臺灣高等法院 臺中分院96年度醫上字第8號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　96年度醫上字第8號

上訴人即

追加及變更

之訴原告　　丁○○

訴訟代理人

楊銷樺律師

複代理人

甲○○

複代理人

被上訴人即

複代理人

追加及變更

複代理人

之訴被告 丙○○○○○○○○

複代理人

乙○○

上列二人訴訟代理人

陳昭宜律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月18日臺灣臺中地方法院94年度醫字第21號第一審判決提起上訴，於本院並為訴之追加及變更，本院於97年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。

二、查上訴人之起訴聲明原為：「㈠被告應連帶給付新台幣（下同）八百零八萬五千元，及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被告己○牙醫診所即戊○○應返還原告為矯正牙齒所製作之齒模乙副。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。㈣第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見原審卷第八十七至八十八頁）等語，惟於九十六年十二月二十四日提出爭點整理暨調查證據聲請狀，將其上訴聲明更正為：「㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付五百九十萬五千元，及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。」等語（見本院卷第四十頁，另外請求矯治費用十八萬元本息部分，上訴人主張為訴之變更，見本院卷第一五二頁背面），核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。

三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文。是此，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第二款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之變更或追加者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。又所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十一年度台簡抗字第三十三號裁定、九十二年度台抗字第三九四號裁定意旨參照）。

四、查上訴人主張：伊因暴牙之故，於九十一年十月十八日至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所看診，經該被上訴人戊○○診斷後，製作矯正器裝置於伊之牙齒，且向伊表示：經過二年之矯正時間後，伊即可正常咬合而無暴牙情形，惟經過二年之治療期間後，伊之暴牙症狀並未改善，且陸續發生顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，伊因而於九十四年五月間至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）就診，經該醫院牙科醫師診斷後認為，伊仍有暴牙及咬合不整等狀況，並評估尚須矯正一年半，治療始能完成，但不能保證必可恢復原貌，可能需要注射玻尿酸或整型，且將伊經被上訴人戊○○治療牙齒前、後之照片互相比對，可看出伊之臉型在由該被上訴人治療後有明顯歪斜情形，顯見該被上訴人之診療行為未達伊所要求之改善暴牙症狀及美化臉部之效果。又被上訴人戊○○明知被上訴人乙○○未領有醫師執照，仍任由被上訴人乙○○於伊至己○牙醫診所治療期間，多次為伊進行醫療行為，以致伊有上開後遺症，是被上訴人顯係出於重大過失，致使伊之身體受有上述傷害，並主張依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及第一百八十八條之規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，為其請求權基礎（見原審卷第八十八頁），嗣於九十六年十二月二十四日向本院提出爭點整理暨調查證據聲請狀，並追加民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條之規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任、不完全給付之債務不履行責任，為其請求權基礎（見本院卷第四０、四十四頁），惟因民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及第一百八十八條規定之侵權行為損害賠償請求權，與民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為損害賠償責任、第二百二十七條規定之不完全給付之債務不履行責任係屬不同之訴訟標的，則其訴之要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明有一變更或追加者，其訴即屬變更或追加，故本件訴訟於上訴人提出民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條之規定，為其請求權基礎時，即屬訴之追加。經查，上訴人於原審法院所為原來之訴與本院所為追加之訴均本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為訴之追加，應認符合第二百五十五條第一項第二款之規定，而屬「請求之基礎事實同一」，是故上訴人於本院追加民法第一百八十四條第二項、第二百二十七條之規定，為其請求權基礎，依上開說明，應予准許。另上訴人起訴請求矯治費用原為八萬五千元，於本審改為十八萬元，就此部分，上訴人主張為訴之變更（見本院卷第一五二頁背面），是其請求變更之訴被告即被上訴人連帶給付十八萬元本息部分，亦合上開規定，應併予准許。為此，本院應僅就變更後上訴人所主張之矯治費用十八萬元本息部分，予以審究。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：⑴伊因暴牙之故，於九十一年十月十八日至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所看診，經該被上訴人診斷後，製作矯正器裝置於伊之牙齒，且向伊表示：經過二年之矯正時間後，伊即可正常咬合而無暴牙情形，另與伊約定診療費用為六萬元，伊因而同意接受矯正治療，並陸續於九十一年十月十八日及九十二年十一月十五日給付被上訴人戊○○二萬元及一萬元。惟經過二年之治療期間後，伊之暴牙症狀並未改善，且陸續發生顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，伊因而於九十四年五月間至臺中榮總就診，經該醫院牙科醫師診斷後認為，伊仍有暴牙及咬合不整等狀況，並評估尚須矯正一年半，治療始能完成，但不能保證必可恢復原貌，可能需要注射玻尿酸或整型，所須費用估計為八萬五千元；伊復於九十四年七月一日至臺中榮總齒顎矯正科就診，經診斷後仍有齒列第二類咬合不正之狀況。⑵將伊經被上訴人戊○○治療牙齒前、後之照片互相比對，可看出伊之臉型在由該被上訴人治療後有明顯歪斜情形，顯見該被上訴人之診療行為未達伊所要求之改善暴牙症狀及美化臉部之效果。⑶又被上訴人戊○○明知被上訴人乙○○未領有醫師執照，仍任由被上訴人乙○○於伊至己○牙醫診所治療期間，多次為伊進行醫療行為，以致伊至該診所進行牙齒矯正二年後，仍有暴牙、牙齒咬合不正、顏面不對稱、下巴後縮、咀嚼困難及講話不順等後遺症，是被上訴人顯係出於重大過失，致使伊之身體受有上述傷害。⑷依醫師法第七條之一規定：「醫師經完成專科醫師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科醫師證書。前項專科醫師之甄審，中央主管機關得委託各相關專科醫學會辦理初審工作。領有醫師證書並完成相關專科醫師訓練者，均得參加各該專科醫師之甄審。專科醫師之分科及甄審辦法，由中央主管機關定之。」，並經行政院衛生署頒定有專科醫師分科及甄審辦法在案，是一般牙醫師若未經齒顎矯正專業訓練及經過筆試及口試程序及格者，根本不具備齒顎矯正專科醫師資格者使具有齒顎矯正之專業知識，從而被上訴人戊○○僅為一般牙醫師，其未曾接受上開齒顎矯正訓練，不曾通過齒顎矯正專科醫師之考試，不具備齒顎矯正專科醫師資格，亦即根本不具備齒顎矯正專科之知識，竟然為伊進行有關暴牙等牙齒矯正之治療行為，並因此造成伊較之矯正前更加咬合不良等情事，顯然構成民法第一百八十四條第二項之違反保護他人之法律，致生損害於伊之情事，自應負損害賠償責任。⑸於本院追加主張：伊與被上訴人戊○○間成立牙齒矯正之醫療契約，被上訴人戊○○應為伊矯正至沒有暴牙且咬合正常之情形，且伊在被上訴人戊○○所經營之己○牙醫診所接受矯正治療約二年期間，被上訴人戊○○於裝置矯正器以前，並未仔細進行診斷，未拍攝矯正前之口內、口外照片，亦未進行Ｘ光攝影等，矯正治療期間戊○○大部分時間均未親自執行治療行為，未再進行口內、口外照片，亦未進行Ｘ光攝影等，導致未完成全部矯正行為，更造成伊有如原審起訴狀所附「原告因診療後所產生之後遺症症狀乙紙」所載之損害，自構成民法第二百七十七條規定之不完全給付。

⑹請求被上訴人連帶賠償金額，起訴請求為：①治療暴牙、咬合不正等矯治之費用八萬五千元。②外科美容手術二百萬元。③精神慰撫金六百萬元。④被上訴人戊○○為上訴人製作之齒模。於本審上訴請求更正為：①外科美容手術二百萬元。②精神慰撫金三百九十萬五千元；變更之訴請求為矯治費用十八萬元等情。起訴聲明求為判決：㈠被告等應連帶給付八百零八萬五千元，及自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告己○牙醫診所即戊○○應返還原告為矯正牙齒所製作之齒模乙副。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。㈣第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行；上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付五百九十萬五千元，及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔；另就矯治費用部分於本審變更之訴聲明求為判決：㈠變更之訴被告應連帶給付十八萬元，及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢變更之訴訴訟費用由變更之訴被告連帶負擔（原審判決上訴人敗訴，被上訴人就其中五百九十萬五千元本息部分上訴，另就請求矯治費用八萬五千元本息部分變更為十八萬元本息及追加不完給付之債務不履行損害賠償請求，請求金額如上訴及變更之訴金額，其餘部分，未據聲明不服）。

二、被上訴人則以：⑴上訴人因牙齒齒縫間隙大且有暴牙現象，至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所就診，被上訴人戊○○因而針對上訴人牙齒之情況，與上訴人成立醫療契約，以為上訴人裝設矯正器之方法做齒列矯正，此一治療方式，已改善上訴人齒縫間隙過大及暴牙之症狀，並增進上訴人顏面之美觀，自無疏失可言。⑵又上訴人齒列第二類咬合不正之情形，在被上訴人戊○○為其施行治療前即已存在，並非被上訴人戊○○之治療不當所導致；至於齒顎矯正及拔牙，亦非被上訴人戊○○依其與上訴人所訂醫療契約應進行之醫療行為，上訴人援引臺北醫學大學附設醫院及臺中榮總牙科醫師之意見，主張被上訴人戊○○未為其進行齒顎矯正之口腔外科手術，又未為上訴人拔小臼齒以治療其暴牙與咬合不正情形，乃有醫療過失，自非有據。⑶上訴人至己○牙醫診所求診時，均由被上訴人戊○○親自進行醫療行為，上訴人主張該被上訴人曾任由無牙醫師資格之被上訴人乙○○為其進行治療，亦非事實，自無侵權行為等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、本件不爭執事項：

㈠、上訴人因有暴牙之故，於九十一年十月十八日至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所看診，由被上訴人戊○○為上訴人製作矯正器治療，矯正期間約為二年。

㈡、上訴人在九十四年七月一日至臺中榮總牙科門診就醫，經檢查出有齒列第二類咬合不正之情形。

㈢、被上訴人乙○○並無牙醫師資格。

㈣、被上訴人戊○○於進行矯正前未對上訴人之牙齒及顎骨相關部位進行Ｘ光攝影，業經被上訴人戊○○於原審以書面自認在案。

㈤、上訴人矯治前，自行至第三人牙醫診所拔一顆牙齒。

四、本件爭執事項：

㈠、被上訴人戊○○為上訴人矯正牙齒時，有無醫療過失，導致上訴人出現上述症狀而受有損害，被上訴人戊○○是否應負侵權行為損害賠償責任？

㈡、被上訴人乙○○有無為上訴人實施醫療行為？

㈢、被上訴人戊○○依兩造間之醫療契約，是否應負不完全給付損害賠償責任？

五、得心證之理由：

㈠、被上訴人戊○○為上訴人矯正牙齒時，有無醫療過失，導致上訴人出現上述症狀而受有損害，被上訴人戊○○是否應負侵權行為損害賠償責任？上訴人（即追加、變更之訴原告）主張：伊因暴牙之故，於九十一年十月十八日至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所看診，經該被上訴人診斷後，製作矯正器裝置於伊之牙齒，且向伊表示：經過二年之矯正時間後，伊即可正常咬合而無暴牙情形，伊因而同意接受矯正治療，惟經過二年之治療期間後，伊之暴牙症狀並未改善，且陸續發生顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，伊因而於九十四年五月間至臺中榮總就診，經該醫院牙科醫師診斷後認為，伊仍有暴牙及咬合不整等狀況，並評估尚須矯正一年半，治療始能完成，但不能保證必可恢復原貌，可能需要注射玻尿酸或整型，復於九十四年七月一日至臺中榮總齒顎矯正科就診，經診斷後仍有齒列第二類咬合不正之狀況，被上訴人戊○○為上訴人矯正牙齒時，自有醫療過失，導致上訴人出現上述症狀而受有損害，被上訴人戊○○應負侵權行為損害賠償責任等語；被上訴人（即追加、變更之訴被告）則辯稱：上訴人因牙齒齒縫間隙大且有暴牙現象，至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所就診，被上訴人戊○○因而針對上訴人牙齒之情況，以為上訴人裝設矯正器之方法做齒列矯正，此一治療方式，已改善上訴人齒縫間隙過大及暴牙之症狀，並增進上訴人顏面之美觀，自無疏失可言。又上訴人齒列第二類咬合不正之情形，在被上訴人戊○○為其施行治療前即已存在，並非被上訴人戊○○之治療不當所導致等語。經查：

⑴、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院九十年度台上字第七七二號判決意旨參照）。再所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。準此，倘被害人之身體狀況，加上外來之加害行為，在通常情況下即會發生該當結果時，仍應認加害行為與損害間有相當因果關係存在（最高法院九十五年度台上字第四四九號判決意旨參照）。

⑵、上訴人主張：接受被上訴人戊○○之矯正治療後，出現上述咬合不整之症狀，乃係被上訴人戊○○之醫療過失所導致，嗣於九十四年五月間至臺中榮總就診，經該醫院牙科醫師診斷出有第二類齒列咬合不整情形等語，並提出九十四年七月一日臺中榮總出具之診斷證明書影本為證（見原審卷第十一頁）；惟為被上訴人所否認，並以上揭情節置辯。經查，原審法院於九十五年八月十四日以中院慶民正醫字第７９１５４號函囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會），就上訴人於上述時間經臺中榮總牙科醫師檢查出之齒列第二類咬合不正情形，是否係被上訴人戊○○為上訴人施行矯正牙齒之醫療行為不當所導致？依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書編號0000000號鑑定意見（下稱醫審會鑑定書）（見原審卷第一三六至一三七頁），認為：「㈡依治療前之模型，病人（即上訴人）原本就是第二類咬合不正之型態，非治療後變成第二類咬合不正，自不能將現在的咬合狀況歸咎於醫療不當；‧‧‧」等語（見原審卷第一三七頁），是上訴人於被上訴人戊○○為其進行牙齒矯正治療之前，即有齒列咬合不正之情形。上訴人雖稱：伊在接受被上訴人戊○○之矯正治療前，絕無齒列咬合不正之情形等語，惟查原審法院於九十四年十二月二十七日行言詞辯論時，經法官提示上訴人的齒模，上訴人當庭確認為其齒模，且經雙方同意由醫審會進行鑑定（見原審卷第三０頁），從而醫審會上開鑑定意見，既係依原審法院所檢送由被上訴人戊○○於為上訴人進行矯正牙齒治療前所製作之齒模，則醫審會所為之上開鑑定意見，自具有可信性，上訴人復未舉證具體指明上開醫審會鑑定書所使用上述鑑定方法有何錯誤，僅空言否認此部分鑑定意見之正確性，自難謂可採。是上訴人齒列咬合不正之症狀，既非被上訴人戊○○為其進行醫療行為所導致，從而上訴人主張上開症狀係因被上訴人戊○○之醫療過失而產生，被上訴人戊○○應負侵權行為損害賠償責任云云，要不可採。

⑶、上訴人再主張：伊在接受被上訴人戊○○之治療後，尚產生顏面不對稱、下巴後縮、咀嚼困難及講話不順等症狀等語，並提出之照片影本二幀為證（見原審卷第十二頁）。惟依被上訴人提出上訴人矯正治療時之照片四幀（見原審卷第四十一頁），尚無從得知其是否確實有上訴人所陳述之情形。又上訴人復提出名為「牙齒矯正重塑臉部曲」與「咬合不正打鼾偏頭痛」之剪報影本二紙，及臺中市衛生局九十四年五月五日衛醫字第０９４００１４６３９號函影本一紙（包括臺中市政府醫事審議委員會會議記錄影本、調解不成立證明書，見原審卷第十四、十五、十八至二十頁）而為補強其上開主張，然查，前者係平面新聞媒體針對牙齒矯正何以能重塑臉部曲線，及牙齒排列不正對人體可能產生之不良影響與其治療方式等議題所作報導，與上訴人本身牙齒之情形與顏面外觀並無關聯，後者則係關於上訴人申請臺中市政府醫事審議委員會調解伊與被上訴人戊○○就矯正牙齒所生醫療爭議一案，因雙方意見不一致，以致調解不成立之過程記錄，是該等書證均不足以證明上訴人上開主張為屬實，從而上訴人上開主張，為不足取。再者，矯正牙齒其治療係將排列不正牙齒，利用特製鐵線（醫學上有稱為智慧線），強力拉綁，使其排列整齊，期間因一再做拉合，必影響其牙齒周遭神經，甚至咬合不便、疼痛不舒服，難予啟齒說話及臉形變化，而此狀況應屬過渡時期，必須再經過一段或相當期間後才能使其所矯治之牙齒定型、不疼痛，並習慣於矯正後之牙齒咬合，此乃公眾周知之事，且屬矯治醫療過程之正常現象。此依醫審會鑑定書亦認：「依照病人治療前後的牙模來看，病人治療前上、下顎的許多齒間縫隙均已關閉，上、下顎門齒之水平覆咬亦有減少現象，依理對於減少病人之暴牙外型應有所幫助；‧‧‧」、「病人陳述之矯正治療後所發生之顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，由戊○○對病人所採用不拔牙的處理原則，依過去的經驗，要發生上訴人所陳述上述如此嚴重症狀之機率很低，是以很難歸咎為矯正治療失當所致；‧‧‧」等語（見原審卷第一三六至一三七頁），復經中華民國齒顎矯正學會鑑定意見，亦認：「矯正初期會造成咀嚼困難或講話不順，此為短期之現象，後期會適應。依臨床實證不會造成偏頭痛、肩膀歪斜、脊椎側彎等現象；關於顳顎關節障礙部分，針對本件矯正行為，無直接明顯證據證明會影響。」等語（見本院卷第一０六頁），益資證明。足見上訴人所稱：被上訴人戊○○為伊進行醫療之過程中因有過失，導致伊產生顏面不對稱、下巴後縮、咀嚼困難及講話不順等後遺症云云，惟縱有此情形，依上開說明，應屬矯治醫療之過渡期時現象，尚難遽此即謂被上訴人有醫療過失行為。

⑷、至按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存，醫師法第十二條定有明文。查，依被上訴人戊○○所提供有關上訴人之病歷記載，於被上訴人戊○○為上訴人進行二年多的牙齒矯正治療期間，僅記載了五次，其中僅四次有治療記錄，自九十一年十一月到九十三年十月間之病歷記錄則付之闕如，期間上訴人究竟至己○牙醫診所就診幾次？每次至該診所接受之治療為何？該診所係使用何種工具、材料及移動牙齒的方式，為上訴人進行治療？於病歷內均無記載，亦有不當之議，此為醫審會鑑定書所指摘（見原審卷第一三七頁），是被上訴人戊○○未確實製作上訴人就診之病歷，依上開說明，自有違反醫師法第十二條規定之情事，惟依同法第二十九條規定，未依上開規定製作病歷者，乃主管機關應對醫師處以罰鍰之問題，且於無其他證據足資證明被上訴人戊○○對上訴人進行醫療行為之過程中，有何因疏失而導致上訴人權利受損之情況下，尚無從單憑被上訴人戊○○所製作之病歷有違反上開規定之情事，即推論其對上訴人應負侵權行為之民事損害賠償責任。

⑸、上訴人再謂：被上訴人戊○○未具備齒顎矯正專科醫師資格，不得進行齒顎矯正等語。按醫師經完成專科醫師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科醫師證書。前項專科醫師之甄審，中央主管機關得委託各相關專科醫學會辦理初審工作。領有醫師證書並完成相關專科醫師訓練者，均得參加各該專科醫師之甄審。專科醫師之分科及甄審辦法，由中央主管機關定之，醫師法第七條之一定有明文，據此行政院衛生署頒定專科醫師分科及甄審辦法，係為加強醫師專業能力之訓練，期待醫師能吸收醫療新知，以維護病人權益而頒布，此觀專科醫師分科及甄審辦法第二條、第十一條、第十二條之規定自明，從而上開專科醫師分科及甄審辦法之規定，專科醫師分科及甄審辦法係雖屬保護他人之法律，惟牙醫師進行暴牙矯正，是否應具備齒顎矯正專科醫師資格，經本院於九十七年三月二十日以中分鎮民群決醫上８字第０３９２７號函請中華民國齒顎矯正學會說明，經該學會於九十七年七月二十三日以（）正澤字第二四六號函覆本院（見本院卷第九十五、一０四頁），載明：「依衛生署現在規定，雖未具備齒顎矯正專科資格，仍可進行矯正治療，‧‧‧」等語（見本院卷第一０五頁），是被上訴人戊○○雖未具備齒顎矯正專科醫師資格，依上開說明，仍得為上訴人進行矯正治療，足見上訴人主張被上訴人戊○○未具備齒顎矯正專科醫師資格，不得進行齒顎矯正，顯有誤會，為不可採。

⑹、基上，被上訴人戊○○為上訴人採行之牙齒矯正治療行為，對於減少上訴人之暴牙外型係有所助益，且與上訴人所稱在接受該被上訴人治療後發生之顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，尚難認有何因果關係，，上訴人復未舉證以證其詞，則該被上訴人戊○○自無上訴人所指不法侵害其權利，致其受有損害之行為，是上訴人主張被上訴人戊○○應依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人戊○○負損害賠償責任，尚難採信。

㈡、被上訴人戊○○依兩造間之醫療契約，是否應負不完全給付損害賠償責任？上訴人追加主張：伊與被上訴人戊○○間成立牙齒矯正之醫療契約，被上訴人戊○○應為伊矯正至沒有暴牙且咬合正常之情形，且伊在被上訴人戊○○所經營之庚○牙醫診所接受矯正治療約二年期間，被上訴人戊○○於裝置矯正器以前，並未仔細進行診斷，未拍攝矯正前之口內、口外照片，亦未進行Ｘ光攝影等，矯正治療期間戊○○大部分時間均未親自執行治療行為，未再進行口內、口外照片，亦未進行Ｘ光攝影等，導致未完成全部矯正行為，自構成民法第二百二十七條規定之不完全給付等語；被上訴人則辯稱：伊係針對上訴人牙齒之情況，與上訴人成立醫療契約，以為上訴人裝設矯正器之方法做齒列矯正，此一治療方式，已改善上訴人齒縫間隙過大及暴牙之症狀，並增進上訴人顏面之美觀，自無不完全給付可言等語。經查：

⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條定有明文。次按，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。又民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之（最高法院四十七年台上字第四三０號判例意旨參照）。

⑵、上訴人主張：被上訴人戊○○之矯正治療，未達到伊所要求之改善暴牙症狀及美化臉部之效果，且由被上訴人戊○○提出之病歷記載不全等節觀之，顯見該被上訴人戊○○對上訴人進行之矯正治療十分草率，未達應有醫療品質，已構成不完全給付中之瑕疵給付等語，惟此為被上訴人戊○○所否認。按兩造間之醫療契約，被上訴人戊○○從事矯正治療之醫療行為，有無達到上訴人預期之品質與效果，端視雙方在訂定醫療契約時，是否將上訴人期望之目標或結果，明確約定為給付內容，且參諸前述醫審會鑑定書所言：「暴牙訴求為對於外貌觀感之認知，有其主觀認定與審美標準之差異因素存在，是以病人和醫師在開始治療前，應對於彼此的認知與需求做一完整的溝通，訂定治療計畫行之於文後再進行治療；而矯正治療是一長期的療程，在矯正治療期間病人仍應主動和醫生間就治療進度、改善狀況、預期目標等不斷聯繫溝通，醫師才能視實際狀況因應，看是否要做治療方向的調整，以期符合病人之需求。」等語（見原審卷第一三七頁）；中華民國齒顎矯正學會鑑定意見亦認：「⑶醫師會和病人面對面的溝通，了解病人需求，故一個完整的治療計畫，是結合醫師的治療計畫與醫病溝通的結果，並將之訴諸於文字，才是一個比較完整，也可以保障病人及醫師雙方權益的方式。」等語（見本院卷第一０五頁）。惟查，上訴人與被上訴人戊○○訂定之醫療契約具體內容如何？被上訴人戊○○迄至目前為上訴人進行之醫療行為，能否謂已依該醫療契約本旨提供完全給付？均係關於該被上訴人戊○○對上訴人已否履行依醫療契約所負義務之問題，依上開說明，自應由上訴人就兩造訂定之醫療契約內容，加以舉證，惟上訴人迄未就兩造約定之醫療契約內容舉證，且依醫審會鑑定書亦認：「依照病人治療前後的牙模來看，病人治療前上、下顎的許多齒間縫隙均已關閉，上、下顎門齒之水平覆咬亦有減少現象，依理對於減少病人之暴牙外型應有所幫助；‧‧‧」等語（見原審卷第一三七頁），復經中華民國齒顎矯正學會鑑定意見，亦認：就比較上訴人治療前之齒模，與被上訴人戊○○宣稱治療後之齒模，上訴人之咬合狀況有改善，並無惡化現象，且改善上顎門牙齒縫間隙關閉等情（見本院卷第一０六頁），足見上訴人經被上訴人戊○○矯治牙齒後，明顯其暴牙、牙縫間隙、上下咬合等已有改善。從而尚難認被上訴人戊○○有不完全給付之債務不履行情事，是上訴人上開主張，尚難採信。

㈢、被上訴人乙○○有無為上訴人實施醫療行為？上訴人主張：被上訴人戊○○明知被上訴人乙○○未領有醫師執照，仍任由被上訴人乙○○於伊至己○牙醫診所治療期間，多次為伊進行醫療行為，以致伊至該診所進行牙齒矯正二年後，仍有暴牙、牙齒咬合不正、顏面不對稱、下巴後縮、咀嚼困難及講話不順等後遺症，是被上訴人顯係出於重大過失，致使伊之身體受有上述傷害等語；但為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。經查：

⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。

⑵、上訴人主張：被上訴人乙○○並無牙醫師資格，仍為其進行醫療行為，導致伊牙齒咬合不正並產生上述後遺症等損害等語；此為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就其主張之上開事實，負舉證責任。經查，依上訴人提出之臺中市衛生局於九十四年八月二十四日以衛醫字第０９４００３００２２號函說明第四點所載：「本局於九十四年四月四日曾接獲台端（即上訴人）檢舉該診所（即己○牙醫診所）容留未具牙醫資格人員執行醫療業務，本局於九十四年四月十二日及九十四年四月十五日派員前往稽查，並未發現非醫事人員執行醫療業務‧‧‧」等語（見原審卷第九十八頁），是臺中市衛生局於接獲上訴人檢舉後，先後二度至被上訴人戊○○開設之己○牙醫診所稽查，並未發覺該診所有上訴人所指訴由不具牙醫資格人員執行醫療業務之情事，從而上訴人主張：伊至該診所就醫期間，曾由不具牙醫師資格之被上訴人乙○○為伊實施醫療行為等情，是否屬實，尚屬存疑。且上訴人迄未提出任何證據，證明被上訴人乙○○曾為其實施施醫療行為，從而上訴人主張，被上訴人乙○○非法為伊執行醫療業務情事，尚難信為真實。為此，上訴人既無法舉證證明被上訴人乙○○曾為伊治療牙齒，且造成上開病症，是其請求被上訴人乙○○應負侵權行為或不完全給付之債務不履行損害賠償責任，要不足取。

六、按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第二百八十六條定有明文。又鑑定人之應否傳喚，除於釋明事實關係有必要者外，法院本可衡情酌定，故法院就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法（最高法院十八年上字第一０六六號判例意旨參照）。查本院已依上訴人請求，將上訴人所請求函查事項，送請中華民國齒顎矯正學會鑑定，經該學會依本院函查事項逐一表示意見（見本院卷第一０四至一０六頁），已甚明確，嗣函覆後，上訴人於九十七年七月三十日再提出民事調查證據聲請狀，聲請命中華民國齒顎矯正學會之鑑定人到庭說明，及命被上訴人戊○○將上訴人矯正前後之齒模複製一份，並交付予上訴人，經本院審核後，認中華民國齒顎矯正學會之鑑定意見，已就本院上開函文內容加以明確說明，顯見上訴人之上開請求已有故意延滯訴訟，且本件訴訟之事證已臻明確，是上訴人上開證據調查之聲請，核無必要，併此說明。

七、綜上所述，㈠、被上訴人戊○○為上訴人採行之牙齒矯正治療行為，對於減少上訴人之暴牙外型係有所助益，且與上訴人所稱在接受該被上訴人治療後發生之顏面不對稱、下巴後縮、咬合不正、咀嚼困難及講話不順等症狀，難認有何因果關係，則該被上訴人戊○○自無上訴人所指不法侵害其權利，致其受有損害之行為。又上訴人復未舉證證明被上訴人乙○○曾為伊治療牙齒，且造成上開病症，是上訴人主張被上訴人應依侵權行為之法律關係，對其負損害賠償責任，於法無據。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付五百九十萬五千元及加計其法定遲延利息部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡、被上訴人戊○○為上訴人進行之醫療行為，依照上訴人治療前後的牙模來看，上訴人治療前上、下顎的許多齒間縫隙均已關閉，上、下顎門齒之水平覆咬亦有減少現象，且改善上顎門牙齒縫間隙關閉等情，尚難認被上訴人戊○○有不完全給付之債務不履行情事，上訴人復未舉證證明被上訴人戊○○未依兩造約定之醫療契約本旨提供給付，故上訴人追加被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任部分，及變更之訴部分，變更之訴原告（即上訴人）請求變更之訴被告（即被上訴人）連帶給付十八萬元及其遲延利息，其追加及變更之訴，均為無理由，亦不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

九、據上論結，本件上訴及追加、變更之訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

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