臺灣高等法院 臺中分院96年度建上易字第44號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　96年度建上易字第44號

上訴人

聚發工程企業有限公司

法定代理人

甲○○

上訴人

貴築建設實業有限公司（即貴築營造有限公司）

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國九十六年十月十九日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十五年度建字第一０一號），各自提起上訴，上訴人聚發工程企業有限公司另為訴之追加，本院於九十八年十一月十七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人聚發工程企業有限公司（下稱聚發公司）於民國九十六年十一月二日聲明上訴，係請求對造上訴人貴築建設實業有限公司（下稱貴築公司）應再給付新臺幣（下同）六十八萬一千五百五十元，及加計自九十四年三月十二日起算法定遲延利息（本院卷㈠第三頁）。嗣擴張請求貴築公司應另給付一百零一萬五千一百六十二元，及加計自九十四年三月十二日起算法定遲延利息（本院卷㈠第五二頁），屬擴張應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，自無需經貴築公司之同意，應予准許。

乙、實體方面：

一、本件聚發公司主張：

㈠伊於九十二年十二月間，與貴築公司簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），由伊承攬貴築公司「透天萬歲Ｄ區新建工程之泥作工程」（下稱系爭工程），兩造約定由伊按工程發包明細表（下稱明細表）項目施作完成，伊已於九十三年十二月間完工，惟貴築公司尚有一百十六萬六千九百三十九元工程款未付，屢經催討，貴築公司均以系爭工程扣款四十八萬五千三百八十九元，及漏未計算之工程款項目，包括樓梯四十架、抿石子七百平方公尺、外牆文化瓦斜版粉光二百五十平方公尺、紅磚四百平方公尺、外牆粉刷三百平方公尺、地坪粉光二百平方公尺等（下稱漏計項目）六十八萬一千五百五十元，係屬總價承包範圍內而拒絕給付。

㈡系爭工程就客戶增建及四０四０地磚貼作部分，係屬實作實算，客戶增建部分之費用為九十二萬一千七百八十七元，四０四０地磚貼作部分之費用為六十六萬六千一百七十一元，合計一百五十八萬七千九百五十八元，扣除貴築公司已給付五十七萬二千七百九十六元，尚有一百零一萬五千一百六十二元未為給付。

㈢爰依承攬契約之法律關係，求為命貴築公司應給付伊二百十八萬二千一百零一元，及自九十四年三月十二日起至清償日，按年息百之五計算之利息，訴訟費用由貴築公司負擔，及願供擔保請准為假執行宣告之判決。

二、貴築公司則以：

㈠系爭工程係採總價承包，系爭合約書所附四紙明細表下亦均記載：「①以現有客變後圖面為依據（含現有一樓圖面客變增建）…總價承包」；「②除日後客戶增建、四０四０地磚貼作，另依各項單價計算之」，是系爭工程除就客戶日後增建地磚以四０四０尺寸施作，依單項計算外，其餘各項目均以總價承包。聚發公司所稱漏計項目，均已列於系爭合約書明細表內。至於扣款部分，第一次泥作工程經伊十次估驗，第二次泥作工程經伊七次估驗，共二十六紙估驗單上均詳細載明扣款之金額及實付金額，並經聚發公司一一受領無誤。

㈡聚發公司於九十八年三月二十八日提出民事準備書狀所載之證物二，係屬於第二審始提出之攻擊方法，未依民事訴訟法第四百四十七條第二項釋明其遲誤之理由，應依同法條第三項予以駁回。且聚發公司提出之計算式，乃其片面所為，並未舉證以實其說，是其所為擴張請求，亦不足採等語，資為抗辯。

三、原審判命貴築公司應給付聚發公司四十八萬五千三百八十九元本息，及依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，並將聚發公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回，兩造各就其敗訴部分聲明不服，於本院各聲明如下：

㈠聚發公司部分：

①上訴聲明：

⑴原判決關於駁回聚發公司後開第二項之訴部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，貴築公司應再給付聚發公司六十八萬一千五百五十元，及自九十四年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶貴築公司應另給付聚發公司一百零一萬五千一百六十二元，及自九十四年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑷第一、二審訴訟費用由貴築公司負擔。

⑸聚發公司願供擔保，請准宣告假執行。

②答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵訴訟費用由貴築公司負擔。

㈡貴築公司部分：

①上訴聲明：

⑴原判決不利於貴築公司部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，聚發公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶訴訟費用由聚發公司負擔。

②答辯聲明：

⑴上訴及追加之訴均駁回。

⑵訴訟費用由聚發公司負擔。

四、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於九十二年十二月間，簽訂系爭合約書，由聚發公司承攬貴築公司系爭工程。

㈡明細表屬系爭合約書之一部分，明細表所定之第一次泥作工程，承攬金額為九百零五萬三千一百七十八元，並約定「以現有客變後圖面為依據總價承包」及「除日後客戶增建四０四０地磚貼作，另依各項單價計算之」。另系爭合約書第九條明定「本合約經簽訂後，將來不論任何理由，對於明細表所定各項數量、單價，除另有約定外，聚發公司均不得藉詞要求增加」。

㈢聚發公司主張貴築公司漏計項目，係分屬明細表第十、二、四、六、五、十六項泥作工程。

㈣聚發公司於九十三年十二月間完成系爭工程，貴築公司最後估驗日為九十四年一月二日，最後付款日為九十四年三月十一日。

㈤就第一次泥作工程，貴築公司驗收之累計金額為九百零四萬零六百零九元，保留十萬元，扣款三十三萬七千五百二十三元，實付八百六十萬三千零八十六元。

㈥系爭工程有追加第二次泥作工程，貴築公司驗收之累積金額為二百一十二萬五千三百五十一元，扣款十四萬七千八百六十六元，實付一百九十七萬七千四百八十五元。

五、得心證之理由：

㈠漏計項目六十八萬一千五百五十元部分：

①系爭合約書第一條記載工程範圍詳如明細表，第九條明定「本合約經簽訂後，將來不論任何理由，對於明細表所定各項數量、單價，除另有約定外，聚發公司均不得藉詞要求增加」，且明細表下記載⑴以現有客變後圖面為依據（含現有一樓圖面客變增建）…總價承包」，⑵除日後客戶增建、四０四０地磚貼作，另依各項單價計算之，⑶二次指增建計算數量外，包含於合約總價內之工程項目應全部完工才予以放款等情，有系爭合約書及明細表存卷可稽。

②證人即原貴築公司之員工于景華證稱系爭工程監造、計價請款均由其負責，工程係採總價承包等語；證人即黑人工程行之負責人紀瑞源結稱系爭工程有三家承作，簽約時已經將工程款算好，依總價來承包諸語。是系爭工程之第一次泥作工程，除就客戶日後增建及地磚以四０四０貼作部分，另依單項計算外，其餘各項目，除另有約定外，聚發公司即以總價承包之方式承攬，要可認定。聚發公司主張系爭工程為實作實算，尚無足取。

③聚發公司主張貴築公司漏計項目，係分屬明細表第十、

二、四、六、五、十六項泥作工程，既為兩造所不加爭執，且系爭工程之第一次泥作工程，除另有約定外，係採總價承攬，業如上述，而聚發公司復未提出兩造有就前開工程項目達成協議、補充單價之事證，則該漏計項目係屬系爭工程總價承攬之工程範圍，要屬當然。故聚發公司主張貴築公司就漏計項目六十八萬一千五百五十元未為付款，即屬無據。

㈡扣款四十八萬五千三百八十九元部分：

①按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第四百九十七條定有明文。

②系爭工程每次請款，均由聚發公司法定代理人甲○○與于景華會算，有發生代扣情形均會告知甲○○，聚發公司如未處理瑕疵部分，貴築公司就會自行僱工處理，復因聚發公司都未處理，故代扣款項即未付予聚發公司，而將代扣款項付給自行僱工處理之人員等情，業據于景華陳明在卷。足見貴築公司於系爭工程發現有工作有瑕疵時，已先定期請求聚發公司改善，係因聚發公司未於期限內改善，貴築公司始另覓第三人改善乙節，洵堪認定。

③系爭工程因聚發公司施工過程中產生之瑕疵，貴築公司既已通知其改善而未處理，貴築公司始另行僱工處理，依上說明，則就此部分支出之款項，自應由聚發公司負擔。則貴築公司主張就此部分予以扣款，即屬有據。聚發公司請求貴築公司給付該部分之扣款四十八萬五千三百八十九元部分，尚屬無稽，應予駁回。

㈢追加請求一百零一萬五千一百六十二元部分：

①聚發公司主張客戶增建及四０四０地磚貼作部分之工程款為一百五十八萬七千九百五十八元，扣除已付之五十七萬二千七百九十六元後，尚有一百零一萬五千一百六十二元未付，業據提出圖面及計算草稿為據。貴築公司雖以該圖面計算草稿為聚發公司片面所為，不足為憑諸語為辯。然查系爭工程業已完工驗收，各該住戶均已搬入居住，無法一一進入屋內計算施工之坪數，此據貴築公司自承在卷（本院卷㈠第一四四頁），即經本院囑託臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，經該會函請貴築公司惠予提供客戶變更資料、地下室增建圖及相關圖說等資料，但貴築公司函覆技師公會無法提供上開相關資料，且技師公會欲進入現場丈量，惟現場幾無住戶願意配合辦理等情，有技師公會及貴築公司各該函件附卷可佐。

②依上述之鑑定及函文往返過程，不難發現聚發公司就其主張有利於己之事實，業已盡力舉證，惟因貴築公司及住戶不願意配合，以致技師公會無法完成鑑定，彰彰明甚。本院參酌系爭工程依上揭明細表記載，就客戶日後增建及地磚以四０四０貼作部分，係另依單項計算，即于景華亦證陳系爭工程地磚部分，係實作實算，但因聚發公司未提供正確數量以供核算，故貴築公司暫以圖面計算付款等情，顯然聚發公司主張系爭工程關於客戶日後增建及地磚以四０四０貼作部分，係另依單項計算即實作實算，應堪採信。

③至本件聚發公司擴張請求部分，既應准許，則其於本院審理中之九十八年三月二十八日提出民事準備書狀所載之證物二，自應准許。貴築公司以聚發公司於第二審始提出上列證據，於法有違置辯，殊無足採。從而聚發公司追加請求貴築公司給付該部分之工程款一百零一萬五千一百六十二元，為有理由，應予准許。

㈣綜上所述，聚發公司請求貴築公司應給付漏計項目六十八萬一千五百五十元、扣款四十八萬五千三百八十九元，合計一百十六萬六千九百三十九元，及加給自九十四年三月十二日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就該扣款四十八萬五千三百八十九元本息部分，為聚發公司勝訴之判決，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，自有未合。貴築公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回關於聚發公司請求貴築公司給付漏計項目六十八萬一千五百五十元本息部分，經核於法洵無違誤。聚發公司上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。另聚發公司追加請求貴築公司給付一百零一萬五千一百六十二元，及自九十四年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。又聚發公司追加請求部分，未逾一百五十萬元，經本院判決後即告確定，故無宣告假執行之必要，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

丙、據上論結，本件貴築公司之上訴為有理由，聚發公司之上訴為無理由，聚發公司追加之訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。

Ｖ