補植檳榔樹等情，此
有日月潭風管處96年6月5日觀潭工字第0960003278號函及所附監工日報表、終止合約檢討會議紀錄存卷（附於原審卷第二宗第84、85、88頁）可佐。再參以被上訴人辯稱訴外人洪君賢曾告知系爭工程與隔鄰有土地糾紛，而訴外人洪君賢為上訴人看顧工地之人，亦為上訴人所自認（見原審卷第二宗第66頁），是上訴人上開辯稱未遲延之辯解，尚非無據。
㈡上訴人於94年9月15日以發文字號L-09409015號函日月潭
風管處謂：「本公司承攬貴處『水社遊客中心至月下老人祠腳踏車道串聯工程』在案，今本公司因財務週轉困頓，恐因上揭因素無法繼續履約。為因免本工程無法順利推展，致無法如期完工，進而影響貴處旅遊觀光之推展。故懇請貴處體恤商艱，請貴處依工程合約規定終止雙方合約，並請會予發還本公司原繳交之工程履約保證金1,414,648
元整。倘本公司能東山再起必當銜環以報。」，日月潭風管處遂於94年9月28日召開終止合約檢討會議，正式函文
通知廠商於94年9月28日起停工，此有日月潭風管處96年6月5日觀潭工字第0960003278號函附上開函、開會通知單
、終止合約檢討會議紀錄、日月潭風管處94年10月3日觀
潭工字第09400005146號函各l份附卷（附於原審卷二第84至89頁）可稽，是本件工程是上訴人主動與日月潭風管處終止契約，尚非遭日月潭風管處終止契約，已堪認定；且上訴人如係因被上訴人遲延施工而須與日月潭風管處終止契約，何以未以此為由，反而以自己本身之財務問題為與日月潭風管處終止契約之理由；再者，上訴人與日月潭風管處調解過程中，亦均無提及被上訴人有延誤工程之情事；另其主張被上訴人未依約進場施工，而由其解除契約並另行雇工施作爭情，業據其提出與訴外人鐘金發於94年8
月26日簽定之工程契約書l份為證（附原審卷一第224至233頁），惟上開契約書第26條約定，鐘金發「如於9月5日
前完工，尾款全部現金發放」（見原審卷一第228頁），
足認上開工程亦可能於10日內完成，上訴人尚無須與日月潭風管處終止契約之必要，而上訴人卻於94年9月15日即
去函日月潭風管處請求終止契約，足認上訴人與日月潭風管處之終止契約，並非可歸責於被上訴人之原因所致。
㈢至上訴人所引合約第2條係指逾期違約金之請求，惟其並
未主張究違約若干日，且被上訴人並無逾期違約之情形，已經認定如前。又其引用民法第225條、第255條、第260
條請求（見本院卷第82頁），上開法條分別規定為「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付其所受領之賠償物。」、「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達成契約之目的、…解除契約」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償請求權」，顯見上開法條或非請求權之基礎，或與本件情況毫不相關，上訴人援引上開法條為請求權之基礎，顯係誤解法令，併此敘明。
綜上所述，上訴人就此串聯工程部分，請求被上訴人賠償因延遲施工致其與業主終止契約之損失，核無理由。
九、被上訴人主張抵銷部分：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有
明文。本件梨山文物館工程之實際總工程款金額5,598,476
元，此為兩造所不爭執，上訴人主張其已給付355萬元之工
程款，被上訴人則辯稱僅收受280萬元，惟上訴人所提出經
被上訴人簽名之收據（見原審卷第一宗第77頁）上載「以下為承包商提撥工程款項此據為請款憑証。第一次估驗提撥款貳佰萬元整94.1.6。第二次估驗提撥款貳拾萬元整94.2.4。第三次估驗款提撥款參拾伍萬元整94.3.4。第四次估驗提撥款陸拾萬元整94.7.10…第五次提撥款貳拾萬元整94.9.29」而第五次提撥款記載上下均有被上訴人之簽名及用印，其復對94年l月6日、94年7月10日及94年9月29日付款之記載加以自認，衡諸常情，被上訴人於94年7月10日、94年9月29日簽名、收款時本可知悉其上已有付款之記載；被上訴人復承認94年l月6日所給付之200萬元是依委由訴外人張志明代收，
故上訴人所稱94年2月4日、3月4日交付張志明之20萬、35萬元亦生給付之效果。是上訴人應已給付335萬元，本件總工
程款為5,598,476元，則上訴人亦尚餘2,048,476元工程款尚未給付；又本件被上訴人對上訴人負有修補梨山文物館工程瀝青部分所支出20萬元、違約金230,304元之金錢債務，而
本件梨山文物館工程業經業主驗收完成，被上訴人所為承攬工程既已完工，上訴人即對被上訴人負有未給付工程款之金錢債務，是兩造互負債務，而其給付種類同為金錢債權，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，是被上訴人之抵銷請求為有理由，自應准許。
㈡又本件被上訴人對上訴人負有修補梨山文物館之工程瀝青部分所支出之20萬元、違約金230,304元之金錢債務自得抵銷
。是上訴人上開430,304元債權，經被上訴人主張以工程款
債權2,048,476元抵銷後，業已消滅。
十、從而，上訴人依契約、民法第225條、第255條、第260條、
第502條等請求被上訴人應給付4,626,249元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未盡，但其結果並無不同，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，自非有理，應予駁回。又本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第2項、第463條、第78條、第385條第l項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　11　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 陳賢慧
法　官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　13　　日Ｍ