臺灣高等法院 臺中分院96年度重上字第119號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 96年度重上字第119號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　武燕琳律師
複　代理人　丙○○
被　上訴人　己○○
訴訟代理人　陳漢洲律師
陳嘉宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月
27日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度重訴字第47號），提起上訴，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：㈠伊原為署立嘉義醫院眼科主治醫師，被上訴人原為台北英爵聯合診所及台中新世紀整形外科醫師，因被上訴人在業界頗負盛名，且其表示自己賺錢能力按月在新台幣（下同）400－600萬元之間，伊深信不疑，兩造因而決議合夥經營診所，由伊於94年10月上旬出面承租新竹市○○路457號12樓之1作為辦公室之用，新竹市○○路296號1、2樓
供設置診所，兩造並於94年10月21日簽署合夥文件即「合作協議」，於上開診所一樓由被上訴人主導之「整型外科、注射美容業務」部分成立合夥，約定由伊金錢出資，並供應診所及所需醫療設備、耗材，被上訴人則以勞力及專業知識出資，並提供數項其個人之專業儀器。伊於合作協議簽立後，即開始籌備診所之相關事宜，並於94年11月間辭去署立嘉義醫院工作，並向新竹市政府聲請設立菲常美國際有限公司（下稱菲常美公司）及以十美診所名義加入新竹醫師公會，同時向設計師李珊青確定之後聯繫發包開始裝潢。詎被上訴人自94年12月起，即未依誠實信用原則履行合作協議，違背其依合作協議或依雖未形諸於文字但依診所設置階段實際運作情形所應負之義務，即：未依協議第9條出面決定庫房、個
人辦公室及手術區內之監視器位置及開關位置，未配合說明開刀房儀器所需使用之電壓及擺放位置，未就麻醉氣體管路廠商之更換配合提出意見，致依兩造口頭約定需符合其使用習慣及需求之裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，又拒絕聯繫而未告知其門診時間、手術時間俾利安排護士值班以完成開業前準備，復拒絕提供個人履歷及專業醫療項目資料，以便廣告廠商設計DM及進行網路宣傳。是以，伊已盡出資義務後，因欠缺被上訴人協力致使合夥事業不能繼續（亦即裝潢封板、廣告行銷等），當可歸責於被上訴人；且被上訴人明確拒絕履約致使合夥目的事業不能完成，爰以起訴狀送達為解除合作協議之意思表示；另被上訴人所為亦屬「故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人」，致伊受有經濟上損失。再退言之，不問上開合作協議之性質為何，雙方合作診所不能如期開業，被上訴人非無責任。是伊自得依⑴民法第226條第1項、第260條、第213條、第216條等債務
不履行之規定，或依⑵民法第184條第1項後段，請求被上訴人賠償，並依請求權競合之法律關係，請求判令被上訴人賠償伊為合夥事業投入如附表所示之鉅額資金。⑶退言之，倘認合夥目的事業為診所營運，伊為準備開業而投入之資金，因診所未及開業而不能引前開規定主張損害賠償時，則伊主張基於民法第245條之1第1項第3款，被上訴人有顯然違反誠實及信用方法，致使伊非因過失而信其契約能成立致受損害，被上訴人仍應負賠償責任。㈡縱非如上主張，惟依兩造合作協議第10條約定，如被上訴人欲中止合作，需於三個月前通知伊，茲其不依約履行，伊最少受有三個月不能依合夥收入抽成之損害約為六百萬元，爰併據以追加為請求之依據等情，爰據以競合提起本件訴訟，求為擇一判命被上訴人給付伊9,012,630元及自95年1月1日起至清償日止按年息5%加計
遲延利息之判決（上訴人於原審起訴爰併列，診所二樓部分之損害而請求12,361,252元本息，於上訴僅就診所一樓部分之支出損害請求，而減縮如上，並追加依合作協議第10條之約定為請求之依據）。
貳、被上訴人則以：㈠上訴人於94年9月欲成立一美容沙龍兼綜
合型診所（含皮膚科、整形外科、減肥科等），邀伊擔任該診所整形外科醫師，兩造遂就伊提出之條件，簽立上開合作協議，伊除提供廠商電話供上訴人聯繫洽購外，並收受上訴人開立之175,000元支票乙紙作為保證金，以確保上訴人之
合作意願。詎上訴人罔顧伊自94年10月底即一再提醒相關儀器需預訂，遲未與伊聯絡成立診所事宜，並對外宣稱已從英爵診所「綁」一位趙醫師，如趙醫師不履約將如何如何云云，且未如其所稱與設計師及麻醉管路設備廠商吳智豪會商，伊乃於94年11月13日向上訴人表明不願再繼續合作，並退還上開保證金支票。嗣雙方約定於94年11月20日協商解除合作事宜，然上訴人卻又臨時通知無法見面，事隔數日美可特廣告企劃有限公司（下稱美可特公司）要求伊提供資料以製作診所網頁，上訴人一方面要與伊協議解除合作關係，另一方面卻要伊繼續提供資料供網站設立，立場反覆令伊無所適從。為求謹慎，伊辭去原先英爵診所的工作，做好履約準備，假如上訴人能如期完成診所建置，則仍視情況履行合作協議，然，伊於95年1月1日協同友人戊○○至預定診所現場察看，裝潢根本尚未完工，根本不可能於該處進行任何診療行為，其後伊數度委由友人或親自前往察看，仍復如此。其間上訴人除為因伊不配合致損失不貲之不實指控外，並要求伊履約或賠償，惟，伊陸續經由設計師李珊青、該大樓相關人士，得知上訴人未取得施工執照，擅自將樓地板挖洞直通地下室公共空間以製作排水管線，而遭大樓住戶反對施工，並向市政府工務局檢舉，何時可完工亦不確定。而伊向新竹市衛生局查詢時，亦發現上訴人所申請十美診所執業執照遭退件駁回。是伊認為上訴人不僅一再欺騙伊且根本沒有據實告知診所無法如期成立之緣由，且根本沒有準備好合法診所場地，竟還強制要求伊履約，顯不合理，始於95年3月14日委託
律師發函表示終止合作關係。㈡伊僅為上訴人聘請之兼業醫師，提供部份儀器，合作關係終止後亦已取回，而上開合作協議針對伊就其診療所得費用與上訴人當日拆帳結算，不僅未就伊診療項目之損益共同分擔，更與上訴人其餘經營項目之損益無涉，益證兩造合作協議不符合夥契約之要件。縱不論兩造合作關係之定性為何，退一步言，即便為合夥關係，診所設立本為上訴人之義務，診所未設立即為上訴人出資義務未履行之問題，遑論由伊承擔上訴人出資義務未完成之損失。㈢上訴人診所未能成立，不可歸責於伊：上開合作協議僅明文約定手術區以內監視器之位置及其開關位置由伊決定，且此部分隨時設立管線安裝即可，並非所謂室內設計通過消防安檢之必要條件；至於整間診所應如何裝潢、水電管線等應如何配置、儀器放置位置及診間幻燈機、投影機等擺設位置等，伊依協議根本無權主導，對此亦無協力義務。此外，上訴人提出之室內設計工程合約書、消防安檢契約等所定之完工日期皆超過原協議所定雙方履約（95年1月1日）期限，上開合約施工所需之時間，上訴人均未據實告知讓伊有何時完工可以就職之心理準備，是系爭診所之設立，根本與伊配合與否無關；縱使有需伊配合之處，雙方先前也說好設計師隨時都可以與伊以電話、傳真、電子郵件甚至約時間會面討論，但也未見設計師積極與伊聯絡。又伊至系爭位於新竹市之診所執業，以報備支援方式即可，不得以伊未加入新竹醫師公會即謂伊無至新竹執業準備。㈣訴外人茂永公司覆函所列無法完工之原因，本即屬上訴人責任範疇；而系爭診所最終無法成立營運之主因，在於未取得合法施工執照情形下，貿然施工造成全體住戶反彈抗議，以致於工程延宕不能進行，終至籌建診所計劃失敗，與伊並無關係，然上訴人竟要求伊賠償其損失，顯無理由。況且，伊僅為該綜合診所之其中一位醫師，且具有可替代性，而依上訴人請求賠償之明細觀之，其內容未免牽連過廣，上訴人未就損害是否有因果關係舉證敘明，亦未依民法216條之1扣除所受利益，竟全數要伊負責，顯屬無據。㈤依合作協議約定，伊每週只到診二天共六節，一個月不可能有四至六百萬元之收入，如每月有二、三十萬元之營業收入已算很好。且該診所之設計具有代替性，並非為伊量身製造，上訴人亦得找其他醫師合作。上訴人縱為籌備設置診所而有支出各項費用之損害，但非伊所造成，其未積極確實依約履行設置診所，始為主因，並造成伊已向原服務診所辭職卻未能立即執業之損害，伊之損害乃大於上訴人，兩相抵銷後，上訴人殊無權請求伊賠償等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人就其主張兩造係屬合夥關係，被上訴人未依系爭合作協議，就系爭診所之設立盡其說明及協助之義務，致裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，且被上訴人以違反誠實信用方法致上訴人信賴雙方合作關係成立而受損害等情，均未能舉證以實其說，尚難為上訴人何有利之認定，從而上訴人請求被上訴人給付上訴人12,361,252元及自95年1
月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，不
應准許。而為上訴人敗訴之判決。上訴人就受敗訴判決中
9,012,630元部份不服，提起上訴，並就利息部份為減縮，
聲明求為判決：㈠原審判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付伊9,012,630元正，並自起訴狀繕本送達翌日起算至
清償日止按年息5%計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
肆、兩造不爭執之事項
一、兩造曾於94年10月21日簽立合作協議，並於同年月30日就前開協議書內第6條第1、2、3項中當事人錯置乙事更正，該協議內容為：「一、合作模式：⒈雙方各有投資，乙方【按即上訴人】提供人力基本設備及一般耗材，甲方【按即被上訴人】提供專業儀器雙方互為Partner關係。⒉Dr.趙為診所唯一整形外科醫師，診所內其他醫師不得從事任何整形手術或治療。⒊Dr.趙負責整形外科之業務，但不包括Know-how之
轉移，且會做保護措施。⒋Dr.趙所發表之文章，手術前後
照片…等個人智慧財產，未得Dr.趙同意不得使用。二、營
業範圍：⒈整形外科手術⒉注射美容（如肉毒桿菌、玻尿酸注射等）⒊雷射、脈衝光、換膚、微雕、美白導入、美白針注射。※以上第⒈項及第⒉項屬於整形外科業務範圍，僅
Dr.趙可執行，第⒊項可開放給皮膚科。三、費用及抽成：
⒈治療所需費用 由Dr.趙決定，他人不得干涉。⒉ Dr.趙之PPF為60%，每日結算，現金給付………⒊薪資所得每月申報48000元。四、上班時間：每週六節。五、使用空間：實際
使用面積70坪以上。Dr.趙上班時有權使用診所所有空間。
六、儀器：……。七、人力：……。八、乙方提供Dr.趙專
用停車位及個人辦公室一間（3坪以上，附簡單衛浴）。九
、手術區以內之監視器位置及開關位置由Dr.趙決定，除此
之外乙方不得任何監控之行為如針孔攝影、錄音、電話監聽…等。十、如欲中止合作須於三個月前通知對方，但若損害形象時則不在此限。十一、合作地點：新竹市○○路296號1樓。十二、合作時間：自民國95年元月一日起。以上乃基於雙方高尚之人格所定之協議，希望共同遵守」【參見原審法院卷第1宗第21至25頁】。
二、上開合作協議簽立後，被上訴人曾要求上訴人保密。
三、上開合作協議簽立後，上訴人曾交付175,000元之支票一紙
予被上訴人以為上開診所開業合作之保證（原約定30萬元），被上訴人嗣已將該紙支票退還予上訴人。
四、被上訴人於94年12月31日自英爵聯合診所離職。【兩造之不爭，參見原審法院卷第2宗第117頁】
五、施作系爭診所裝潢工程之訴外人茂永公司於95年1月17日發
函予上訴人，其中臚列系爭診所無法順利完工之原因，包含⑴消防工程未確認發包、天花板無法順利施作、⑵上訴人未供應相關建材及設備、⑶手術室氣體工程部分，廠商至今不能確認及配合，致使牆面及天花板無法封板、⑷一樓地板排水工程經四次協商仍無結果。
六、系爭診所曾於95年1月18日向新竹市衛生局申請辦理開、執
業登錄，然因新竹市衛生局認為設置尚未完成，未能完成系爭診所之設立登記，且系爭診所迄今尚未開始營業，且已施作之裝修工程並已由上訴人委人予以全數拆除。
伍、得心證之理由：
上訴人主張兩造間乃係就系爭診所關於「整形外科」及「注射美容」部分成立合夥關係，並約定由上訴人負責金錢出資，供應診所及所需一切醫療設備、醫護人員及耗材；被上訴人以勞務出資，然被上訴人自兩造簽立合作協議後，即未依誠實信用原則履行合作協議關於診所設置階段實際運作情形其應盡之義務，即：未依協議第9條出面決定庫房、個人辦
公室及手術區內之監視器位置及開關位置，未配合說明開刀房儀器所需使用之電壓及擺放位置，未就麻醉氣體管路廠商之更換配合提出意見，致依兩造口頭約定需符合其使用習慣及需求之裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，又拒絕聯繫而未告知其門診時間、手術時間俾利安排護士值班以完成開業前準備，復拒絕提供個人履歷及專業醫療項目資料，以便廣告廠商設計DM及進行網路宣傳。是以，伊已盡出資義務後，因欠缺被上訴人協力致使合夥事業不能繼續（亦即裝潢封板、廣告行銷等），當可歸責於被上訴人；且被上訴人明確拒絕履約致使合夥目的事業不能完成，致伊受有損害，被上訴人應就此負損害賠償之責等語；惟此經被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭執之所在，厥在於兩造間就系爭診所是否成立合夥契約？系爭診所未能如期開業，是否可歸責於被上訴人？被上訴人是否應負損害賠償之責？經查：
一、關於系爭合作協議之性質：
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第６６７條第１項、第２項分別定有明文。上訴人雖以兩造簽立之合作協議，主張兩造間就系爭診所之「整形外科手術」「注射美容」成立合夥關係云云；惟為被上訴人否認，並以系爭合作協議乃兩造於洽談合作過程中，為載明被上訴人提出之需求條件所書立，乃一備忘性質，且該協議中所謂「雙方各有投資」係指被上訴人願意提供一些儀器，若將來合作不愉快，於離開時可將這些儀器帶走，其在台北與其他醫師合作模式亦為如此等語置辯。觀之系爭合作協議內容，就兩造之合作模式約定：「一、合作模式：⒈雙方各有投資，乙方提供人力基本設備及一般耗材，甲方提供專業儀器雙方互為Partner關係。⒉Dr.趙為診所唯一整形外科醫師，診所內其他醫師不得從事任何整形手術或治療。⒊Dr.趙負責整形外科之業務，但不包括Know-how之轉移，
且會做保護措施。⒋Dr.趙所發表之文章，手術前後照片…
等個人智慧財產，未得Dr.趙同意不得使用。二、營業範圍
：⒈整形外科手術⒉注射美容（如肉毒桿菌、玻尿酸注射等）⒊雷射、脈衝光、換膚、微雕、美白導入、美白針注射。以上第１項及第２項屬於整形外科業務範圍，僅Dr.趙可執
行，第３項可開放給皮膚科。三、費用及抽成：⒈治療所需費用由Dr.趙決定，他人不得干涉。…」等語，此有系爭合
作協議影本１份在卷可稽。又上訴人對於系爭合作協議乃依據被上訴人所書寫，並經兩造親自簽立乙情並不爭執（見一審９６年３月７日民事準備一狀）。則以系爭合作協議既由被上訴人所書立，茍如上訴人所述其以金錢出資，而被上訴人以勞務出資，衡諸常情，被上訴人為維護自身權益，於書立系爭合作協議時，就其勞務出資如何為折算標準，理應有一明確約定，以避免日後爭議之產生，而非僅載以「由上訴人提供人力基本設備及一般耗材，被上訴人提供專業儀器；整形外科手術、注射美容屬於整形外科業務範圍，僅被上訴人可執行；治療所需費用由被上訴人決定，他人不得干涉，且被上訴人淨拿收入之６成」等概括性字句；況上訴人既以設立一綜合型診所為目的，且如其所述僅就系爭診所有關「整形外科手術」、「注射美容」等部分與被上訴人成立合夥關係，則就系爭診所之營收、損益分配，應如何界定、劃分何者屬於合夥事業之範圍，亦應約明清楚，以防止日後糾葛不清，然觀諸系爭合作協議均未就此有何約定，亦與常情有違，是以可否遽以系爭合作協議做為兩造合夥關係之認定，已值商榷。再者，上訴人自承系爭合作協議係偏重於診所營運後被告權利保障，參諸系爭合作協議另載以：「四、上班時間：每週六節；五、使用空間：實際使用面積７０坪以上。Ｄｒ. 趙上班時有權使用診所所有空間；八、乙方（即原告）提供Ｄｒ. 趙專用停車位及個人辦公室一間（３坪以上，附簡單衛浴）；九、手術區以內之監視器位置及開關位置由Ｄｒ. 趙決定，除此之外乙方不得任何監控之行為如針孔攝影、錄音、電話監聽…」等語，均係就被上訴人有利之條件以為約定，復經原審法院函詢被上訴人前任職之英爵聯合診所，該診所函覆稱「己○○醫師於本診所在職期間，其執行醫療業務所使用之超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套機械為己○○醫師自行準備，並已於９４年１２月３０日離職時將機械全數攜回」等語，此有該函文１紙附卷可稽。又上訴人主張被上訴人原與台北英爵聯合診所合夥云云，但經本院向台北市國稅局函詢之結果，該局函復資料僅記載英爵診所之合夥人為「吳英傑」一人，未包括被上訴人在內，關於被上訴人於英爵診所之收入，亦列為「薪資所得」，而非「執行業務所得」（見本院卷第71-73頁），此與系爭合作
協議關於被上訴人之收入乃記為「薪資所得每月申報48,000元」之情形相同，足認被上訴人所辯該合作協議之目的僅係為載明其提出之合作條件，且其自行提供部分儀器，乃係其與其他醫師之合作模式等語，信而有徵，顯非虛妄。參以被上訴人辯稱：上訴人說過沒有伊合作，其亦可找他人合作，伊乃可被取代等語（見本院卷第30頁反面），上訴人就此並不爭執。而上訴人不諱言其當初預估設置該診所一樓部分須成本支出一千二百萬元，二樓美容沙龍部分須成本支出約三到四百萬元等情（見本院卷第126頁反面），而依系爭合作
協議，被上訴人僅一週到診二天，且隨時均可停止合作，而僅須於三個月前通知上訴人即可（即預留三個月供上訴人另尋閱於整型美容方面之醫師），執此均可認兩造對該診所經營之器材等（如上訴人提供之診所設備，被上訴人自備之儀器）並非如合夥關係之為公同共有，且被上訴人對於上訴人設置診所所負之債務不負負擔之責，並無民法第690條規定
之適用，乃均與合夥之法律規定有間，而上訴人就此復未能提出其他證據以實其說，是上訴人主張兩造間乃成立合夥契約云云，顯難採憑。
二、關於系爭診所不能營業牟利所生損害是否與被上訴人有關部分：
㈠上訴人主張：依系爭合作協議，系爭診所由被上訴人指定專業儀器及庫房、個人辦公室及手術區內之監視器位置及開關位置等等，然被上訴人均未配合說明儀器所需使用之電壓及擺放位置，且就氣體設備商之更換亦未配合提出意見，致裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，又被上訴人與李珊青設計師共同設計之「樓板貫穿」工程，因受住戶阻擾，亦影響工程進度云云。惟查：
⒈依兩造簽立之系爭合作協議，系爭診所預定於９５年１月１日開始營業，此有系爭合作協議影本１份在卷可稽。惟觀之上訴人為成立系爭診所，分別於９４年１２月６日與訴外人茂永公司簽立室內設計工程合約書，預定最遲於９５年２月１０日完工；又消防安檢契約係於９４年１２月２７日簽立，並於９５年２月８日完成會審；另與訴外人侑能冷凍空調有限公司之工程合約書，亦係約定工程期限自９４年１１月２８日起至９５年１月３１日止，此有上訴人提出之前開合約書３份及收據１份（均為影本）在卷可稽，足見上訴人與上開廠商簽約時，即已知悉系爭診所之完工之日期均超過兩造協議所定雙方履約即95年1月1日開始營業之日期，證人乙○○於本院準備程序到庭，亦指稱：要於95年1月1日之前完工是不可能，（簽約後）只有二十幾天不可能全部完工等語（見本院卷第59頁反面），則上訴人稱系爭診所未能如期完成，係因被上訴人未配合乙情，已值存疑。
⒉被上訴人於原審法院審理時到場說明其所提供之儀器，如超音波抽脂機、內視鏡，均非大型儀器，可以隨時移動，如超音波抽脂機可以手提式提起，內視鏡約２３吋電視大小，光源機也不大，此為一整組可以合起來放，也可以拆開放置，以附輪子的小推車就可以推著移動，開刀的時候只要有相當的空間及固定的電壓即可，且其與設計師李珊青會談幾次，亦告知其儀器是可以推動，只要設計一個空間可以全部放進去等語，並提出儀器清單暨照片影本共１５份為證。證人即醫療設備氣體之廠商吳智豪於原審法院審理時結證稱：「（就醫療美容方面會有一些儀器，像內視鏡、超音波抽脂機等，就你們的經驗而言，其放置的位置是否要固定？電壓大概是多少？）…像內視鏡這些東西是可以移位的，除了開刀的床、無影燈要固定外，像麻醉機是有輪子可以移動的，電源就在四個牆壁，其上有插座，設備接在這邊，要移走拔開就可移走了。（提示被告９６年５月１６日陳報暨聲請狀被證五之儀器照片，可否說明這些儀器的大小及可否移動？）內視鏡有輪子可以移動，約長２５公分，寬約２０公分；超音波主機也是可以移動的小機器，離心機也是可以移動的，除了我剛才講的開刀用的床及無影機是固定的之外，其他東西應該都是可以移動的。…電源在哪裡根本就沒有關係，電源就是設備，裝潢下去，只要開刀的時候可以插用即可」等語；另證人即設計師李珊青亦結證稱：「王醫師跟我提過１樓空間儘量尊重趙醫師的意見，王醫師有給我趙醫師的電話，趙醫師有提供給我空間方面的意見，中間討論過程中，因為手術房儀器很重要，我向趙醫師提問有哪些儀器，放得下嗎、需要配置什麼電壓及位置，因為每個醫生習慣不同，但是趙醫師就設備類並沒有提出特別要求，不過第二次見面的時候趙醫師有提及氣體設備的主機他不希望放在室內，我告訴他後面有陽台，經討論之後是確定將主機放在後面的陽台…因為我有做過手術房的經驗，我也瞭解有些醫師有些特殊的要求，如果醫師沒有提出特殊的要求，我按照一般的標準也是可以做…會面討論時，趙醫師說他的儀器是可推動的，要求收納儀器空間，我有設計進去（即原證八號壹樓平面圖內之器材室）」等語（均見原審法院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），依證人吳智豪、李珊青之上開證詞，與被上訴人所述相符，足見被上訴人所需之儀器無須擺放於固定位置，僅需要一庫房放置收納，待使用時再推出即可，又該儀器亦無特殊電壓之要求，且此均為李珊青設計師所知悉，是上訴人前揭主張謂被上訴人未指示儀器所需電壓、擺放位置等致影響裝潢云云，已難採憑。
⒊又，證人即設計師李珊青於原審法院審理時亦結證稱：「我第一次跟趙醫師見面，他有拿出一張很詳細的空間指示說明，包括診察室、恢復室、手術室及他的獨立休息室等的位置、空間大小、坪數等，像二間診察室，其中一間王醫師是提供自己使用，另一間給趙醫師使用，王醫師有跟我強調空間上面要依趙醫師的習慣、需求配置，要我尊重趙醫師的意見。第一次見面是在玉門路的咖啡館，我、趙醫師、王醫師三人都在場，第一次討論時趙醫師有將坪數資料給我，我已重新規劃設計，之後我們有互留聯絡方式，約第二次見面是在人文風尚餐廳，由趙醫師、我和我的助理討論空間規劃，我已經做了一次初步的規劃，趙醫師會依他的需求做詳細討論，他有跟我提及手術房需用電動門、寬度有多大…插座一般都是四面，我們一定都會配，電壓是１１０及２２０都會拉到，我跟趙醫師提問的是有關器材設備，我問他有多少儀器，多少空間要做收納，因我做過很多醫療，像一般的醫療儀器大台的下面都會附輪子可推，這些雖然都是我本來就知道，但我做的工作必須有正確的數據，才能正確設計。平面確認了才會有水電圖、天花板圖、空調圖，才會有立面圖，我跟趙醫師的聯繫是將平面配置討論之後，我把平面圖影印出來，有照會王醫師，就以此最後討論的結果去做，沒有做任何修改，１樓部分即以此為藍圖去做…設計初期我就有詢問過是否需要監視系統，一般在做商業空間的時候，監視系統是為了安全跟門禁，所以在１樓的前門、後門、廊道前後共有４個監視鏡頭…（本件關於１樓室內設計部分，趙醫師有無特別跟妳提出何要求過？）我和趙醫師見面三次，電話連絡不曉得幾次，他有提出的空間要求我都有做紀錄設計到圖面上，有討論過的就都沒有問題。…因為趙醫師要求的，都有設計進去了，所以我跟趙醫師說，如有需要我會打電話給他，不需要會面，打電話、ｅ－ｍａｉｌ或傳真都可以，我有傳過一次資料給趙醫師，有跟趙醫師電話討論過」等語（見原審法院９６年５月２８日言詞辯論筆錄）；復觀諸上訴人提出系爭診所之一樓設計平面圖，圖上繪有器材室、醫師休息室、監視器之擺設位置，此有設計平面圖影本１份附卷可稽，而上訴人對於證人李珊青於該次審理時所為之證詞亦不爭執（見同院９６年６月２９日言詞辯論筆錄），足見被上訴人確實已於證人李珊青設計系爭診所時告知儀器放置之庫房、個人辦公室及手術區內之空間指示等相關訊息，是上訴人主張被上訴人未配合說明庫房、個人辦公室及手術區內之監視器位置及開關位置等等，致裝潢無法完工云云，顯非實情，上訴人此部分主張亦難採憑。
⒋上訴人主張被上訴人指定之麻醉氣體管路廠商吳智豪提供之設備主機噪音過大，且該儀器之電壓３８０伏特過高等原因，不適合用於系爭診所，因更換廠商須經被上訴人同意，然被上訴人避不見面，致此部分儀器未能順利安裝，連帶影響開刀房裝潢之完工云云。惟衡諸常理，若提供儀器設備之廠商均須由被上訴人同意甚或決定，上訴人並無決定權，則以兩造自簽立合作協議後至預定開始營業日止，僅有短短２個月餘，為求便利及爭取時效起見，理應由被上訴人直接與廠商聯絡施作即可，何須於合作協議書附上多家廠商之名冊及電話給上訴人，而由上訴人與廠商聯繫？況且，被上訴人建議之廠商，並非指定吳智豪一家廠商，參諸兩造簽立之系爭合作協議，係由被上訴人於附件中提供４家廠商（包括吳智豪）之聯絡方式，足以認定被上訴人僅係提供儀器廠商供上訴人聯繫洽訂，則縱使吳智豪之設備不適合上訴人診所之用，上訴人亦得與被上訴人提供之其他廠商聯絡，然上訴人並未主張其曾與其他廠商聯繫亦遭拒絕，是上訴人僅以吳智豪設備不適合即主張因被上訴人未對上訴人更換廠商乙事表示意見，致影響裝潢之完工云云，尚屬無理。至上訴人另主張被上訴人與證人李珊青共同設計之「貫穿樓板」設計，因恐危及大樓之結構安全，致遭該大樓管理委員會向新竹市工務局舉發，造成工程嚴重延宕云云。惟查，依上訴人所不爭執之證人李珊青於原法院審理時結證稱：「因我是設計公司，我畫的設計圖告知位置在這裡，至於施工過程是由施工單位去取決說要用什麼方法施作到這個位置…（１樓貫穿到地下室樓板，妳有無設計此項目？）我沒有設計要貫穿樓板，此部分是施工單位在現場做施工評估。」等語（見原法院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），足見系爭貫穿樓板之設計並非由被上訴人與證人李珊青共同設計，而係施工單位自行評估現場狀況決定施工之程序及方法，是上訴人此部分主張，亦無足採。
⒌綜上，足認上訴人主張因被上訴人未告知開刀房儀器所需使用之電壓及擺放位置，亦未配合廠商更換之同意，致系爭診所未能如期完工，且被上訴人與李珊青共同所為之貫穿樓板設計施工受阻擾，致使工程延宕云云，均屬無據。
㈡系爭診所無法完工之原因，依兩造所不爭執訴外人茂永公司９５年１月１７日函文中所臚列者，包含：⑴消防工程未確認發包、天花板無法順利施作、⑵上訴人未供應相關建材及設備、⑶手術室氣體工程部分，廠商至今不能確認及配合，致使牆面及天花板無法封板、⑷一樓地板排水工程經四次協商仍無結果等事由，此有該函文影本１紙在卷可稽。經查，依系爭合作協議第１條第１項及第６條第１項之約定，上訴人應提供人力基本設備（基本儀器設備）及一般耗材，又一樓地板之貫穿設計非被上訴人與設計師李珊青所為，另手術氣體工程部分，上訴人未於吳智豪拒絕提供後積極與系爭合作協議所記載之其他廠商聯絡，已如前述；另據證人李珊青於原審法院審理時結證稱：「我封板前的困擾是沒有一個人可以給我正確的答案…因我不知道吳智豪先生只有做氣體，我是到今天才知道他只有做氣體…我要封板時不知道使用者是否要這樣的空間、配管及器材位置，我不曉得前我不會做封板的動作…我的業主是王醫師，我會第一時間聯絡我的業主，說我需要這個資源及資訊，請他幫我聯絡…我認為我封板之前需要的詳細資料，我是直接跟業主連絡，我沒有跟趙醫師連絡，因為是王醫師聘請我的，他才是我的業主」等語（見該院９６年５月２８日言詞辯論筆錄），亦足見系爭診所之開刀房天花板未能順利封板，乃係上訴人未給予設計師李珊青明確答案之故。又證人茂永公司負責人乙○○於本院準備程序中到庭，亦結稱：「（問：你遇到上開狀況時，你有無跟業主反應？業主的指示是什麼？）發函之前，就有跟業主王醫師協議過，他一直沒辦法給正面的答案，其中包括洗洞的部分，沒辦法繼續施作」、「圖面上沒有註記要在那裡洗洞，…洗洞的部分，不是我去施作的，是王醫師派人去施作的」等語（見本院卷第59－60頁），是訴外人茂永公司上開所列無法完工之原因，均非被上訴人應負之責。
㈢至上訴人雖主張被上訴人未提供超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套器械等器材，亦未告知其門診時間、手術時間以俾利安排護士值班，並協助整形外科醫療及手術等所需表格文件之建立、提供個人履歷及專業醫療項目資料，以便廣告廠商設計DM云云。惟查，參諸被上訴人於９４年１２月３０日自原任職之英爵聯合診所離職時，已將其於該診所執行醫療業務期間所使用之個人超音波抽脂機、內視鏡隆乳、拉皮全套機械等器材全數攜回，此有英爵聯合診所函文１紙在卷可稽，足認被上訴人就系爭診所所需之診療器材已依協議準備妥當；再者，依系爭合作協議第１項合作模式中約明由上訴人提供系爭診所之人力基本設備及一般耗材，則上訴人所稱整形外科醫療及手術等所需表格文件之建立，應由上訴人負責，上訴人徵求被上訴人之意見，至多僅能表示其尊重被上訴人於整形外科領域之專業，況系爭合作協議係由被上訴人親自書立，若被上訴人對表格文件之格式有特殊要求，理應如系爭診所之監視系統般於合作協議中明確約定，是尚不能遽此即認被上訴人負有表示意見之責任。此外，參諸廣告設計DM文宣之目的乃係為增加診所之知名度，以便診所設立後吸引患者就診，姑不論被上訴人有無配合製作廣告文宣，然因系爭診所既未能如期設立營業，自無法提供看診服務，是上訴人此部分主張，應係系爭診所開立後，若因被上訴人未配合廣告文宣，致影響客源時始審酌之因素，與本件審酌者，尚屬有間，併此敘明。
㈣上訴人復以：被上訴人乃明確拒絕履約，使合夥目的事業不能完成，使伊受有損害，伊為準備開業而投入之資金，然診所未能如期開業，上訴人顯然以違反誠實及信用方法，致使伊非因過失而信其合夥契約能成立致受損害，被上訴人自應負損害賠償責任云云。經查，兩造於斯時簽立系爭合作協議，乃係憑藉雙方之信賴與高度合作期待，此據系爭合作協議文末註明「以上乃基於雙方高尚之人格所定之協議，希望共同遵守」等語，可見一斑，並預定於９５年１月１日開始營業。被上訴人辯稱其曾向上訴人請求對兩造之合作予以保密，然上訴人於兩造簽約後不久即對外聲稱所籌備之診所已從英爵診所「綁」一位趙醫師，如趙醫師不履約將如何如何云云，令伊對上訴人之信賴已生動搖等語。經上訴人於原法院審理時自承被上訴人於簽立系爭合作協議後要求其對外保密，且亦曾去電向其反應為何走漏雙方合作之消息，經上訴人向吳智豪詢問後，乃知係上訴人之學弟告知吳智豪等語；復據證人吳智豪於原法院審理時結證稱：「我第二次去看現場，就是１１月之後的一、二個禮拜，我去工地，然後再上到樓上辦公室，那時我跟我同事在王醫師那邊，聽王醫師的話，感覺他們兩造間合作的默契不是很夠，我這方面是覺得工程來不及交，但感覺他們兩造合作似乎有些問題，王醫師有講他們好像有打一份合同，萬一工程如果來不及或毀約怎樣時王醫師對趙醫師要求償等事，我想他們不是要合作，怎麼現在講這種事情，就我廠商而言，我會覺得這是沒有保障的東西，好像是王醫師懷疑趙醫師逃稅，準備要對他做些什麼事…本來是談要趕工，但後來王醫師對我說他們之間的合同是不能違背的，如果違約要怎麼樣賠償之類有關趙醫師的事情…９４年７、８月間我有做王醫師學弟蔡醫師位於東興路睿明眼科的手術房，閒聊間聊到醫療美容時，有談到台中有位醫療美容名醫趙醫師，後來過陣子這位蔡醫師的太太打電話跟我講，趙醫師要與他先生的學長王醫師在新竹合作，因我與趙醫師是朋友，不曉得什麼原因打電話給趙醫師時順便提到這件事並恭喜他」等語（均見原法院９６年５月２８日言詞辯論筆錄）。觀之上訴人與證人吳智豪之證詞，足見兩造間合作之信賴基礎早已於系爭診所尚在設立階段時，即因雙方合作消息外漏，及上訴人在證人吳智豪面前揚言違約事宜之賠償等，而生動搖。然於94年11月間，被上訴人委證人陳順達前往新竹探視，見一切裝修及申請診所作業均未進行，認上訴人難誠實履約，乃假陳順達向上訴人所委託之證人丁○○表明終止合作，另請上訴人找其他醫師合作之意，但無結果，故被上訴人仍於94年12月31日辭去台北英爵診所之職務，準備履行合作協議，於95年1月1日請證人陳順達陪同到新竹察看，發現診所之裝修仍無結果，曾於95年1月6日、1月20日分別寄存證信函請上訴人說明診所無法如期施作完
成之原因，迄95年2月10日經被上訴人詢問設計師、95年3月1日向大樓管委會詢問後，始知上訴人未取得施工執照，擅
自施工，並將樓地板打穿挖洞直達地下室，影響公安安全，經住戶大會決議反對上訴人施工，報由新竹市政府勒令上訴人停工之情事，參以上開茂永公司所列不能完工之原因乃皆在於上訴人，故被上訴人始於95年3月14日委律師正式發函
通知上訴人終止兩造之合作協議等情，業據被上訴人提出上揭各該函件在卷可稽（見原審卷第一宗第311頁），並經證
人陳順達於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第138
－140頁）。綜上，系爭診所無法順利開業之原因，並非可
歸責於被上訴人之不誠實履約或無故拒絕履約，而係由於上訴人未盡合作協議之義務，是上訴人依以被上訴人無故拒絕履約或違反誠實及信用方法而致其受損害為據請求被上訴人予以賠償，洵屬無據。
陸、綜上所述，上訴人就其主張兩造係屬合夥關係，被上訴人未依系爭合作協議，就系爭診所之設立盡其說明及協助之義務，致裝潢無法完工而未能如期完成系爭診所之設立，且被上訴人以違反誠實信用方法致上訴人信賴雙方合作關係成立而受損害或以拒絕履約、違背公序良俗之方法侵害上訴人之權利而致上訴人受有損害，均屬無據。又以依雙方合作協議、第10條約定，上訴人最少有三個月不能就合作經營診所收入之損害，而請求被上訴人予以賠償，因其診所不能營業牟利，原因既不在被上訴人，是此部分之請求，亦屬無理。原審法院就上訴人上訴後減縮之請求，以其訴為無理由，予以判決駁回，其理由雖未盡相同，惟結果則無二致，應仍予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　13　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 李平勳
法　官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　16　　日Ｍ附表：上訴人為開設診所而支出鉅額款項一欄表（有合約）
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│編│支出項目 │簽約日期│給付金額（元） │小計（元）│備註 │
│號│ │ │ │ │ │
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│⒈│房屋租賃-新竹市 │94.10.10│94.11.01付40,000 │160,000 │僅承租│
│ │北大路457-1、457-4│ │94.12.01付40,000 │ │四個月│
│ │租約期限 │ │95.01.01付40,000 │ │ │
│ │94.01.01-95.10.31 │ │95.02.01付40,000 │ │ │
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│⒉│室內設計 │94.10.29│94.12.01付300,000 │150,000 │只請一│
│ │ │ │ │ │樓部分│
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒊│房屋租賃-新竹市 │94.11.02│ │480,000 │95.01.│
│ │中正路296路1、2樓 │ │ │ │02 │
│ │租約期限 │ │ │ │ │
│ │95.01.01-95.03.31 │ │ │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒋│廣告商業設計 │94.11.07│94.12.05付300,000 │300,000 │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒌│室內裝修 │94.11.17│94.11.25付120,000 │220,000 │拆除及│
│ │ │ │95.02.21付100,000 │ │保護地│
│ │ │ │ │ │板 │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒍│房屋租賃-新竹市 │94.11.28│94.12.01付7,000 │21,000 │供診所│
│ │四維路93號5樓之2 │ │94,12,01付7,000 │ │護士住│
│ │ │ │95,01,01付7,000 │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒎│冷氣空調 │94.11.28│95.01.01付1,000,000 │717,500 │只請一│
│ │ │ │ │ │樓部分│
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒏│公證費 │94.11.28│ │3,000 │中正路│
│ │ │ │ │ │租約 │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒐│網站建置、監控系統│94.11.30│94.12.06付200,000 │893,700 │ │
│ │ │ │94.12.09付93,700 │ │ │
│ │ │ │94.12.15付150,000 │ │ │
│ │ │ │94.12.30付150,000 │ │ │
│ │ │ │95.01.09付150,000 │ │ │
│ │ │ │95.01.20付150,000 │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒑│室內裝修工程 │94.12.06│94.12.06付1,000,000 │5,350,000 │中正路│
│ │ │ │94.12.17付960,000 │ │診所裝│
│ │ │ │95.01.06付1,000,000 │ │潢 │
│ │ │ │95.01.13付890,000 │ │ │
│ │ │ │95.01.20付950,000 │ │ │
│ │ │ │95.03.20付550,000 │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒒│手術台、無影登 │94.12.23│94.12.26付85,000 │85,000 │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒓│辦公設備、家具 │94.12.26│94.12.26付127,549 │203,430 │ │
│ │ │ │95.01.16付75,881 │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒔│消防圖說設計會審作│94.12.27│ │24,000 │ │
│ │業 │ │ │ │ │
├─┼─────────┼────┼──────────┼─────┼───┤
│⒕│高壓滅菌鍋 │94.01.04│95.02.04付55,000 │55,000 │被告指│
│ │ │ │ │ │定 │
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│⒖│拆除 │ │ │350,000 │分期給│
│ │ │ │ │ │付承諾│
│ │ │ │ │ │書 │
├─┼─────────┴────┼──────────┴─────┴───┤
│ │ 合計 │ 9,012,630 │
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