臺灣高等法院 臺中分院96年度建上更㈠字第4號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度建上更㈠字第4號

上訴人

蔡文忠即銘嵐工程行

訴訟代理人

蘇顯讀律師

被上訴人

立諱營造有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年4月29日臺灣臺中地方法院92年度建字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年7月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人立諱營造有限公司法定代理人原為甲○○，於訴訟中變更為丙○○，嗣又變回甲○○，業據其陳明並聲明承受訴訟在卷，有被上訴人民事答辯狀、公司基本資料影本等件及本院由網路查詢系統調得被上訴人公司登記資料附卷可稽，依法應予准許。

二、本件上訴人主張：被上訴人於民國89年2月1日承攬訴外人陸軍0502部隊（下稱0502部隊）之台中坪林營區「坪林輪車駕駛鑑測場新建工程」（下稱系爭工程）後，於同年月26日與伊簽訂工程發包契約書（下稱系爭工程契約），以總價新台幣（下同）1,690萬元轉包予伊。伊已依約完成施作，並經業主0502部隊於89年12月29日完成驗收。因被上訴人尚有工程餘款6,794,593元，及追加工程款370,545元，合計7,165,138元迄未給付，爰依系爭工程契約之約定，請求給付工程款。訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人7,165,138元，及93年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依伊與上訴人及其下游包商於89年9月2日之協調會（下稱系爭協調會）所達成結論，上訴人已退出（脫離）系爭工程之施作而終止該工程契約，其猶依原工程契約，請求伊給付工程款，自屬無據。縱契約未經終止，然扣除上訴人已領取工程款及伊依系爭協調會結論所為之監督付款，暨系爭工程因遲延完工遭業主扣款之1,872,100元，上訴人亦已無工程餘款可資請求。況自系爭工程於89年12月29日完工驗收時起，算至92年1月15日上訴人聲請核發支付命令止，已逾2年之請求權時效期間，伊仍得拒絕為給付等語，資為抗辯。答辯之聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

四、本件原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，以請求權時效完成為由，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人7,165,138元，及自93年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯之聲明為：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、上訴人主張被上訴人於89年2月1日承攬訴外人陸軍0502部隊之台中坪林營區「坪林輪車駕駛鑑測場新建工程」後，於同年月26日與上訴人簽訂工程發包契約書，以總價1,690萬元轉包予伊，約定工程期限自89年2月10日起至7月10日止，嗣兩造於89年9月2日與部分下游供貨廠商及包商召開承包商會議，討論工程延誤及後續付款事宜。系爭工程於89年12月20日完工，上訴人已依約完成施作，並經業主0502部隊於89年12月29日完成驗收，惟遭扣罰逾期完工違約金1,872,100元（逾期天數97天）等事實，業據上訴人提出工程發包契約書、陸軍第0502部隊工程結算驗收證明書、坪林營區輪車駕駛鑑測場新建工程工地疑難問題及反應建議解決方案報告書、帳目明細表、新建工程晴雨表、工期檢討報告表、日監工日誌影本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。

六、本件兩造主要爭點在於：⑴上訴人前項承攬報酬給付請求權是否已罹於2年或15年之請求權時效？⑵兩造間之承攬契約是否因89年9月2日之承包商會議而發生終止之效力？⑶如認兩造間之承攬契約未因89年9月2日之承包商會議而發生終止之效力，則上訴人得對被上訴人請求給付之工程款為若干？

七、按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，就不動產財產權之移轉而言，尚與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者有所不同。故此類不動產製造物供給契約之價金或報酬請求權，難認有上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用。查本件系爭由業主即陸軍0502部隊所發包之「坪林輪車駕駛鑑測場新建工程」，依系爭工程契約（承攬人應遵守條款）第3條約定：「本工程所需各項材料機具，除註明由本公司（被上訴人）供給者外，餘概由承攬人（上訴人）自備」等旨（見一審卷11頁），顯包含不動產之製造（興建）及材料機具之供給（買賣），此具承攬與買賣混合契約之性質，復經上訴人陳明所謂承攬係指工程施工部分，所謂買賣部分係指有材料款部分等語，且為被上訴人所不爭（見本院更審卷96年7月4日言詞辯論筆錄）。另依89年9月2日上訴人兄弟（上訴人蔡文忠及其弟蔡崑福）與下游廠商（即合發水泥製品行邱素英）及被上訴人經理人（即監督人吳賢龍）三方就應付廠商之材料款之項目（見本院更審卷47頁，附表一中之健盛混凝土、聖基、智詠、學堂級配、富傑鐵材、盈棟鋼構、三立鋁窗、合發路緣石等）及尚需分配金額共1,045萬元，均無異議而簽名之「坪林輪車駕駛鑑測場新建工程廠商協議書」，亦可知本件工程為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約。準此，關於價金或承攬報酬請求權，即無民法第137條第7款所定2年短期時效之適用。本件系爭工程契約既屬於具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，自有15年消滅時效之適用。況被上訴人公司負責人甲○○於系爭監督付款協調會中，向上訴人及下游廠商表示，剩餘工程款待工程完工結算時再付清。故（系爭工程款請求權）應自結算（即93年9月23日台灣省建築師公會鑑定報告書做成）時起算等語（本院前審卷24頁）。徵諸證人蔡昆福、林育全分別證稱：「甲○○當時有這樣講」、「甲○○說等整個工程驗收，結算完清結」各等語（本院前審卷43頁、44頁），且經證人丁○○、乙○○於本院更審時到庭證述無訛（本院更審卷36頁背面16列以下），是本件請求權未罹於15年時效，被上訴人抗辯本件上訴人工程款報酬請求權時效為2年，消滅時效業已完成云云，即無可採。

八、次查兩造間之承攬契約是否因89年9月月2日之承包商會議而發生終止之效力？茲分述如下：

㈠被上訴人係於89年2月26日，以總價1,690萬元之代價，將系爭工程交由上訴人轉承攬，並簽訂「工程發包契約書」，約定工程期限自89年2月10日起至7月10日止，付款方式為每月估驗，並依估驗數量之百分之75付款，尾款則待驗收合格繳回契約書後一次付清，如逾期完工，則按日依總工程款之千分之3罰款。系爭工程自89年2月10日起至8月底止，實際工程進度已達百分之83，依估驗計價結果，被上訴人向業主陸軍0502部隊所得請領之工程款為11,745,490元，然被上訴人轉給付予上訴人之工程款僅為3,064,990元，兩造始於89年9月2日與部分下游供貨廠商及包商召開承包商會議，討論工程延誤及後續付款事宜，此有被上訴人所提出兩造於89年9月2日與部分下游供貨廠商及包商所召開之承包商會議記錄（一審卷54、53頁），或上訴人所提出為被上訴人所不爭執為真正之承包商會議錄音譯文內容（一審卷211頁倒數第4行、177頁末行以下、182頁）在卷可稽，復有臺灣省建築師公會鑑定報告指出「…銘嵐（指上訴人）迄89.08.07止僅領到工程款共計3,064,990元，造成週轉困難無法承作下去。因此於89.09.02立諱（指被上訴人）與銘嵐雙方有協商協議，由立諱負責人：甲○○先生出面接手直接管控，採用對原有與銘嵐協力共同參與此工程之協力廠商，由立諱監督付款方式共同來完成此案工程。…」（一審卷148頁）。是依上開付款情況觀之，被上訴人確有未依期給付各期估驗款予上訴人之事實，因致上訴人資金週轉困難，無法順利轉付下游供貨廠商及包商之貨款及工程款，導致下游供貨廠商及包商不願繼續供貨及進場施作，因而發生工期延滯之結果。

㈡按監督付款約定之性質僅係一種縮短給付（最高法院93年度台上字第1765號判決參照），無論係依被上訴人所提出兩造於89年9月2日與部分下游供貨廠商及包商所召開之承包商會議記錄，或上訴人所提出為被上訴人所不爭執為真正之承包商會議錄音譯文內容、或上訴人與下游供貨廠商及包商所簽立之協議書內容觀之，兩造間之承攬契約未因89年9月2日之承包商會議而發生終止之效力，僅係達成上訴人所應給付下游廠商之貨款、工程款，由被上訴人按期向業主即軍方領取工程款後，按比例分配並依「監督付款」之結論而行，由被上訴人任監督付款人，尚難認兩造間之承攬契約已因89年9月2日之承包商會議而發生終止之效力，被上訴人此部分抗辯，並非有據。因會議結論僅是監督付款而非終止兩造間之契約關係，則被上訴人所應給付上訴人之工程款，於扣除先前所給付款項及依監督付款約定已給付下游包商之款項後，餘款自應依承攬契約給付上訴人。

九、本件兩造間之承攬契約既未因89年9月2日之承包商會議而發生終止之效力，則上訴人所得對被上訴人請求給付之工程款為若干？經查：

㈠兩造對工程款數額計算迭有爭執，系爭工程已於89年12月20日完工，業主陸軍0502部隊並於同年月29日驗收完畢，此有驗收證明書影本附卷可稽（見一審卷30頁、55頁、本院更審卷86頁）。另依本院90年度上字第558號履行契約事件（訴外人良全預拌混凝土股份有限公司訴請被上訴人履行系爭工程之監督付款及委任義務訴訟）中囑託「臺灣省建築師公會」派員鑑定，被上訴人提出之「帳目明細表」認上訴人兄弟（蔡文忠、蔡昆福為兄弟）已無剩餘工程款可以領取，但上訴人指出上開「帳目明細表」中有43項瑕疵而不必負擔，其承包之工程款為1,690萬元，鑑定人就其中尚有多少工程款可供領取而為鑑定，茲鑑定結果認被上訴人尚應給付上訴人工程款6,794,593元，有上訴人所提出之臺灣省建築師公會鑑定報告書影本在卷可參（見一審卷134頁、144頁以下），而該鑑定報告乃係鑑定人依系爭工程之帳目明細表，參酌合約書、工程圖說、估價單及訴外人陸軍0502部隊之監工月報表等資料，本於其建築工程專業知識，逐項瞭解研判，客觀上應認為可採。至被上訴人主張倘認承攬契約尚未終止，而僅係監督付款，則應扣除該已給付之監督付款款項云云，惟查被上訴人於另案訴訟中亦否認與下游廠商於89年9月2日協商會議所負清償責任，而未履行付款約定，嗣經下游廠商張茂沼（即合發水泥製品行）訴請被上訴人履行契約給付工程材料款，此有原法院90年度訴字第1451號、本院90年度上易字第317號民事判決影卷可稽，及良全預拌混凝土股份有限公司等訴請被上訴人等履行契約給付貨款，此有本院90年度上字第558號民事判決附卷可稽（見一審卷241頁），而被上訴人復未舉證究已給付下游廠商貨款及工程款若干，以實其說，是被上訴人此部分抗辯亦無可採。

㈡被上訴人另抗辯本件逾期完工部分：系爭工程由業主陸軍0502部隊同意展延之工程天數為17.5天，遭認定逾期之天數為97天。惟如前述，系爭工程於89年8月底前，被上訴人有未依期給付各期估驗款予上訴人之事實，且訴外人吳賢龍係向被上訴人借牌，標作工程，卻未親自施作而再轉包上訴人，致上訴人資金週轉困難，無法順利轉付下游供貨廠商及包商之貨款及工程款，導致下游供貨廠商及包商不願繼續供貨及進場施作，因而發生工期延滯之結果，有前述鑑定報告在卷可按（見一審卷148頁之鑑定結果），再加上屬變更設計性質之路緣石重新施作部分（即下述第㈢點），自難認系爭工程為業主陸軍0502部隊所認定之逾期天數97天，係屬可歸責於上訴人之事由所致，既非可歸責於上訴人之事由，被上訴人所為逾期扣款之抗辯，即非有理。

㈢至未在鑑定範圍內上訴人另爭執施作路緣石部分：依上訴人所提出89年9月2日承包商會議錄音譯文第1頁倒數第6行以下、第2頁第1至3行、倒數第2行、第3項第1行等內容觀之（見一審卷182至184頁），上訴人針對路緣石項目主張應依軍方原同意之方法施作，並表示如重新施作需增加45天之工期，被上訴人代表人當時則表示依施工圖施作，如屬追加項目，伊會負責、伊會處理等語。易言之，追加工程項目部分係被上訴人當時承諾給付，是系爭路緣石工程項目之重新施作，客觀上應認非可歸責於上訴人，上訴人主張此部分所另支出之370,545元工程款不應由其負擔乙節，亦屬有據。

㈣基上所述，被上訴人尚有7,165,138元（計算式：6,794,593＋370,545＝7,165,138）之工程款未給付上訴人。則上訴人請求被上訴人給付上開數額之工程款，於法有據。

十、綜上所述，上訴人主張系爭工程完工後被上訴人尚積欠前述工程款未付為可採，被上訴人抗辯本件請求權時效已完成及逾期扣款後已無工程款云云，為無可取。從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人7,165,138元，及自93年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就上開應准許部分陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審認本件工程款請求權已罹於2年之時效，因而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

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