臺灣高等法院 臺中分院96年度醫上易字第4號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　96年度醫上易字第4號

上訴人

中山醫學大學附設醫院

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

林松虎 律師

訴訟代理人

吳淑芬 律師

複代理人

王志中 律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林宜慶 律師

訴訟代理人

陳浩華 律師

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

丁○○

兼上一人

法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

徐文宗 律師

複代理人

李婉華 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度醫字第5號中華民國96年8月28日第一審判決，提起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○為訴外人即病患游碧霞之配偶，被上訴人丁○○為游碧霞之子女。游碧霞曾因頸背部酸痛，步態稍有不良，至行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院治療，嗣於民國（下同）89年5月19日首度至上訴人中山醫學大學附設醫院（以下簡稱中山醫院）就醫，由上訴人甲○○擔任主治醫師，游碧霞在上訴人中山醫院門診接受頸椎電腦斷層掃瞄時，發現其第三頸椎的齒突有骨折移位情形，上訴人甲○○於是時即建議游碧霞需進行頸椎開刀，並保證1個月後必能痊癒，且表示其先前曾為數名病患進行相同之手術均成功云云，致被上訴人丙○○與游碧霞夫妻認為手術並無危險性而應允開刀，並於89年7月12日住入上訴人中山醫院，上訴人甲○○於同年7月20日經由游碧霞之口腔為其施行手術治療，並於手術中施行第一、二頸椎間植骨術。然上訴人甲○○為游碧霞進行之上開口腔植骨方式並非常見，且該上訴人在進行該手術前，並未依醫師法第12條之1及醫療法第81條規定，詳細告知游碧霞及被上訴人丙○○有關病情、治療方針、處置、用藥情況、預後情形，及上開手術具有高度危險性；另上訴人中山醫院交予被上訴人丙○○簽署之麻醉同意書，其上僅註明游碧霞之症狀為「頸椎一至二節脫位」，未載明其有「骨折」情形，已違反前揭醫療法規所定告知義務。且上訴人甲○○在進行手術過程中，復違反神經外科專科醫生應盡之平均注意義務，造成該次手術因其疏失而失敗，上訴人甲○○因而於當日在被上訴人丙○○不知情之情況下，為游碧霞進行第二次手術，造成游碧霞在手術後發生四肢癱瘓及呼吸麻痺等損害情形，自係不法侵害游碧霞之權利，則依民法第184條第1項、第2項、第227條第1項、第227條之1、第544條、消費者保護法第7條之規定，上訴人甲○○應就游碧霞所受下列損害負賠償責任：

㈠住院醫療費用：合計新臺幣（下同）592,464元。

㈡增加生活上之需要：游碧霞於接受上訴人甲○○進行之上開手術後，因脊髓損傷而有租用頸椎固定架之需要，因而支出61,250元，應由上訴人甲○○負賠償責任。

㈢看護費用：游碧霞於接受上開手術後全身癱瘓，自89年9月27日住入上訴人中山醫院治療時起，至91年6月30日死亡時止，日常生活均需他人協助而無法自理，而由其親屬代為照顧生活起居，則其所受相當於每月30,000元，合計630,000元（計算式：30,000X21=630,000）看護費之損害，應由上訴人甲○○負責賠償。再者，上訴人甲○○於為游碧霞施行手術時，係受上訴人中山醫院聘僱，係屬上訴人中山醫院之僱用人及使用人，是上訴人中山醫院亦應依民法第188條第1項及第224條規定，就上訴人甲○○對游碧霞造成之上述損害，負賠償責任。又上訴人中山醫院及其使用人甲○○對於至上訴人中山醫院就醫之游碧霞未能提供完善之醫療服務，致游碧霞受有上述損害，上訴人中山醫院另應依消費者保護法第7條第1、3項規定，對游碧霞所受上述損害負責賠償。而游碧霞雖已於91年6月30日逝世，然其對於上訴人2人之前述損害賠償請求權，並非一身專屬權，被上訴人自得本於繼承之法律關係，請求上訴人2人負責賠償。又上訴人2人係分別基於不同之法律規定，對於被上訴人各負給付之責任，故其間應屬不真正連帶債務，若上訴人其中一人為給付，另一上訴人即於相同額度內同免其責任，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人甲○○應給付被上訴人1,283,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人中山醫院應給付被上訴人1,283,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項所命之給付，如其中一上訴人已為給付，其餘上訴人免其給付義務；

㈣願供擔保，請准宣告假執行。上訴人中山醫院抗辯：上訴人甲○○在89年7月20日為病患游碧霞進行手術前，已詳細告知其夫即被上訴人丙○○施行手術之原因、成功率、可能發生之併發症及危險等事項，並徵得被上訴人丙○○同意，始為游碧霞進行手術，是以游碧霞與被上訴人丙○○係在知悉及充分了解該手術可能產生之後遺症後，方在同意書上簽名，上訴人中山醫院自無未盡告知義務之情事。又上訴人甲○○在為游碧霞進行第二次手術前，因時間緊迫，無暇詳細填載該次手術同意書及麻醉同意書，故於搶救游碧霞成功後，再行補記搶救過程，絕無偽造或纂改該等同意書之不法行為。又人體之頸椎第一、二節由解剖學而論係聯成一節，主司頸部左右旋轉，無論第一、二節頸椎有骨折或移位之情形，英文均記載為Fx-dislocation，是被上訴人實不得僅因麻醉同意書上記載游碧霞之第一、二節頸椎移位，即認上訴人中山醫院對於該病患第一、二節頸椎骨折之情況未據實告知。再者，上訴人甲○○為游碧霞施行之手術並未失敗，游碧霞於手術後遺留之症狀，主要係該創傷本身之高度關聯合併症，與手術之施行無關，被上訴人主張上訴人中山醫院未善盡告知義務，且其使用人及受僱人即上訴人甲○○在手術過程中有所疏失，致使游碧霞受有損害，並無可採等語。上訴人甲○○則抗辯：病患游碧霞至上訴人中山醫院門診時，病況已逐漸惡化，伊於當時即詳述所有醫療處置可能發生之情況，且於游碧霞住院期間，除為其施行頭部牽引，每天以頸部Ｘ光檢查其頸椎脫位復原情形外，於每日例行查房時，均曾向被上訴人丙○○說明檢查結果，前後達17次之多，加以上訴人中山醫院之醫療團隊，於伊進行手術前後，向被上訴人丙○○說明之次數已達20次以上，且就該名被上訴人於手術前後對於游碧霞病情之詢問皆已詳細回答，故伊實無未盡告知義務之情事。再者，頸椎第一、二節腹位之手術原為困難手術，然伊係先為游碧霞進行頭部牽引1週，待其脫位已回復9成後始進行手術，手術歷時3小時，係屬正常，手術過程亦甚順利，至於游碧霞在接受手術後被送進加護病房與使用呼吸器，乃例行之治療步驟，該病患之身體情況雖因組織腫脹而有暫時惡化情形，然經仔細照顧及積極復建後，即會逐漸好轉，是伊為游碧霞進行之手術並未失敗，伊對於醫療契約之履行並無疏失，亦未不法侵害游碧霞之權利等語。上訴人2人並均聲明：駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；上訴人中山醫院另陳明：如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

本件第一審對於被上訴人之請求，判決勝訴，上訴人不服，求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。

本件事實理由及兩造攻擊防禦方法，除本判決書記載者外，均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。

上訴人提起上訴主張：

㈠原審判決認事用法實有違誤，理由分述如下：

⒈按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」、「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限」，分別為民事訴訟法第77條及第357條所明文規定。另當事人之一方「對於自己主張之事實已盡證明之責後，他方對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」復為18年2855號判例所明揭。另按民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任之構成應以具備①有加害行為、②行為不法、③侵害他人之權利、④加害行為與損害有因果關係、⑤有責任能力、⑥有故意過失等要件始得成立，乃依法條解釋之當然，均先敘明。

⒉上訴人甲○○對於游碧霞確有為侵入性醫療行為，而該當於侵害健康權之行為要件，惟原審亦不否認如上訴人已於術前得到游碧霞及其家屬之同意，即得阻卻該侵權行為之違法性。本件上訴人於為游碧霞施行手術前，即已經與被上訴人充分溝通，使其明瞭「一、施行手術之原因。二、手術之成功率。三、手術可能發生之併發症及危險。」等事項，此等事項之內容實質上已等同原審判決所認定醫生應盡說明義務事項之範圍，並經游碧霞本人及其家屬（即被上訴人）簽具同意書為證，白紙黑字書立甚明，豈能謂上訴人並未為詳細告知並已經游碧霞本人及被上訴人同意？原審固認為所謂手術前之同意書，不能僅以形式上書面記載說明事項為認定，而應以「實質上已予說明為必要」，惟上訴人既已就客觀上游碧霞及被上訴人就該手術之原因、成功率、併發症及危險已為說明而提出同意書為證據，如被上訴人反稱上訴人並未依同意書之內容為說明，即應由被上訴人就同意書之內容與真實不相符負舉證責任，豈有上訴人已提出書證證明被上訴人及游碧霞已受充分告知之證據，而被上訴人亦不爭執該同意書為其所親自簽名，卻仍令上訴人再就此一事實為證明之理。蓋游碧霞及被上訴人丙○○為有責任能力之行為人，其既於手術同意書上簽名，而同意書上明確記載「醫師詳細說明已充分瞭解下列事項：…三、手術可能發生之併發症及危險。」，被上訴人丙○○及游碧霞自應就其所簽名之內容負責，否則，醫師與病患及其家屬間之所有溝通說明豈非需全程連續錄音錄影？而所有經本人同意簽名之書據又豈非形同兒戲，而得以出爾反爾？詎原審未詳查上情，竟以上訴人「並未舉證證明：被告甲○○於89年7月20日為病患游碧霞進行系爭手術前，該被告及被告中山醫院之醫護人員已充分告知游碧霞及原告：上述手術可能導致游碧霞之四肢癱瘓與呼吸麻痺」，而將舉證責任反加以上訴人，再以上訴人不能為證明為由，予上訴人敗訴之裁判，自有違舉證責任分配之法理。

㈡又民法第184條第1項前段之侵權行為除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件，而就因果關係之認定，司法實務向採相當因果關係說，所謂相當因果關係，係指「無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係」，亦併先予敘明。

⒈上訴人固對於游碧霞施行侵入性之頸椎手術，然該手術並未失敗，係因游碧霞「創傷本身之高度關聯合併症」始造成游碧霞有呼吸微弱及四肢肌力降低之神經功能障礙情形，換言之，並非有此一手術行為通常即會生有呼吸微弱及四肢肌力降低之結果，故游碧霞嗣後因呼吸微弱及四肢肌力降低所生之損害與手術本身之施行即難謂具有相當因果關係。

⒉退萬步言，即便上訴人確未對游碧霞及其家屬詳為告知系爭手術之風險及可能後遺症，然此僅屬上訴人之醫療行為因未取得病患之同意而不得阻卻違法，惟此並無解於被上訴人需對於上訴人之行為與游碧霞之損害具有相當因果關係為舉證。原審判決完全未就游碧霞所發生之「呼吸微弱及四肢肌力降低」之症狀，與上訴人所施行之手術如何具有相當之因果關係為認定，即以被告甲○○於施行侵入性手術前未善盡告知義務，其施行手術之侵害行為不得阻卻違法性，而未就系爭手術與游碧霞所受之損害是否具有因果關係為說明，遽認上訴人對被告施行手術構成侵權行為，自有判決不備理由之違法。

㈢另按侵權行為之要件尚須以行為人主觀上有故意及過失為必要，上訴人甲○○就系爭手術已善盡所有應注意之義務，且實際上手術並未失敗，游碧霞於系爭手術縱因其創傷本身之高度關聯合併症而引發有癱瘓及呼吸麻痺之情形，然此並非上訴人就系爭手術有何故意或過失之主觀可責性所引起，況依行政院衛生署醫事審議委員會基於對事實經過較為正確瞭解，所為第二次鑑定書之內容亦肯認被告甲○○採用「口腔減壓及固定手術」得以達到儘早減壓之目的，亦認定上訴人就系爭手術之施行並無任何故意或過失。況游碧霞於施行系爭手術前，病情已惡化到需輪椅代步，接近癱瘓之程度，於到上訴人醫院施行系爭手術後，經過依段時間之復健調養，已可拿掉呼吸器，恢復到不錯的狀態，益可證系爭手術並無任何過失，詎原審竟以「被告（即上訴人）甲○○在進行系爭手術過程中，有無違反神經外科專科醫生應盡之平均注意義務？…核與判決結果不生影響」為由，即認被告構成侵權行為，就侵權行為所應具備之主觀要件未予認定，自屬判決不備理由之違法。

㈣再按，「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，為民法第197條第1項所明文。本件甲○○係於89年7月20日為游碧霞施行系爭手術，然被上訴人遲至95年5月8日始提起侵權行為損害賠償之訴送，顯已逾請求時效，自無理由。

㈤末按，「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，復為民法第188條第1項所明文。甲○○醫生自台北醫學院畢業後，於65年進入台北長庚醫院外科、71年通過第一屆腦神經外科專科醫師、74年擔任林口長庚醫學中心腦神經外科主任、77年擔任沙鹿光田醫院腦神經外科主任級醫師、77-84年擔任台南奇美（逢甲）醫院腦神經外科主任、84-87年任嘉義天主教聖馬爾定醫院醫療副院長、88年任台南市立醫院腦神經外科資深醫師、台中中山醫學院附設孫中山醫學中心腦神經治療研究中心（NCRC）主任、88-93年任中華民國醫療品質委員會委員、88-92年任台中市林新醫院醫療副院長、93-94林新醫院神經外科主任，不論學歷、經歷皆屬完整優秀，其至91年底共約完成2200件腦神經外科顯微手術、400件緊急顱內動脈瘤手術、1000件腦神經血管減壓術、100件顱底腫瘤手術，手術經驗嫻熟，可謂腦神經外科手術一時之選，上訴人於禮聘甲○○為外科醫生前，已經審慎評估前揭學經歷，自屬就選任受僱人已盡相當之注意，而對於甲○○所為手術之施行，亦已為相當之注意，自難謂具有選任監督之過失，依法當不負賠償責任。

㈥另原審判決就被上訴人所請求之住院醫療費用，竟自89年7月12日起算，惟游碧霞係於89年7月20日始施行系爭手術，豈能將系爭手術施行前之所有費用皆認為屬於損害賠償範圍，原審對於損害賠償範圍之認定，亦屬不當，亦併同答辯。

㈦核侵權行為依法條之規定，應具備如民法第184第1項前段等六項要件，原審未予詳查，僅以上訴人甲○○施行系爭手術認定為具有「加害行為」，未就侵權行為之其他要件詳為審酌說明，即認定上訴人構成侵權行為，判決自有違誤。

㈧上訴人甲○○與病患游碧霞間並無醫療契約或委任關係，無債務不履行損害賠償問題。又醫療行為並不適用消費者保護法第7條之規定。

被上訴人於本院辯稱：

㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民法第447條第1項規定參照。查被上訴人於原審時，係於95年10月19日以民事準備書（二）狀提出於原審法院向上訴人甲○○追加依民法第184條第1項前段、第2項規定請求損害賠償、向上訴人中山醫學大學附設醫院追加依民法第188條第1項前段規定請求損害賠償，而上訴人等遲至原審言詞辯論終結時點（96年8月7日）皆未主張該侵權行為損害賠償請求權已罹於兩年之時效抗辯。故自上訴人追加侵權行為請求權之請求至原審言詞辯論終結止，有長達近一年的審理期間，上訴人等可提出時效抗辯卻並疏未提出，亦無民事訴訟法第447條第1項但書規定之事由，故渠等自不得於第二審程序再提出時效抗辯，為此尚請本院依民事訴訟法第447條第3項駁回其抗辯之提出。

㈡按被上訴人丙○○為訴外人即病患游碧霞之配偶，被上訴人丁○○為游碧霞之子女。游碧霞曾因頸背部酸痛，步態稍有不良，至行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院治療，嗣於89年5月19日首度至上訴人中山醫學大學附設醫院（以下簡稱中山醫院）就醫，由上訴人甲○○擔任主治醫師，距上訴人甲○○第一次門診診斷後僅言游碧霞之症狀為頸椎壓迫神經，建議須立即進行頸椎開刀手術，且以其神經外科權威醫師之身分，保證開刀住院一個月後即可痊癒，甚且，尚告稱其之前有好幾個病例經其手術皆成功云云，至於系爭手術之危險性（如該手術後之死亡率、手術後發生併發症（後遺症）之比率）、該手術之治療方針、處置、用藥及術後尚需長時間之復健療程等皆未詳予告知，致被上訴人夫妻認為手術並無危險性而應予開刀，而於89年7月12日住進被上訴人醫院病房，同年7月20日由上訴人甲○○使用並不常見的口腔植骨方式為游碧霞進行手術（第一次手術：口腔植骨），上訴人甲○○在進行手術過程中，復違反神經外科專科醫生應盡之平均注意義務，造成該次手術因其疏失而失敗，手術後當日即出現術前未經上訴人2人告知之呼吸困難與四肢乏力之後遺症，上訴人甲○○因而於當日在被上訴人丙○○不知情之情況下，為游碧霞進行第二次手術，惟仍無從改變第一次手術所造成之後遺症，即已造成游碧霞四肢癱瘓，自主神經異常、呼吸麻痺僅能依賴呼吸器呼吸，整天癱瘓在床。而之後游碧霞雖經一段時間的復健治療，效果不好，病患游碧霞仍長期使用呼吸器，四肢癱瘓長期臥床，日常生活皆無法自理，在不堪身心如此痛苦的折磨之下，於91年6月28日吞食大量普拿疼止痛劑自殺，於同年月30日急救無效宣告死亡，先予敘明。

㈢按原審判決認定上訴人甲○○及中山醫院就病患游碧霞於89年7月20日進行第一次手術前，未履行法定告知義務，導致游碧霞身體健康所受損害，應負侵權行為損害賠償責任之判斷，並無違誤，詳如下述：

⒈按依89年時所適用之醫療法第58條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」及同法第46條規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」，上述有關醫師與醫療機構對病患所負說明與告知義務之規定，其立法本旨係以醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而可自主決定是否同意承擔該風險，故醫師與醫療機構為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬為相當之說明，經病人或其家屬同意後為之，以尊重及保障病人身體自主權。上開醫師與醫療機構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法者無庸說明外，至少應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。

3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。4.治療之成功率（死亡率）。5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。準此，上訴人二者在實施系爭手術前，未盡上開說明之義務，病患游碧霞或被上訴人之同意則不生效力，不能阻卻上訴人甲○○所為侵入性醫療行為之違法性；因此縱使該上訴人之治療行為並無過失，其仍應就系爭手術全部或一部對該病患之身體健康所生損害，負賠償責任。

⒉按上訴人二者在為游碧霞進行系爭手術前，須盡充分告知義務，取得游碧霞或其家屬即被上訴人無瑕疵之同意，始得阻卻該項侵入性醫療行為之違法性，則有關此項阻卻違法事由存在之事實，乃有利於上訴人之事實，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人負舉證責任。而上訴人僅以被上訴人有在手術同意書、麻醉同意書上簽名，即謂可證明渠等已踐行告知義務，已負舉證責任云云，實屬無稽。蓋依前開醫療法之規定，醫師於手術前，有法律上之義務，以病人得以理解之語言，詳細告知病人或其配偶、親屬或關係人，可能治療方案，各方案之治癒率、併發症及不治療之後果等重要資訊。且若並無情況緊急之情事，對於手術常發生之併發症，對病人而言，自係重要資訊，醫師實無法免除此告知義務。上開醫師之說明義務，應以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明義務。而本案被上訴人雖不爭執於89年7月20日為第一次手術之手術同意書、麻醉同意書上有簽名，惟始終爭執上開同意書實質上之證據力，並不能純粹以形式上被上訴人有簽署該同意書，即可推論上訴人甲○○必已先盡其所應負之告知義務。再者，若確如上訴人所言於手術前，對病患或被上訴人之說明已不下20次，絕無未盡告知義務云云，則病患游碧霞在上訴人中山醫院就診之護理紀錄、手術護理紀錄等病歷資料，豈會無任何一次上訴人甲○○或中山醫院之醫師或護理人員已將系爭手術可能產生四肢癱瘓與呼吸麻痺之後遺症，於術前告知該病患或上訴人之記載？此亦可證上訴人實際上並未對被上訴人及病患盡告知義務甚明。

⒊按依第一次鑑定報告：「許醫師手術部分：第一次手術是經口腔施行手術，治療第二頸椎齒突不穩定之骨折。目的是要增加穩定性。術中，使用植骨術。術後，發生非常嚴重的神經功能障礙，如呼吸麻痺須用呼吸器，及四肢癱瘓。…第一次手術失敗，因此骨折還是處於不穩定狀態。以上三次的手術醫師是甲○○醫師。第二頸椎齒突不穩定性骨折需要手術治療，手術可能發生非常嚴重的神經功能障礙，如呼吸麻痺及四肢癱瘓。手術前，甲○○醫師是否善盡告知高危險手術義務？如果沒有，甲○○醫師就有疏失？.. 由於第一次手術後發生呼吸麻痺及四肢癱瘓，雖經復健治療，但效果不彰，才會導致長期住院。因口腔植骨容易發生感染，並非常見之作法，值得商榷。」及第二次鑑定報告：「這種經後方及前方治療頸椎不穩定骨折，國內外都有人做，但大部分均以後方固定為主，像本案病患經口腔減壓及固定的手術…。術後病患四肢癱瘓及呼吸麻痺是手術後遺症，但國外的後遺症發生率也有18％…」之意見，可知游碧霞因頸椎骨折，可採用之手術方式有經前方及經後方開刀兩種，然上訴人甲○○在手術前僅告知被上訴人其保證病人住院一個月後即可痊癒，且稱之前有好幾個病例皆經其手術成功云云，並未告知被上訴人其係採用較為少見之經前方（口腔）植骨的方式來手術，亦未告知該手術之危險性、治療方針、處置、用藥及預後情形（即該手術後尚需長時間之復健及相關療程），是倘上訴人有履行其法定告知義務，則被上訴人豈會同意游碧霞進行此種高危險手術？尚且，兩次的鑑定報告已明確表示游碧霞所患之第二頸椎齒突不穩定性骨折經手術治療後，手術可能發生非常嚴重的神經功能障礙，如呼吸麻痺及四肢癱瘓，而游碧霞第一次手術後所發生之呼吸麻痺及四肢癱瘓現象，係上開手術所造成之後遺症等語，故上訴人中山醫院猶辯稱係因游碧霞自身「創傷本身之高度關聯合併症」始造成呼吸麻痺及四肢癱瘓云云，意圖卸責而昧於事實，自無足採。

⒋按上訴人甲○○於實施系爭手術當時，為上訴人中山醫院所僱用之醫師，而上訴人甲○○既構成侵權行為，上訴人中山醫院並未舉證證明其「選任」受僱人即上訴人甲○○及「監督」其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則依民法第188條第1項前段規定，該上訴人中山醫院自亦應對游碧霞所受損害，與上訴人連帶負賠償責任。

㈣復按上訴人等未盡告知義務導致病患游碧霞身體健康所受損害，除應負侵權行為損害賠償責任外，亦應負民法第227條第1項債務不履行之不完全給付損害賠償責任及第544條受任人之損害賠償責任。

⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使權利。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任。」民法第227條第1項及第544條定有明文、又「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」民法第224條亦有明文。

⒉查依前所述，醫師及醫院對於患者施行手術前，應對於患者就病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能產生之任何不良反應及手術危險性，詳為告知，始得謂已盡告知義務，然上訴人甲○○對於游碧霞施以頸椎開刀手術前，上訴人甲○○及中山醫院並未依上開醫療法之規定，告知游碧霞其接受手術所可能產生之風險，即採用非屬常見作法之方式進行手術，是其等所為顯未盡其契約應負之告知義務甚明，是上訴人等應構成民法第227條第1項債務不履行之不完全給付情事，且上訴人甲○○斯時為上訴人中山醫院聘僱之醫師，屬上訴人中山醫院之使用人，而上訴人甲○○於手術前並未盡告知義務，有違契約附隨：義務，是上訴人中山醫院本於民法第224條規定就此亦應負責，又游碧霞與上訴人二人間之醫療契約性質上應屬委任契約，是其亦得本於第544條規定，主張上訴人等應負受任人之損害賠償責任。

㈤關於上訴人甲○○以口腔植骨方式為游碧霞進行第一次手術之醫療過失部分：

⒈查本案上訴人甲○○被訴業務過失重傷害罪而為不起訴處分及聲請再議駁回之主因，係因行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定報告（編號0000000）較第一次的鑑定報告（編號0000000）多檢送了核磁共振影片供參考，故認為第二次之鑑定意見較為可採，而採第二次鑑定意見之結論認為上訴人甲○○並無醫療疏失。然細查該兩次鑑定報告的內容，在第一次的鑑定意見中，即認為：「許醫師手術部分第一次手術是經口腔施行手術，治療第二頸椎齒突不穩定之骨折。目的是要增加穩定性。術中，使用植骨術。術後，發生非常嚴重的神經功能障礙，如呼吸麻痺須用呼吸器，及四肢癱瘓。第二次是治療第一次手術的併發症，即手術部分感染。（中略）由於第一次手術後發生呼吸麻痺及四肢癱瘓，雖經復健治療，但效果不彰，才會導致長期住院。因口腔植骨容易發生感染，並非常見之作法，值得商榷。」，則由該鑑定意見內容觀之，上訴人甲○○所施用之手術並非常見之作法，即有違該平均神經外科專科醫生所應負之注意義務，而應認為其有過失。

⒉而第二次的鑑定意見（編號0000000）則指出：「這種經後方及前方治療頸椎不穩定骨折，國內外都有人做，但大部分均以後方固定為主，像本案病患經口腔減壓及固定的手術，其優點為能夠儘早達到減壓的目的。術後病患四肢癱瘓及呼吸麻痺是手術後遺症，但國外的後遺症發生率也有18％，而且術前醫師有和家屬溝通清楚，因此許醫師無醫療疏失。（後略）」，觀其內容，亦承認上訴人甲○○以口腔植骨的方式進行手術，為大部分醫師所不會採用的方式，然該鑑定意見卻僅言此少見手術之優點，對於其缺點則付之闕如，亦未說明在本案中，是否有採行此種口腔植骨手術之必要性。尚且，其認為上訴人甲○○無醫療疏失之原因，還包括認定上訴人甲○○已盡告知義務事，惟第二次鑑定意見較諸第一次鑑定意見，僅多參考了核磁共振影片及上訴人甲○○之申請覆議書，單憑該核磁共振影片及上訴人甲○○片面辯護之詞，竟可得出上訴人甲○○已盡告知義務之結論，實屬荒繆。從而，該第二次的鑑定意見認定上訴人甲○○並無醫療疏失之結論，即無從採信。

⒊綜上，由上述兩次之鑑定報告，可確認者為上訴人甲○○第一次手術所採行的是口腔植骨此手術方式，且該手術方式並非常見，亦非大部分神經外科醫師會採用的作法，亦欠缺施行該手術之必要性，故上訴人甲○○就施行該手術後造成游碧霞四肢癱瘓及呼吸麻痺之後遺症，即有醫療疏失。是被上訴人自得本於繼承及民法第224條、第227條第1項及第544條之規定，請求上訴人甲○○及上訴人中山醫院負損害賠償責任。

㈥末按依上訴人甲○○所言，89年7月20日當天實際上係進行了兩次手術，但上訴人甲○○當天並未告知被上訴人尚需進行第二次手術，亦未告知該次手術之原因及危險性，被上訴人係遲至93年偵續字第104號93年5月21日檢察官訊問護士羅秀冠時，始得知該日實際上有進行第二次手術（此可參該日訊問筆錄第2頁訊問羅秀冠部分：「問：游碧霞手術之後如何？」「答：我知道之後有再做第二次手術，我不知道手術好不好。」「問：為何要做第二次手術？」「答：好像是什麼東西脫落。」「問：醫生有無說手術後需要復健？」「答：我不知道。但第一次手術後，當天又做第二次手術。再第二次手術後第一個禮拜，加護病房醫師說有會復健科說此病患需要做復健」，該日訊問筆錄第3頁訊問丙○○部分：「問：你對證人所言有何意見？」「答：我今天才知道當天手術兩次，難道這樣沒有疏失。」）。查被上訴人於游碧霞過世後，即向上訴人中山醫院申請病歷，而被上訴人所申請出來89年7月20日當日之同意書及麻醉同意書上（原證八）僅有被上訴人丙○○之簽名及字跡，手術名稱及醫師簽名部分則為空白，足證上訴人根本未告知被上訴人當日尚須進行第二次手術及進行該次手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，即令被上訴人於該空白同意書及麻醉同意書上先行簽名。

本院審理之結果：

㈠被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效按「時效完成後，債務人得拒絕給付」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」分別為民法第144條第1項及第197條所明文。本件上訴人甲○○係於89年7月20日為游碧霞施行系爭手術，被上訴人於93年3月11日向台中地方法院檢察署聲請不起訴處分之再議，即已知悉甲○○有傷害游碧霞之侵權行為事實，然被上訴人遲至95 年5月8日始提出侵權行為損害賠償之訴訟，顯已逾請求時效，上訴人自得為時效抗辯而拒絕給付。

㈡被上訴人雖稱上訴人所為侵權行為罹於消滅時效之抗辯係於第二審始提出之新攻擊防禦方法，故而不得主張云云。惟查：

⒈按時效完成後，債務人即取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅，故是否行使時效抗辯權，乃為債務人之權利，得由債務人自由處分，債務人甚至得為給付一部份後，嗣後再為時效抗辯拒絕給付，僅已給付之部分不得請求返還（民法第144條參照）。矧時效抗辯非如一般訴訟上法律關係要件或事實之主張，乃屬債務人之權利，殊無因債權人係透過訴訟之方式為債權之請求，即以審級因素限制債務人權利主張之理。

⒉況當事人於第二審原則上固不得提出新攻擊或防禦方法，然於「如不許其提出顯失公平者」即不在此限，復為民事訴訟法第447條第1項第6款所明文。本件原審上訴人甲○○未委任律師為訴訟代理人，全權委由醫院代理進行訴訟行為，本身亦無法律專業背景，如不准上訴人於二審言詞辯論終結前為時效消滅之抗辯，上訴人將受不利之判決，對上訴人顯失公平，本件上訴人於二審言詞辯論終結前之時效抗辯應有理由，被上訴人自不得再主張侵權行為損害賠償請求權。

㈢本件上訴人甲○○與病患游碧霞間並無醫療契約或委任關係，無債務不履行損害賠償責任之問題：

⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。而醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約一節之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當有所適用。又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，於醫師對病患關於債之履行有故意或過失時，依民法第224條之規定，醫療機構應就其醫師之故意或過失負同一責任。查本件病患游碧霞至上訴人中山醫院就診，係與中山醫學大學附設醫院成立醫療契約，上訴人甲○○非契約當事人，亦與病患游碧霞無任何債之關係存在，僅係上訴人中山醫院履行契約之使用人、履行輔助人（最高法院90年度台上第468號判決參照），是被上訴人依民法第227條及第544條主張上訴人甲○○應負債務不履行損害賠償責任，洵屬無據，要難准許。

⒉關於手術同意書之證明效力：按依醫療法第46條規定，醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。如果有任何疑慮或不瞭解，病患或家屬有權要求醫院醫師詳細說明。是如果病患或家屬簽署同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署。本件上訴人既已書立同意書，同意書上亦記載經醫師詳細說明已充分瞭解，自應認被上訴人已盡醫療上揭義務。

⒊上訴人甲○○就系爭手術之施行係屬成功，已為符合系爭醫療契約債務本旨之給付，已為債務之履行。就系爭手術之施行，於手術前亦已善盡告知義務，明確說明如「手術同意書」所載事項之內容，並經被上訴人簽名為憑，附卷可稽，是上訴人並未違反契約給付內容，自不構成債務不履行之損害賠償責任。

⒋被上訴人雖稱「倘上訴人有履行其法定告知義務，則被上訴人豈會同意游碧霞進行此種高危險手術」云云，惟則游碧霞於系爭手術前即已出現「呼吸困難、無法站立行動」之症狀，如不施行手術，其未久即會有「無法自主呼吸、四肢癱瘓」之情形，且病況會益加嚴重，上訴人甲○○於詳細告知如不施行手術情況將惡化之結果、如施行手術可能之結果及後遺症，及如透過一段時間復健，即可能會恢復之程度等，被上訴人於評估不施行手術情況只有更壞，施行手術情況雖有變壞的可能，然亦有機會恢復到更好的程度，自是選擇施行手術，是故施行系爭手術係被上訴人於經充分告知手術影響而為利弊抉擇的結果。況如上訴人一開始僅告知手術後就會恢復，不會有無法自主呼吸、四肢癱瘓之可能結果，則被上訴人又豈會於第一次門診告知後即為離去，而至二個月後病情已為惡化再為複診，益證上訴人甲○○已為手術可能情形的告知，故而造成被上訴人需要考慮再三才為複診施行手術。被上訴人雖稱其第一次門診後並未馬上住院施行手術，是要回去準備手術費云云，惟查被上訴人就游碧霞之手術費於手術後皆未為繳付，（問：這期間中山醫學大學附設醫院都有收醫藥費？「答：有。但期間醫院有跟我催討費用，…，但我還是沒有繳醫療費」─參93年偵續字第104號93年5月12日訊問筆錄第3頁），即可證被上訴人並非因為已經籌足手術費用而回診為手術，乃是因為病情已如上訴人所述之方向為惡化，故即便手術有所風險，仍然願意嘗試以博得回復之機會，益證上訴人甲○○確實有將系爭手術之所有風險據實告知。又上訴人就系爭手術之施行，已善盡注意義務，並無任何醫療過失。此已經台灣台中地方法院檢察署於92年12月10日發函行政院衛生署請求鑑定「醫師甲○○手術部分有無醫療過失」，經行政院衛生署92年11月21日醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（即第二次鑑定報告）以「根據許醫師覆議之內容，第一點指出手術之合理性。這種經後方及前方治療頸椎不穩定骨折，國內外都有人做，但大部分均以後方固定為主，向本案病患經口腔減壓及固定的手術，其優點為能夠儘早達到減壓的目的。術後病患四肢癱瘓及呼吸麻痺是手術後遺症，但國外的後遺症發生率也有18％，而且手術前醫師有和家屬溝通清楚，因此許醫師並無醫療疏失。以第二點及第三點來說，病人術前得確神經功能逐漸變差，術後兩年後病人也恢復到一定的神經功能，但卻因精神情緒因素，減緩治療意願及進步幅度，甚至導致藥物中毒死亡」，鑑定上訴人甲○○就系爭手術並無任何醫療疏失，此一結論除經台中地方法院檢察官以93年度偵續字第104號不起訴處分書為肯認外，並經台灣高等法院台中分院檢察署以94年度聲議上字第124號處份書再次為確認。

㈣綜上所述，上述人甲○○並未對游碧霞及被上訴人構成侵權行為，且二年時效已完成，上訴人亦得拒絕侵權行為損害賠償之請求，上訴人亦未違反醫療給付契約。又醫療行為並不適用消費者保護法第7條規定，為最高法院實務上之見解（最高法院96年度台上字第2738號、第450號、第258號判決參照），則被上訴人依上開三項法律關係請求被上訴人賠償損害，自無理由，原審為被上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

Ａ