臺灣高等法院 臺中分院96年度重上字第41號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 29 日
• 法官: 林陳松、王重吉、古金男
• 法定代理人: 己○○
• 上訴人: 台中商業銀行股份有限公司法人
• 被上訴人: 丙○○、戊○○○○○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　96年度重上字第41號上　訴　人　台中商業銀行股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　蘇顯騰律師
甲○○
被　上訴人　丙○○
訴訟代理人　陳惠伶律師
複 代理 人　辛○○
被　上訴人　戊○○○○○○
庚○○
上二人共同
訴訟代理人　洪崇欽律師
被　上訴人　穎德國際投資股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
複　代理人　乙○○
壬○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國95年11月8日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第213號第一審判決提起上訴，本院於97年06月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落臺中縣大里市○○段第428、476、514、517地號全部於92.04.18以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081400號所為設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第414、418、419、420、424、425、464、465、466、499、500地號全部於 92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為設定最高限額新台幣貳佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣太平市○○段第379、382、383、386、387地號全部，於 92.04.08以臺中縣太平地政事務所收件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第935、938、940、1238、1239、1299地號全部，於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號 92年里普資字第081310號所為設定最高限額新台幣壹佰肆拾萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第383、384、385、393、396、397地號全部於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額新台幣壹佰陸拾萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第1349、1357地號全部及華城段365、366、368 地號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額新台幣貳仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應塗銷上開抵押權之設定登記。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就丙○○所有坐落台中縣大里市○○○段152-21、152-22、152-26、152-27、152-278、152-279、152-280地號全部等7筆土地暨就丙○○所有坐落同段152、152-1、152-23、152-24、152-2、152-281地號全部等6 筆土地因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以94.05.26府地權字第09401359363 號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎德國際投資股份有限公司應將上開7 筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開6 筆土地（已辦理徵收部分）之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權。
確認被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○間於92.04.04在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新台幣玖仟伍佰萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約關係為不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人曾明達負擔百分之三、庚○○負擔百分之四、穎德國際投資股份有限公司負擔百分之九十三。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位部分㈠原判決廢棄。㈡確認①被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落臺中縣大里市○○段第428、476、514、517地號全部於92.04.18以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081400號所為設定最高限額100 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。②被上訴人曾明達對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第414、418、419、420、424、425、464、465、466、499、500 地號全部於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為設定最高限額200 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人曾明達應塗銷上開抵押權之設定登記。③被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣太平市○○段第 379、382、383、386、387地號全部，於92.04.08以臺中縣太平地政事務所收件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額100 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。④被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第935、938、940、1238、1239、1299 地號全部，於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081310號所為設定最高限額140 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑤被上訴人庚○○對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第383、384、385、393、396、397地號全部於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額160 萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人庚○○應塗銷上開抵押權之設定登記。⑥被上訴人穎得國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就其所有坐落台中縣大里市○○段第1349、1357地號全部及華城段365、366、368 地號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額2000萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎得國際投資股份有限公司應塗銷上開抵押權之設定登記。⑦被上訴人穎得國際投資股份有限公司對被上訴人丙○○就丙○○所有坐落台中縣大里市○○○段152-21、152-22、152-26、152-27、152-278、152-279、152-280地號全部等7筆土地暨就丙○○所有坐落同段152、152-1、152-23、152-24、152-2、152-281地號全部等6 筆土地因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以94.05.26府地權字第09401 359363號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎得國際投資股份有限公司應將上開7 筆土地（未徵收部分）之抵押權設定登記，予以塗銷，且就上開6 筆土地（已辦理徵收部分）之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權。⑧被上訴人穎得國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○間於92.04.04在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新台幣9500萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約關係為不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔；備位部分㈠原判決廢棄。㈡①被上訴人曾明達與被上訴人丙○○應將坐落臺中縣大里市○○段第428、476、514、517地號全部於92.04.18以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081 400號所為設定最高限額100萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。②被上訴人曾明達與被上訴人丙○○應將坐落台中縣大里市○○段第 414、418、419、420、424、425、464、465、466、499、500地號全部於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081410號所為設定最高限額200 萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。③被上訴人庚○○與被上訴人丙○○應將坐落台中縣太平市○○段第379、382、383、386、387地號全部，於92.04.08 以臺中縣太平地政事務所收件字號92年平普資字第039220號所為設定最高限額100 萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。④被上訴人庚○○與被上訴人丙○○應將坐落台中縣大里市○○段第 935、938、940、1238、1239、1299地號全部，於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081310號所為設定最高限額140 萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。⑤被上訴人庚○○與被上訴人丙○○應將坐落台中縣大里市○○段第 383、384、385、393、396、397 地號全部於92.04.09以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第081320號所為設定最高限額 160萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。⑥被上訴人穎得國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○坐落台中縣大里市○○段第1349、1357地號全部及華城段365、366、368 地號全部，於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080570號所為設定最高限額2000萬元之抵押權所共同擔保之抵押債權行為、抵押權設定行為均予以撤銷，並塗銷上開抵押權之設定登記。⑦被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○應將坐落台中縣大里市○○○段152-21、152-22、152-26、152-27、152-278、152-279、152-280地號全部等7筆土地暨就丙○○所有坐落同段152、152-1、152-23、152-24、152-2、152-281地號全部等6 筆土地因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以94.05.26 府地權字第09401359363號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權登記之物權行為及其所共同擔保之抵押債權行為均予以撤銷，並應將上開7 筆未徵收之土地部分之抵押權設定登記，予以塗銷。⑧被上訴人穎德國際投資股份有限公司與被上訴人丙○○間應將其於92.04.04在台灣台中地方法院所屬民間公證人吳宜勳面前就如附表：「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價新台幣9500萬元所公證成立之不動產（土地）買賣契約行為予以撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠原判決就有關穎德國際投資股份有限公司與丙○○間、丙○○與曾明達間、丙○○與庚○○間各自之資金流程，認為穎德國際投資股份有限公司、曾明達、庚○○之款項形式上有進入丙○○之帳戶，有匯款及帳戶資料可查，即認為待證事項已明，渠等間並無製造假債權、假買賣及假抵押設定之情事云云。然就上訴人於起訴狀及準備書狀所提被上訴人丙○○與穎德國際投資股份有限公司、曾明達、庚○○間所為買賣、借貸及抵押權設定等情節，其不合理或異常之處（詳如起訴狀及準備書狀所述），均未予斟酌採納，亦未予判決理由中說明其何以不足採之理由，顯有理由不備之違法。
㈡又依公司法第185條第1項之規定，公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，即①締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。②讓與全部或主要部分之營業或財產。③受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。本件穎德國際投資股份有限公司係於87.11.24廣三集團違約交割之後，由國外匯入200萬元美金，兌換成新台幣後，以其中6000 萬元設立穎德國際投資股份有限公司，並由曾正仁之五哥曾正行、五嫂蔡美月管理，以林晃斌為人頭董事長，並為廣三崇光百貨股份有限公司之法人董事（現已改任），嗣後於本件訴訟時改由曾正仁之二哥丁○○擔任代表人，其幕後之真正出資，疑為曾正仁，有關股東登記及其運作，尤與公司法規定不符。例如仍有人頭股東、資本額僅6000萬元，卻購買本件總價9500萬元之土地，且買賣標的盡是原野地或道路用地，亦未經股東會或董事會同意（丁○○於原審自承，參95.07.21言詞辯論筆錄第3、4頁），顯見該穎德國際投資股份有限公司僅係人頭公司甚明。而從法律形式言，穎德國際投資股份有限公司既為依公司法所設立之股份有限公司，自應受公司法規範，而其資本額僅6000萬元，卻未召開股東會及董事會通過，即遽行購買9500萬元之原野地或道路用地。又上開買賣，縱尚未為土地所有權移轉登記，卻已支付全部價金及辦理抵押權設定登記，此項價金支付行為，屬物權行為，且未經所有權移轉登記，即已支付全部價金，顯屬讓與公司全部資產及受讓他人（丙○○）全部財產（抵押權部分），對公司營運顯有重大影響者，其未經股東會及董事會同意，自屬無效。㈢經上訴人聲請原審及本院函調相關證據後，關於穎德公司曾交付丙○○上海商銀28張支票，金額共計6500萬元，其中24張支票4500萬元部分，由丙○○本人名義提示，另04張支票2000萬元部分，係由丙○○返還當時之穎德公司負責人林晃斌，其詳細金額，發票人、日期、金額、票號、受款人、提示人等，詳如上訴人97.06.11民事上訴理由㈡狀附表一所載。而關於穎德公司購買上海商銀所簽發上述28支票之資金來源，則詳如同上書狀附表二所載。此資料來源為上海商銀中港分行96.07.18上中港字第09600185號函、同行96.08.27上中港字第09600221號函檢附資料所整理而得。由上述附表二顯示，穎德公司先後以6500萬元向上海商銀中港分行購買附表一所示同分行所簽發之支票28張，其資金來源為①由洪增福匯款給穎德公司者計有1200萬元，洪增幅均以（RE）跨行轉帳方式轉帳匯入，其匯款行為永豐銀行南台中分行（原為建華銀行南台中分行），帳號00000000000000；②由曾淑枝匯款給穎德公司者計有2235萬元。除其中一筆400 萬元係以（RE）跨行轉帳方式轉帳匯款給穎德公司，其匯款行為上海商銀中港分行，帳號0000000-0000000 外，其餘款項似以現金匯款（CS）方式匯款給穎德公司，其資金來源有必要再進一步查明；③由穎德公司在其他銀行帳戶匯款給穎德公司之上海商銀中港分行帳戶者計有1570萬元。此部分之穎德公司在其他銀行帳戶所匯款之資金來源為何？有無上述丙○○所匯款之對象（經查閱函調之銀行帳戶交易往來明細，似均為人頭帳戶）所匯回者，尚有進一步查明知必要；④由陳勇達在永豐銀行南台中分行帳戶匯款給穎德公司之上海商銀中港分行帳戶者，計有500 萬元；⑤由上海商銀中港分行所檢附之存款憑條無法看出匯款人為何人者，計有715萬元。
㈣而丙○○就附表一由其本人名義所提示之24張支票4500萬元部分，其提示之款項，係再轉匯給羅崑珮、李文龍、郭勝全、侯銘芳、王陳玉春、沈飛旭、黃吉榮、劉怡君、林淑琴、郭榮坤、莊美英、賴坤陸、許明通、許銀讚、蔡建忠、李玉芬、陳廣信、陳慧雯、林素女、顏陳緞、陳貝鳳、郭楊淑姻、林武男、陳玄治、曾鄭也、陳寶桂、陳建明、陳娜莉、方秀鳳等29人，其金額詳如同上書狀附表三所載。其中①丙○○分3筆匯款給郭勝全，金額共為2,401,960元。②丙○○分7筆匯款給羅崑佩，金額共為3,930,180元。羅崑佩再將其中1,411,000元匯給郭勝全，另1,313,200元匯給洪增福。③丙○○匯款一筆給陳寶桂金額為922,030元，而陳寶桂分3筆匯給郭勝全共2,802,400 元。④丙○○分匯款一筆給許銀鑽金額為775,730元，許銀鑽再將3,808,500元，匯給郭勝全。⑤其中丙○○所匯款之對象李文龍、侯銘芳、王陳玉春、沈飛旭、黃吉榮、劉怡君、林淑琴、郭榮坤、莊美英、賴坤陸、許明通、蔡建忠、李玉芬、陳廣信、陳慧雯、林素女、顏陳緞、陳貝鳳、郭楊淑姻、林武男、陳玄治、曾鄭也、陳寶桂、陳建明、陳娜莉、方秀鳳等26人，由於銀行所提供之交易明細資料，僅有匯入人資料，其轉帳或賺漲匯出資料，並未提供，無法進一步查明，其金額詳如同上書狀附表三所示。㈤上述郭勝全之帳戶在同一期間曾匯款給洪增福之金額合計高達14,596,600元，詳如同上書狀附表四所示。顯見丙○○所提示之款項有回流匯款給洪增福，再由洪增福將其中1220萬元回流匯款給穎德公司。又經查有疑似人頭戶羅崑佩在同一期間曾匯款給洪增福，金額為1,313,200 元，顯見丙○○所提示之款項有回流匯款給洪增福，再由洪增福回流匯款給穎德公司。
㈥是就目前現存卷內之證據顯示，穎德公司所支付給丙○○之6500萬元，已確定其中2000萬元（林晃斌部分）及1220萬元（洪增福部分），合計3220萬元，已回流至穎德公司。其餘3280萬元部分，由於銀行所檢附之資料欠缺，尚待進一步查證。雖被上訴人續任法定代理人丁○○於原審辯稱林晃斌提示之2000萬元部分，係其同意丙○○入股穎德公司持股三分之一云云，惟經查閱穎德公司之股東名冊，迄今仍無丙○○登記為股東之資料，且若丙○○有投資2000萬元，持股占三分之一，理應參與公司經營，卻無法證明丙○○有實際參與穎德公司。又穎德公司係股份有限公司，於設立時即有股東及持股，丙○○究係向哪一位股東購買股份？股份買賣契約書何在？有無申報證券交易稅？迄未提出證據證明，足見丙○○與穎德公司就系爭土地所成立之買賣及抵押權設定，均為虛偽，目的僅在脫產，以防止上訴人台中商銀對其追償內線交易之損害賠償，故均為通謀虛偽意思表示，依法無效，至為明灼。
㈦按「抵押權因抵押物滅失而消滅，但因其滅失而得受之賠償金應按各抵押權人之次序分配之」，此為96.03.28修正前民法第881 條所明定。又「有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，又擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第881條及899條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性，凡此各點，於處理撤銷權事件時，不能不予注意。」最高法院著有59年台上字第313號判例可稽。基此，抵押權人
得就該項賠償金行使權利，稱為「抵押權之代位性」（物上代位性、代物擔保性），擔保物權之所以會有「物上代位性」，主要是從擔保物權係屬「價值權」而來，詳言之，抵押權係以支配標的物之交換價值為目的，因而當標的物毀損或滅失後，若仍有交換價值存在，無論其型態為何，仍屬抵押權支配之對象，此時抵押權例外地不消滅，反而是轉而存在於該抵押物的代替物上，以達到擔保債權實現之目的。又抵押土地被徵收，係屬法律上之滅失，仍有民法第881 條規定之適用，其徵收補償款應為原抵押權之效力所及，該抵押權即移存於得受之徵收補償款之上，而不失其存在。此乃抵押權效力之延長，即實務見解及學者通說，所採之「抵押權之延長說」，故抵押權人就該代位物所享有之優先次序，與原抵押權相同。
㈧嗣96.03.28總統華總一義字第09600037751 號令修正公布民法第881條等條文，並自公布後六個月施行，其中第881條修正為：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準用前三項之規定」。即法律已明文規定採「權利質權說」，抵押物之物上代位性是在該抵押物之變形物請求權之上新成立之一種債權質權。惟依上述修正公布之民法物權編施行法第1 條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」。本件抵押權之設定及徵收補償完成之時，均發生在96.03.28修正公布施行之前，不適用修正施行後之規定（即原抵押權就擔保代位物變為成立法定權利質權），仍應適用修正前民法第881 條之規定，採抵押權延長說，認原抵押權並不消滅，繼續存在於原抵押物之代位物（徵收補償款）之上。
二、被上訴人穎德國際投資股份有限公司聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」。而主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該主張之人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
㈡而最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權之基礎關係得由債權人與債務人當事人自行約定之，且最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬於基礎關係，故該基礎關係所生之債權雖生生不息，最高限額抵押權仍不受影響，且債權縱因清償等原因而一度歸於消滅，實際之債權額為零時，該最高限額抵押權仍為擔保將來可發生之不特定債權而繼續存在，並不消滅。另民法第244條規定：「民法第244條債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之（第1 項）。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之（第2項）」。故債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：1.為債務人所為之法律行為、2.其法律行為有害於債權人、3.其法律行為係以財產權為目的、4.如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情；且債權人如欲聲請法院予以撤銷，其必須證明上開要件，否則無撤銷權行使可言（最高法院42年台上字第323號判例、48年台上字第338號判例意旨參照）。
㈢上訴人主張被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司彼此間意圖脫產，而製造假買賣，虛偽設定抵押等事實，被上訴人丙○○、穎德公司均否認之，依上開說明，上訴人就其所主張之事實，自應負舉證之責。經查被上訴人穎德公司與丙○○部分：1.被上訴人丙○○於一審95.08.30言詞辯論期日中陳稱「我與丁○○（按即被告穎德公司負責人）認識30多年，都有金錢往來，幾10萬元，都是個人，我記得91年間，我開口跟丁○○商量借錢，但借款的數額很龐大，我跟他說我可以提供擔保品不動產，要跟丁○○借款，原本是要抵押，後來因為數額很龐大，雙方就協調改成買賣，買賣價款是以公告現值計算，是我與丁○○談妥，當時我知道丁○○的穎德公司有錢，找他商量，請公司來買，買賣土地有很多筆，簽合約的總價是9500萬元成交，在打契約時，先支付1000萬元支票，我記得是穎德公司的支票，支票有兌現，該1000萬元的支票是入我的戶頭，餘款8500萬元依照契約支付，最後總共付了6500萬元左右，剩下3000萬元是預留繳納增值稅用，支付6500萬元都是用穎德公司支票，全部都有兌現，都是我個人戶頭，當時因政府有要增值稅減半，或降為更低的消息，所以就沒有辦理過戶，為了賺減稅的差額，是我提出要求的，丁○○有同意，所以才辦理設定，因為本件是比較大數額的買賣，所以土地先辦理設定，辦理設定是丁○○先提出要求，大家同意後，就辦理設定抵押，設定抵押是由丁○○找代書處理，代書我不曉得是葉文珍或林素鑾，後來土地被扣押，因為這樣沒有辦法過戶，也沒有辦法談怎麼解決。所有交易過程都是找丁○○談，沒有找過林晃斌」等語。2.證人即被上訴人穎德公司負責人丁○○於一審95.08.30言詞辯論期日到庭證稱：「我與丙○○認識20多年，彼此互相借貸，以前都是以我個人名義與丙○○相互借錢週轉，從92年初左右，丙○○跟我說他欠很多錢，需要很多錢週轉使用，我跟他說欠那麼多錢，看有什麼資產抵押或去賣，才有辦法，丙○○沒有具體說明欠多少數額的錢，也沒有提到為何欠那麼多錢，那時他跟我說他有一塊地，可以請我買下來或用其他方式借錢給他，後來因為我個人有經營一家穎德投資公司，實際上是由我投資經營，是我個人在經營，林晃斌是掛名負責人，實際經營決策者是我個人，後來丙○○請我是不是我公司可以買斷，我說要評估看看，評估後覺得可行，就決定跟丙○○買那塊地，他本身有很多塊地，希望我可以買斷，全部都在大里，幾塊地我已經忘了，只記得有公教段、華城段的土地，所有的土地是一起談價碼，最後談定價格是以公告現值來做買賣，沒有加成，總額最後是9500萬元，現在已經記不得買了幾筆土地，買賣價款是以穎德公司的資金支付，並打算登記在穎德公司名下，後來發生假扣押的問題，來不及辦理過戶，該9500萬元的價金付款方式，是在簽約並公證時，已經預付1000萬元，用銀行支票支付（哪一家銀行的支票我忘了），剩餘的8500萬元依契約分期付款，但當時有增值稅減半的政策，市場上還有傳聞不只減半，可能減更多，所以丙○○要求我不要那麼快辦理過戶，等政策確定後再辦理過戶，我跟他說這樣對我沒有保障，因為他需要錢，所以就變通方式，先把那些土地設定抵押給穎德公司，我同意後，相關設定抵押的手續就交給代書辦理，至於八千五百萬元後來如何支付，我記得後來又依照契約去付款，用銀行支票付款給丙○○，總額我記得是付了6500萬元，留下3000萬元是預計為了繳納土地增值稅用，但後來發生假扣押的事情，所以後來就沒有再付款，設定抵押的時間在92年04月，我在簽約第一期1000萬元支付之後，就去設定抵押，設定抵押後我才照著契約付其他的尾款，一直付到剩下3000萬元。整個借錢給丙○○的過程，都是我在與丙○○談的，並由我做決定，林晃斌對詳細經過情形並不清楚」等語。3.證人即處理系爭土地買賣及辦理抵押權設定之代書葉文珍一審到庭證稱：「（穎德公司向丙○○購買土地經過）穎德公司是丁○○跟我聯繫，丁○○找我的時候，跟我說他有一批土地要買賣，我帶他去公證人那裡，因為有一些條款不是馬上可以過戶，所以要用公證程序比較有保障，當時我知道是誰的土地，因為我有調閱謄本，當時丙○○我還不認識，後來我請丁○○聯繫土地所有權人丙○○、穎德公司負責人（當時是林晃斌）到公證處去辦理公證手續，將這些土地公證完畢，我依照契約，我有先去辦理抵押，契約內容我並未介入，也沒有提供意見，我只是帶他們去辦理公證，及事後設定抵押的手續，整個處理好後，不知道隔多久，我有打電話問丁○○這件是否要辦理買賣，丁○○回答土地已經被假扣押了，無法辦理，整個過程就是這樣。相關抵押資料是我找丁○○，他將證件給我，我去地政事務所辦理」等語。
㈣就被上訴人丙○○將其所有之土地出賣與被上訴人穎德公司，而被上訴人穎德公司以上海商業儲蓄銀行中港分行之銀行支票共28張，合計6500萬元交付給被上訴人丙○○，並經丙○○於其帳號00000000000000帳戶內提示兌現，且購買該28張銀行支票之資金來源則係出自被上訴人穎德公司等情，有上海商業儲蓄銀行中港分行95.06.09上中港字第09500130號函所附28張銀行支票正反面影本，及同分行95.09.12上中港字第09500209號函所附被上訴人穎德公司申請開立銀行支票之轉帳傳票影本附卷足憑。
㈤基上，被上訴人丙○○與穎德公司彼此間確存有系爭土地之交易，亦即本件並無證據證明系爭土地之買賣係屬虛偽買賣。是系爭土地買賣既屬真實，加以其等因應土地增值稅政策而延緩辦理所有權登記時，被上訴人穎德公司為求保障被上訴人丙○○確能履行債務，以免其交付價金後，日後確無法取得土地所有權，則其等約定就系爭土地於移轉登記前，先辦妥抵押權登記，以擔保被上訴人丙○○之買賣契約履行責任，於法自無不合。故被上訴人丙○○與穎德公司就系爭土地之買賣與設定抵押權之行為，均屬合法有效，上訴人空言主張被上訴人二人間之買賣與設定抵押行為，均係通謀虛偽意思表示之行為云云，洵無可採。系爭抵押權設定，並未欠缺抵押權從屬性。再被上訴人丙○○基於該買賣契約對於被上訴人穎德公司所附之移轉所有權登記之義務既尚未履行，則被上訴人穎德公司對於被上訴人丙○○基於該買賣契約所生之債權，自仍屬存在，亦即抵押權所擔保之債權並未曾消滅，故上訴人指稱被上訴人間之抵押債權於清算時，債權額係零，系爭最高限額抵押權基於從屬性原則，應於塗銷云云，亦屬無據。另本件既無上訴人所稱被上訴人方面因意圖脫產，製造假買賣債權及設定假抵押設定登記之情事，則上訴人主張被上訴人丙○○與穎德公司涉及共同侵權行為，其依法得請求塗銷系爭抵押權設定登記云云，自屬無稽。
㈥又被上訴人丙○○就其所有土地設定抵押給被上訴人穎德公司，既係基於其等間存有買賣關係而來，且係於買賣成立當時即約定設定系爭抵押權，則被上訴人丙○○、穎德公司設定系爭抵押權之行為，自屬有償行為，而非無償行為，故本件依法上訴人殊無主張民法第244條第1項無償行為撤銷權之餘地。再者，就民法第244條第2項有償行為之撤銷而言，上訴人亦未能舉證證明債務人（即被上訴人丙○○）於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人（即被上訴人穎德公司）於受益時，亦知其情事，則其逕行提起備位之訴，主張撤銷被上訴人丙○○、穎德公司二人間之債權行為（買賣行為）及物權行為（抵押權設定行為），亦屬無據。
㈦至上訴人聲請調閱被上訴人丙○○、林晃斌、穎德公司在上海商業儲蓄銀行中港分行之交易往來明細資料，以查明其等間資金來源及流向。然所謂資金往來不合理或異於常情，亦僅係上訴人個人之懷疑，無足為證。另是否有違反公司法第185條規定，據相關法令規定，並非上訴人所稱之無效。
三、被上訴人丙○○聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠上訴人任意指摘原審法院詢問被上訴人穎德國際投資股份有限公司之法定代理人丁○○之程序有瑕疵，以之作為其上訴之理由，於法顯然不合。上訴人指摘原審法院未命被上訴人穎德公司之法定代理人丁○○「具結」，程序顯有瑕疵云云，毫無理由。蓋丁○○為被上訴人穎德公司之法定代理人，其係以本件訴訟當事人之法定代理人身分到庭陳述，自無進行證人「具結」程序之問題，毫無疑義。
㈡上訴人指摘原審法院進行詢問丁○○之筆錄記載方式有瑕疵云云，委無理由。蓋原審法院就詢問丁○○之事項，於筆錄上係記載丁○○就詢問事項所為連續陳述之內容，並無違反法律之規定。另原審法院請丁○○看法庭內電腦所記載之筆錄內容，以資確認是否符合其陳述之意旨，如有未符合之處，即當庭進行更正，亦無違反法律之規定。上訴人指摘原審法院請其修正詢問丁○○之方式有瑕疵云云，毫無理由。蓋原審法院由上訴人之訴訟代理人進行詢問丁○○，初始，上訴人以一問一答之方式詢問，惟上訴人之訴訟代理人之問題重複詢問，且所詢問之問題與本件訴訟無關，被上訴人之訴訟代理人提出異議，原審法院遂請上訴人之訴訟代理人先將詢問之問題一次完整陳述，俾丁○○瞭解上訴人所詢問事項之內容，而得以連續陳述，原審法院指揮詢問丁○○進行之方式，並無違反法律之規定。
㈢上訴人以其個人主觀之臆測，而指摘原審判決未斟酌採納其主張不合理或異常之處，進而主張原審判決未備理由，上訴人之上訴顯無理由，實無疑義。蓋原審判決係綜據本件訴訟卷宗內之證據資料，認定被上訴人丙○○與曾明達、庚○○、穎德公司間之交易屬實，原審判決之認定並無違法之情事。上訴人以臆測之方式，指稱被上訴人丙○○財富滿貫，根本不需要出賣土地以換取現金云云，進而指摘原審判決未斟酌採納其主張，有理由不備之違法云云，上訴人之上訴確無理由，無庸贅言。
㈣上訴人主張被上訴人穎德公司未召開股東會及董事會，即購買被上訴人丙○○所有土地，對穎德公司營運有重大影響，自屬無效云云，上訴人之前開主張係屬新的攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條之規定，自無理由。另被上訴人穎德公司縱未經召開股東會或董事會，而向被上訴人丙○○買受土地，並支付買賣價金及取得買賣土地之抵押權，法律亦無規定該等買賣行為、抵押權設定登記行為無效，因此，上訴人之前開主張顯無理由。
㈤被上訴人丙○○因向被上訴人曾明達、庚○○借款，而將所有財產設定抵押權與被上訴人曾明達、庚○○。被上訴人丙○○因擔保買賣標的所有權移轉登記之履行，而將買賣標的設定抵押權與被上訴人穎德公司。被上訴人丙○○與被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司間之法律行為，均為事實，並非通謀虛偽意思表示。1.被上訴人丙○○向被上訴人曾明達借款300萬元，被上訴人曾明達於92.04.17匯款300萬元至被上訴人丙○○在上海商業儲蓄銀行中港分行帳號00000000000000帳戶內，該等事實有被上訴人丙○○之存摺資料可稽。故被上訴人丙○○向被上訴人曾明達抵押借款，確屬事實。2.被上訴人丙○○向被上訴人庚○○借款，被上訴人庚○○於92.04.07轉存380 萬元至被上訴人丙○○在台中市農會帳號0000000000000 帳戶內，該等事實有被上訴人丙○○之存摺資料可稽。被上訴人丙○○確實係因向被上訴人庚○○借款，而將所有財產設定抵押權與被上訴人庚○○。3.被上訴人穎德公司已依買賣契約之約定，交付價金6500萬元與被上訴人丙○○，該等事實有支票可稽。被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司間之買賣關係，及被上訴人丙○○為擔保土地所有權移轉登記之履行，而設定抵押權登記與被上訴人穎德公司，均屬事實。上訴人質疑被上訴人穎德公司1000萬元簽約款之資金來源，及妄自猜測被上訴人穎德公司僅給付1000萬元，而指該買賣為假交易云云，顯無可採。
㈥按契約自由原則，以多少價金購買何種土地，只要買賣雙方合意，契約即可有效成立。另商場上之交易金額，大於公司資本額者，比比皆是。被告穎德公司向被告丙○○購買「原」、「旱」地目之土地，就購買用途、買賣價金自有其考量因素，然此屬商業上之秘密，被上訴人丙○○並無權利要求告知。上訴人謂穎德公司向被上訴人丙○○購買土地，「時機敏感」、「交易有違常情」，及買賣價金大於公司資本額，遽指買賣契約、抵押權設定均屬虛偽云云，委無可採。
㈦被上訴人丙○○雖曾借錢給曾正仁，但曾正仁尚未還清債務，為上訴人明知之事實。另被上訴人丙○○於84.11.24賣出順大裕公司股票之價格，比先前買進順大裕公司股票之價格為低，故被上訴人丙○○實賠錢賣順大裕公司股票。被上訴人丙○○因資金週轉之必要，而向被上訴人曾明達、庚○○借款，及出賣土地與被上訴人穎德公司。被上訴人丙○○更因暫時無資力繳納土地增值稅，而與被上訴人穎德公司約定寬緩九個多月之時間再申報土地增值稅。茲因被上訴人丙○○暫無資力繳納土地增值稅，惟已向被上訴人穎德公司收取部分價金，為擔保將來土地所有權移轉登記之履行，因而將買賣標的設定抵押權與被上訴人穎德公司。上訴人妄指被上訴人丙○○「財力雄厚」、「財富滿貫」，謂被上訴人丙○○設定抵押權與穎德公司係臨訟偽造云云，確無可採。
㈧被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司均不知被上訴人丙○○遭檢察官提起違反內線交易罪之公訴，被上訴人丙○○向被上訴人曾明達、庚○○借款之當時，與被上訴人穎德公司簽立買賣契約書之當時，亦無告知其等有關被上訴人丙○○經檢察官提起公訴之事。被上訴人丙○○因需大筆資金週轉，方會於同一時間向被上訴人曾明達、庚○○抵押借款，及將土地出賣與被上訴人穎德公司而獲取買賣價金，俾資用以應付資金缺口。被上訴人丙○○對上訴人並無任何債務存在，除被上訴人丙○○絕不會賴債脫產外，被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司更無幫助被上訴人丙○○賴債脫產之必要。上訴人以其個人臆測之事，進而對被被上訴人提起本件訴訟，顯然無理。
四、被上訴人曾明達、庚○○聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人曾明達於92.04.18從其三信商業銀行大智分行，帳號0000000000之帳戶，電匯300 萬元給丙○○，並有丙○○所提出上海商業儲蓄銀行存摺可佐。另被上訴人庚○○亦於92.04.07自其所有台中市農會0000000000帳戶，轉帳380 萬元至丙○○農會帳戶，並有丙○○所提出農會存摺可佐，足見本件兩造確實有金錢借貸關係存在。
㈡被上訴人丙○○於原審95.09.27言詞辯論期日陳稱：「我在穎德公司跟我買土地後，又有缺錢，我找丁○○借錢，我沒有找過曾明達，丁○○跟我說他私人要借款給我，但要我提供擔保，但是他並沒有說私人的錢是他個人的，或是什麼人的錢，我提供土地給丁○○做擔保，借款300 萬元，丁○○方面有匯300 萬元給我，我有將土地權狀拿給丁○○，代書是丁○○他們找的，代書是誰我不管，抵押權設定給誰，我也不管，我知道錢匯給我的是曾明達，是從曾明達的戶頭出來，所有的過程我都沒有接觸過曾明達」等語。又證人丁○○於同日亦到庭證稱：「曾明達借款給丙○○，是我跟丙○○直接談，丙○○之前找我借錢，我用穎德的名義買丙○○的土地，後來他又跟我說他還有缺錢，是否可以用我個人的錢借給他，我說我個人不方便，因為我兒子曾明達的錢與我合用，由我決定如何動用，所以當丙○○跟我借錢，我就決定用我兒子戶頭內的錢借給丙○○，丙○○當時說要借四、五百萬，我說沒有辦法借那麼多，且需要有擔保才可以，後來丙○○說有其他的土地要拿出來給我當抵押，土地我記得是在大里市，我看了之後，我說頂多300 萬元可以借，最後借給丙○○300 萬元，是從曾明達的戶頭出去，沒有其他借款了，抵押設定給曾明達，找代書林素鑾辦理，這件事情曾明達只知道我有交代他錢匯給誰，我用他的名義抵押借錢的問題，我只有告訴他這樣，曾明達應該不知道錢是要借給丙○○，我只叫他匯給某某人。我有跟丙○○說要用我兒子名下的錢借給他」等語。經核其二人所述借款經過相符。
㈢被上訴人庚○○於95.07.21原審言詞辯論期日陳稱：「丙○○是我先生的朋友，已經認識十幾年，以前有金錢往來，但數額不多，都是幾十萬元，他向我借錢。編號16到32這幾筆土地抵押設定債權是92年四月份約中午時跟我借錢，他說期貨輸錢，需要一筆金錢，借了380 萬元，我說要給我收據，到我家跟我說借錢的事情，當時我拿現金給他，當時我身上有幾百萬元的現金，我做茶葉的買賣，我做生意需要一些現金的週轉，所以都有幾百萬元在身上，利息以年利率百分之二點多，實際上多少忘了，他說一年後就要還我，但至今尚未清償，只是拿利息給我而已，我借給他的錢，是以放在家裡的現金借給他，我沒有去農會領錢，我當天有去領錢，是我領給他的，約中午時間，去領款之前，我不清楚存摺裡面到底有多少錢，但我知道存摺裡面有那些錢可以借給他，當天我直接領錢出來，沒有存錢，細節要看存摺才知道。當日存摺存入的錢，是我家裡的現金拿去農會存入，才交給丙○○。雖然我家裡有現金，但是要有證據，所以拿到農會去存，再轉給他，至於我是以領現金給他，或轉匯款給他，我要看存摺才知道」等語。又被上訴丙○○於同日亦到庭陳稱：「我與庚○○認識三、四、五年有，我與他先生認識有十幾年，92.04.07以前就有向庚○○借小額的金錢，財產多但也有欠錢的時候，我在92年左右跟庚○○借錢，日期我忘了，我跟她說有一些土地給她抵押，請她借錢給我，因為我的土地公告現值很低，如果跟銀行借錢，銀行不好計算，所以跟庚○○借錢比較方便，我跟她住附近，碰到跟她講借錢的事情，怎麼聯絡的我忘了，借錢的事情是在我家裡辦抵押的手續，借給我的錢從農會匯給我的，之前大家就有溝通好了，本件借款我是否有一起去農會，我忘了，我向她借了380 萬元，但抵押設定寫400 萬元，有設定抵押，沒有寫借據，約定借款一年，但是一年到了，沒錢給她，付利息給她，利息以年利率百分之二計算，農會有時自己去，有時委託別人去，我領現金出來還給他人，我領一筆130 萬元出來償還賭債，我跟庚○○借錢時，跟她說我需要用錢，我領310 萬元出來是做期貨跟各種用途」等語。經核二人所述情節一致，益證本件債權關係確屬真實。
㈣另原審依上訴人之聲請，調取被上訴人丙○○所有上海商業儲蓄銀行中港分行、帳號00000000000000帳戶，自92.04.09起至同月30日之存提款紀錄及交易明細資料；及被上訴人丙○○所有台中市農會0000000000000 帳戶內，於94.04.07之存提款資料，發現於被上訴人曾明達、庚○○二人將上開所稱款項匯借給被上訴人丙○○後，被上訴人丙○○則以現金提款之方式，將錢領出使用，此有台中市農會以95.04.25中市農信字第0950000456號函及上海商業儲蓄銀行中港分行以95.06.09上中港字第09500130號函所附交易明細及憑證資料附卷可憑。足見本件債權債務關係確屬真實，上訴人未提出任何實證證明本件抵押債權有何不實之處，僅用猜測、擬制之詞提起本件訴訟，毫無理由，請駁回其上訴。
理 由
一、上訴人主張：①被上訴人丙○○與曾正仁、劉松藩為世交，並兼投資事業之夥伴，亦為廣三集團旗下廣三崇光百貨股份有限公司之大股東之一，其長子林岳峰為廣三崇光百貨股份有限公司物流課課長，林岳德為林岳峰之弟、藍雅華為林岳德之配偶、林陳金雀為被上訴人丙○○之妻及林岳峰、林岳德之母，林玉蔥為林岳峰之堂姊，林潮茂為林玉蔥之弟，陳瑞芬為林朝茂之配偶，張峻榮、張峻源為林岳峰之外甥。87年03月間，曾正仁等於廣三集團旗下順大裕股份有限公司現金增資募集前後之期間內，於87年06月間，以廣三集團所使用之職員及其眷屬等人頭名義，向安泰證券金融股份有限公司申請辦理20億元之股票融資質押貸款，另被上訴人丙○○以林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義，林潮茂以自己名義，亦利用同一機會將其自有之股票，向安泰證金公司辦理融資質押貸款。被上訴人丙○○平時借用林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶；林潮茂平常利用自己帳戶在協和證券設立股票交易帳戶，買賣順大裕股票。被上訴人丙○○及林潮茂等人從實際上控制順大裕公司之曾正仁處，分別獲悉曾正仁之廣三集團於擬87年11月中旬，以向上訴人臺中商業銀行股份有限公司及順大裕公司攫取之資金，投入股市非法拉抬順大裕股票之價格，及曾正仁於87.11.24凌晨決定將自該日起違約交割等重大影響順大裕股票價格之消息公開，竟在上述消息未公開前，被上訴人丙○○借用林陳金雀、林岳峰、林岳德等人帳戶，林潮茂及其借用林玉蔥、藍雅華、張峻榮、張峻源等人帳戶，於該日自行調集資金或由廣三集團之資金暫先墊款，分別匯入安泰證金公司設於合作金庫之戶頭內，完成還款手續贖回上開先前所融資質借之順大裕股票，轉入各自所開設之證券公司股票交易帳戶內，連同其他自有未融資設質之順大裕股票，一併於同日上午賣出。總計丙○○（包括林陳金雀、林岳鋒、林岳德帳戶）於該日賣出順大裕股票共2386張，金額計1 億5866萬9000元。林潮茂於該日賣出順大裕股票704 張，金額計4752萬元。上開曾正仁等所涉內線交易罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26268號起訴、原審法院88年度訴字第267號刑事判決認定屬實、最高法院發回更審，目前由本院93年度金上重更㈠字第35號審理中。而被上訴人丙○○所涉內線交易罪嫌部分亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92.03.26以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴、原審法於93.03.17以92年度金重訴字第1136號、本院以93年度金上重訴字第22號刑事判決判處罪刑。另被上訴人丙○○借用之人頭帳戶林陳金雀、林岳峰、林岳德，及林潮茂借用之人頭帳戶陳瑞芬等人，則獲臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92.03.26以91年度偵字第24544號為不起訴處分確定。嗣同署書記官於92年4月01日製作對於被上訴人丙○○借用人頭帳戶林陳金雀、林岳峰、林岳德等之不起訴處分書正本（內載被上訴人丙○○部分另行起訴），於92年4月2日製作對於被上訴人丙○○起訴書正本，旋即分別送達告訴人即上訴人臺中商銀（於92年4月3日收受不起訴處分書、92年4月4日收受起訴書）及被上訴人丙○○。②詎被上訴人丙○○於收受上開起訴書後，知悉其被起訴之事，隨即於92.04.04與被上訴人穎德國際投資股份有限公司在原審法院所屬民間公證人吳宜勳事務所訂立「不動產（土地）買賣契約書」，約定被上訴人丙○○將如附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至50之土地共計18筆，以總價款9500萬元出賣予被上訴人穎德公司（第1條、第2條），付款約定：簽約款6500萬元整，應於簽約同時，由買方即被上訴人穎德公司先支付1000萬元，其餘款項買方至遲應於申報土地增值稅日前分期或一次支付全數；完稅款2500萬元整，於土地增值稅單核下後，賣方即丙○○繳納完畢，本期價款由買方支付之，買方得予代為繳納，並自未付之價款中憑單抵扣；產權登記完畢之價款 500萬元整，於辦妥所有權移轉登記後，經代書通知日起10日內，本期價款由買方支付之，並一併辦理土地點交事宜（第 3條），簽約同時被上訴人穎德公司交付被上訴人丙○○以上海商業儲蓄銀行中港分行所簽發發票日均為92.04.04面額均為100 萬元之支票10紙，合計1000萬元，並為確保買方已支付之價金及賣方關於本件不動產買賣契約之履行，依上開契約書第4 條第3項第3款約定，於92.04.08分別就如附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」所示編號33至37共計 5筆土地設定最高限額2000萬元之第一順位抵押權登記，就如附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號38至50共計13筆土地設定最高限額6000萬元之第一順位抵押權登記。另被上訴人丙○○與被上訴人曾明達於92.04.08分別就附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號1至4共計4 筆土地設定最高限額100 萬元之第一順位抵押權登記，就附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號5 至15共計11筆土地設定最高限額200 萬元之第一順位抵押權登記。被上訴人丙○○與被上訴人庚○○於92.04.08就附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號27至32共計6 筆土地設定最高限額160 萬元之第一順位抵押權登記，於92.04.09分別就附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號16至20共計5筆土地設定最高限額100 萬元之第一順位抵押權登記，
就附表「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號21至26共計6筆土地設定最高限額140萬元之第一順位抵押權登記。③然被上訴人丙○○財力雄厚，有鉅額款項借予曾正仁，此依被上訴人丙○○於87.12.24之刑案調查筆錄中供稱，其曾於87年11月24日或87年11月25日借款曾正仁1 億元，匯入陳中江之臺中信帳戶，曾正仁於87.11.26先匯5000萬元入其帳戶清償，目前尚欠其5000萬元（原審法院88年度訴字第 367號刑事案卷第一宗第315-319 頁參照），且甫於87.11.17至同月24日間賣出順大裕股票共計6311張，得款3 億9288萬3200元，其他不動產及投資，尚未計算在內，可謂財富滿貫，根本不需要出賣其名下所有之「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號33至50共18筆土地，並提供擔保分別設定2000萬元及6000萬元之抵押權登記予被上訴人穎德公司，以換取價金，亦無須因為700 萬元，而以其名下所有之「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」編號1 至32共32筆土地分別設定100萬元、200萬元抵押權登記予被上訴人曾明達， 100萬元、140萬元、160萬元之抵押權登記予被上訴人庚○○，且依被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○間之締約交易及設定抵押登記時間而言，其時機敏感、密集，交易顯有違常情。足證，被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。被上訴人曾明達、庚○○因無法證明其對被上訴人丙○○有抵押債權存在，亦無法提出債權支付證明，故被上訴人丙○○與被上訴人曾明達、庚○○間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。④又依證券交易法第151 條規定「於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所，限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商」。而在台灣之證券交易制度，係由台灣證券交易所股份有限公司辦理證券市場之結算交割手續，係採公司制，故在證券交易所之集中市場買進或賣出股票之契約當事人，為與台灣證券交易所股份有限公司訂有「使用有價證券集中交易市場契約」之證券自營商或經紀商。至於證券經紀商與投資客戶間則依行紀契約之法律關係定之。另依證券交易法第157條之1規定，對於有價證券之募集、發行、私募或買賣，及發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件有虛偽不實者，或對於違約交割、炒作拉抬股價及操縱股價者，對於善意買入或賣出有價證券之人或善意從事相反買賣之人（證券商），委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人（一般投資人），均應負損害賠償責任。我國之證券交易制度，係採電腦撮合交易方式，而非人工交易方式，故在客觀上無法辨別何人賣出（買入）之股票，係由何人買入（賣出），故證券交易法第157 條之1第2項及第5項規定，上訴人只要證明被上訴人丙○○係從事內
線交易賣出順大裕股票之人，而上訴人係於同日善意為相反買賣之人即可，毋須證明兩者具體之因果關係存在。上訴人臺中商銀委託其他證券商於87.11.19為買進順大裕公司股票計1730萬8000股，金額計10億3047萬6000元（手續129萬2000 元）、於同年月20日買進順大裕公司股票計1200萬股，金額計7 億1400萬元（手續89萬3000元），合計金額17億4576萬8000元（另手續218萬5000元），依證券交易法第157條之1第5項後段準用第20條第4項規定，上訴人此2日買進順大裕公司股票部分，視為善意從事買入順大裕股票之人。上訴人臺中商銀附設證券商於87年11月21、23、24日接受廣三集團所屬之關係企業及人頭戶委託買進順大裕股票，為依證券交易法第157 條之1第2項所定之善意從事相反買賣之人，即善意買入有價證券順大裕股票之人，因委買人未於87年11月24、25、26日應交割日完成交割，造成違約交割，使上訴人因此受到違約交割之損失，3 日合計20億4006萬7324元，依同條項規定，應就消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額限度內，其情節重大者，責任限額提高至三倍，負損害賠償責任，上訴人業於92.04.09對被上訴人丙○○提起民事損害賠償訴訟，求償其中10%即591萬3224元，及於92.04.22對被上訴人丙○○提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其中90%即1億7148萬3496元，分別經原審法院92年重訴字第365 號及93年度金字第7號受理。而原審法院88年度訴字第367號違反證券交易法案件，因檢察官未起訴曾正仁此部分犯罪事實，亦從未敘及本件被上訴人丙○○所涉及之內線交易事實，故遲至第一審刑事庭言詞辯論時，均未調查此部分資料；另原審法院88年度訴字第368號違反證券交易法案件，係於88年3月間辯論終結，於90年4月9日宣判，至90年05月間送達刑事判決書，而於刑事判決書內僅認定林岳峰、林岳德、林陳金雀賣出順大裕股票之紀錄，從未敘及或認定本件被上訴人丙○○有違反證券交易法或內線交易之犯行，故上訴人於90年07月間所提出之刑事告訴狀，僅列曾正仁等18人為被告（含林岳峰、林岳德、林陳金雀），而未列本件被上訴人丙○○，可見上訴人於當時仍不知被上訴人丙○○涉及內線交易犯行，嗣經臺中地檢署以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴書於92.03.26對被上訴人丙○○提起公訴，上訴人於 92.04.04 接獲起訴書時始知林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶係被上訴人丙○○所使用之人頭帳戶，因而才知悉被上訴人丙○○涉案，故就被上訴人丙○○部分，上訴人從知悉之日起至於92.04.09、92.04.22對被上訴人丙○○提起民事損害賠償訴訟之日止，並無逾兩年之請求權時效。⑤上訴人於93.05.28以臺中民權路郵局第1669號存證信函對被上訴人庚○○、第1670號存證信函對被上訴人曾明達，於93.07.06以臺中英才郵局第14476 號存證信函對被上訴人穎德公司，催告其等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，惟被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人丙○○之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及被上訴人穎德公司與被上訴人丙○○間之不動產（土地）買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之，爰提起本件先位之確認訴訟。又被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人丙○○之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害上訴人對被上訴人丙○○之債權求償，上訴人依民法第242條及第113條之規定，代位行使被上訴人丙○○之回復原狀請求權，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司應各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第184條第2項、第185 條侵權行為法律關係之規定，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記。⑥退步言之，若認上訴人先位之訴為無理由，然如前述，被上訴人丙○○在檢察官提起公訴後，即意圖脫產，以免債權人即上訴人追償，而將其名下所有土地買賣、及設定抵押於被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司，且辦理設定之時間均在92.04.08同一天及次日，被上訴人曾明達又參與擔任廣三集團關係企業之股東，被上訴人穎德公司實際上係由廣三集團所設立出資，故被上訴人丙○○與被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司間為上述買賣及抵押設定行為，於行為時明知有損害於債權人即上訴人之權利，甚為明確，爰依民法第244條第2項規定，請求撤銷被上訴人間各所成立之債權行為、抵押權設定行為，並塗銷抵押權之設定登記，為如備位訴之聲明所示。⑦上訴人係於93.03.26簽准對上開被上訴人為假扣押強制執行，並提出民事假扣押裁定聲請狀，經原審法院於93.03.29核發93年度裁全字第1593號民事假扣押裁定書，並據以於93年4月1日向財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局申請被上訴人丙○○之「歸戶財產查詢清單」，查得被上訴人丙○○之不動產土地資料後，製表向台中縣大里地政事務所申請土地登記謄本，始發現被上訴人丙○○業已將名下所有之「丙○○所有土地設定抵押情形明細表」全部分別設定抵押權予被上訴人穎德公司、曾明達、庚○○。嗣供擔保之後，聲請原審法院民事執行處於93.04.20以中院清民執93執全8字第732號囑託查封登記書給臺中縣大里地政事務所及臺中縣太平地政事務所完成查封登記。是上訴人自知有撤銷原因時起，迄提起本件訴訟請求撤銷之日止，尚未逾民法第245條所定1年之除斥期間等語。二、被上訴人則以：㈠（丙○○部分）被上訴人丙○○並未參與87.11.24凌晨廣三集團之會議，故不知悉曾正仁違約交割之事項，而被上訴人丙○○出售順大裕股票係因媒體報導金檢之消息，表示順大裕股票之價格可能受到影響，始賣出手中持有之順大裕股票。另被上訴人丙○○向被上訴人曾明達借款300萬元，被上訴人曾明達於92.04.17匯款300萬元至被上訴人丙○○在上海商銀中港分行帳號00000000000000帳戶內，故被上訴人丙○○向被上訴人曾明達抵押借款，確屬事實。被上訴人丙○○向被上訴人庚○○借款，被上訴人庚○○於92.04.07轉存380萬元至被上訴人丙○○在臺中市農會帳
號0000000000000帳戶內，故被上訴人丙○○確實係因向被
上訴人庚○○借款，而將所有財產設定抵押權與被上訴人庚○○。被上訴人穎德公司已依買賣契約之約定，交付價金
6500萬元予被上訴人丙○○，故被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司間之買賣關係，及被上訴人丙○○為擔保土地所有權移轉登記之履行，而設定抵押權登記予被上訴人穎德公司，均屬真實。且按契約自由原則，以多少價金購買何種土地，只要買賣雙方合意，契約即可有效成立，另商場上之交易金額，大於公司資本額者，比比皆是，被上訴人穎德公司向被上訴人丙○○購買「原」、「旱」地目之土地，就購買用途、買賣價金自有其考量因素，然此屬商業上之秘密，被上訴人丙○○並無權利要求告知。上訴人謂被上訴人穎德公司向被上訴人丙○○購買土地，時機敏感、交易有違常情，及買賣價金大於公司資本額，遽指買賣契約、抵押權設定均屬虛偽云云，顯無可採。被上訴人丙○○雖曾借錢給曾正仁，但曾正仁尚未還清債務，為不爭之事實。另被上訴人丙○○於84.11.24賣出順大裕公司股票之價格，比先前買進順大裕公司股票之價格為低，故被上訴人丙○○實賠錢賣順大裕公司股票。被上訴人丙○○因資金週轉之必要，而向被上訴人曾明達、庚○○借款，及出賣土地予被上訴人穎德公司，被上訴人丙○○更因暫時無資力繳納土地增值稅，而與被上訴人穎德公司約定寬緩九個多月之時間再申報土地增值稅，茲因被上訴人丙○○暫無資力繳納土地增值稅，惟已向被上訴人穎德公司收取部分價金，為擔保將來土地所有權移轉登記之履行，因而將買賣標的設定抵押權予被上訴人穎德公司，上訴人妄指被上訴人丙○○財力雄厚、財富滿貫，謂被上訴人丙○○設定抵押權予穎德公司係臨訟偽造，顯無可採。上訴人固於92.04.09對被上訴人丙○○提起損害賠償訴訟，於92.04.22對被上訴人丙○○提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，分別經原審法院92年度重訴字第365號、93年度金字第7號受理，惟上訴人於該二件訴訟之起訴狀記載之所受損害，均係指其臺中商銀證券商於87.11.24受委託買進順大裕及中企股票，因委託人違約交割，故墊款交割而受之損害，應無爭議。而93年度金字第7 號已判決駁回上訴人之訴，認定上訴人非87.11.24內線交易當日善意從事相反買賣之人，對被上訴人丙○○無損害賠償請求權。並指出：被上訴人丙○○出賣股票被訴內線交易罪部分，業經該院刑事庭以92年度金重訴字第1136號判決認定此部分之犯罪不能證明，祇以係連續犯之一部未於判決主文就此部分犯罪為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，是以該院刑事庭就此部分之附帶民事訴訟，本應以判決駁回其訴，雖誤以裁定移送至民事庭，然揆諸前揭說明，此部份之訴仍非合法，應予駁回。又被上訴人丙○○固因於87.11.24賣出所持有之順大裕公司股票，經法院判決構成違反內線交易罪，惟被上訴人丙○○賣出順大裕公司股票之行為，並無對上訴人之權利造成任何損害，且上訴人受委託買進順大裕及中企股票，因委託人違約交割，墊款交割而受之損害，實與被上訴人丙○○經法院判決違反內線交易罪乙節，毫無關係。上訴人於原審法院88年度訴字第367 號曾正仁等違反證券交易法刑事案件，對林偉傑等人提起刑事附帶民事訴訟，經刑事庭移送民事庭，由該院90年度重訴字第705 號受理在案，嗣經民事庭裁定駁回上訴人附帶民事訴訟，上訴人提出抗告，經本院以92年度抗字第741 號裁定駁回抗告，裁定內容指出：刑事案件所起訴曾正仁等所犯證券交易法第155條第1項第4款、第172條及洗錢防制法第9條第1項之罪，其所侵犯者，皆為社會法益之罪。雖證券交易法第155條第3項另定違反第1、2項規定，而違約不履行交割，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責，抗告人並主張此為犯罪所生之損害，伊即依此規定請求被上訴人等賠償損害云云，惟按證券交易法第155條第3項所指之受害人，乃指善意買入或賣出有價證券之人而言，而本件抗告人係為其受託買入股票之證券經紀商墊款而受有損害，並非該善意買入或賣出股票之人，已與法條所定依該規定有權請求賠償者之要件不符。上訴人就上開裁定提出再抗告，最高法院93年度台抗字第762 號裁定僅廢棄蔡美月部分發回更為裁定，其餘再抗告均駁回。有關最高法院發回蔡美月部分，所指刑事案件之犯罪係指違反洗錢防制法部分，不及於違反證券交易法之部分，而上訴人對被上訴人丙○○所提起之二件損害賠償訴訟，均是主張受託買入股票之證券經紀商墊款而受損害，故上訴人並非證券交易法第157條之1所規定之「善意從事相反買賣之人」，應無爭議。另從上訴人對被上訴人丙○○所提起之二件損害賠償訴訟，其起訴狀證八明細表之註一記載「台中商銀係於87年11月19日、20日買進順大裕股票，故同月17、18日內線交易賣出順大裕股票之人，台中商銀並非受害人」，及註二記載「臺中商銀證券商係於87年11月24日受委託買進順大裕及中企股票，因委託人違約交割，故墊款交割，故同月24日內線交易賣出順大裕、中企股票之人，臺中商銀為受害人」，益證上訴人所指所受損害為其受託買入股票之證券經紀商墊款之損害，應無疑義。上訴人並非證券交易法第157條之1所規定之「善意從事相反買賣之人」，故上訴人非屬內線交易罪之犯罪被害人。縱認定上訴人對被上訴人丙○○有侵權行為損害賠償債權，於上訴人對被上訴人丙○○提起二件訴訟之當時，已逾二年之請求權時效，被上訴人丙○○於上訴人所提起之二件訴訟，均已為時效完成之抗辯，故上訴人對被上訴人已無侵權行為損害賠償請求權存在。且上訴人若主張對被上訴人丙○○有侵權行為損害賠償債權存在，而認為被上訴人丙○○將所有財產設定抵押權予被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司，有侵害其債權，上訴人應依民法第244 條規定提起撤銷訴權。上訴人先位提起確認抵押債權不存在之訴訟，實無確認訴訟之法律上利益。又上訴人若主張依侵權行為之法律關係，代位請求回復原狀，應是提起給付訴訟，而非提起確認訴訟。因此，上訴人先位提起確認訴訟，確實無法律上之利益存在。再被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司均不知被上訴人丙○○遭檢察官提起違反內線交易罪之公訴，被上訴人丙○○向被上訴人曾明達、庚○○借款之當時，與被上訴人穎德公司簽立買賣契約書之當時，亦無告知有關被上訴人丙○○經檢察官提起公訴之事。被上訴人丙○○因需大筆資金週轉，方會於同一時間向被上訴人曾明達、庚○○抵押借款，及將土地出賣予被上訴人穎德公司而獲取買賣價金，俾資用以應付資金缺口。上訴人以其個人臆測之事，進而對被上訴人提起本件訴訟，顯無理由。㈡（曾明達、庚○○部分）被上訴人曾明達於92.04.18從其三信商業銀行大智分行帳號0000000000之帳戶，電匯300 萬元予被上訴人丙○○，足見其間確實有金錢借貸法律關係。被上訴人庚○○於92.04.07 自臺中市農會帳戶0000000000帳戶，轉帳380萬元至被上訴人丙○○農會帳戶，亦足見其間確實有金錢借貸關係。上訴人指稱其間係通謀虛偽意思表示云云，顯非事實。被上訴人曾明達、庚○○並不知被上訴人丙○○因涉內線交易遭檢察官提起公訴，僅是被上訴人丙○○需資金週轉，單純借款予被上訴人丙○○而已，實無上訴人所稱欲損害上訴人債權之事，上訴人又無提出任何實證以實其說，僅為其猜測之詞，故其訴為無理由。㈢（穎德公司部分）上訴人應就被上訴人穎德公司與被上訴人丙○○間如何通謀虛偽負舉證責任，其僅以土地偏僻、時機敏感、有違交易常情或關係人密切為由，顯屬臆測。上訴人主張被上訴人穎德公司係廣三集團曾正仁所出資設立，被上訴人穎德公司予以否認，且據蔡美月於89.04.17、89.08.03在調查局係表明：資金係曾正行個人投資理財所得，實際出資人為曾正行，均與廣三集團曾正仁無涉。系爭坐落番子寮段第152、152-1、152-23、152-24、152-25、152-281地號共6筆土地，嗣經臺中縣大里市徵收，價值上億元，並非如上訴人所稱無價值，且政府徵收，即可免土地增值稅，被上訴人穎德公司當然願意購買，更何況坊間常有購買公用地以等待政府徵收或轉為其他抵稅用途，益見本件系爭土地買賣並無可疑。而被上訴人穎德公司與被上訴人丙○○間之土地買賣，有民間公證人吳宜勳所公證成立之不動產（土地）買賣契約足憑，此已推定為真正。被上訴人穎德公司業支付被上訴人丙○○6500萬元，除簽約當日給付向上海儲蓄商業銀行中港分行購買面額各100 萬元之銀行支票10紙，合計1000萬元外，另給付18紙支票，面額計5500萬元。上訴人於投資購買順大裕公司股票時，參照本院90年度上重訴字第21號刑事判決書之記載，上訴人公司之法定代理人曾正仁、總經理張輝雄、信託部經理王一雄及相關承辦人員，既均知悉購買順大裕公司股票係為順大裕公司股票護盤，且據財政部證券期貨管理委員會88.03.23（88）台財證㈡第01173 號函指稱：上訴人公司及其受雇人因87年11月24日、25日申報客戶等21名買賣順大裕有價證券卻未履行交割義務時，有違反「證券商管理規則」及「證券商負責人與業務人員管理規則」規定，即①未翔實評估客戶投資能力；②受理未具客戶委任書之代理人買賣有價證券；③接受客戶逾越投資能力之委託致發生鉅額違約交割事件等違法情事，是日後上訴人縱受有損害，亦係其自身明知虛偽資訊而仍購買，並非善意從事相反買賣之人，其損害與被上訴人丙○○及被上訴人穎德公司間所為，自無因果關係可言，亦即上訴人對被上訴人丙○○並無債權存在。上訴人因違約交割所受損害，與被上訴人丙○○之內線交易間，並無因果關係，換言之，上訴人因違約交割受損害，僅能對違約交割之曾正仁等求償，上訴人主張有償之撤銷詐害債權行為，亦應以被上訴人穎德公司明知為要件，此上訴人則應負舉證責任，不容以臆測之詞為之，況距上訴人92.04.09對被上訴人丙○○提起民事損害賠償訴訟時，既知悉被上訴人丙○○已脫產，則本件上訴人起訴主張，顯已逾一年除斥期間等語。分別資為抗辯。
三、按公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，即①締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與或他人經常共同經營之契約。②讓與全部或主要部分之營業或財產。③受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者（公司法第185條第1項）。被上訴人穎德公司係87.11.24廣三集團違約交割之後，甫由國外匯入200 萬元美金，兌換成新台幣後，以其中6000萬元所設立，並由曾正仁之五哥曾正行、五嫂蔡美月管理，以林晃斌為人頭董事長，林晃斌並為廣三崇光百貨公司之法人董事（現已改任），嗣於本件訴訟時又改由曾正仁之二哥丁○○擔任穎德公司代表人，是其幕後之真正出資顯為曾正仁，穎德係曾正仁以人頭股東成立之公司。然其既為依公司法所設立之股份有限公司，自仍應受公司法規範。穎德公司以總價款9500萬元向被上訴人丙○○購買系爭18筆土地，尚未為土地所有權移轉登記，卻已支付全部買賣價金予出賣人，其為系爭土地之買賣行為，及價金之支付行為，並就系爭抵押權辦理設定登記行為，均對公司營運顯有重大影響，自應經股東會或董事會同意行之。惟據被上訴人穎德公司代表人丁○○於原審自承：該公司以總價款9500萬元向被上訴人丙○○購買系爭18筆土地，並未經股東會或董事會同意（參95.07.21原審言詞辯論筆錄），即屬於法有違。又上訴人聲請本院發函向上海商業銀行中港分行調取穎德公司支付系爭土地買賣價金之該行28張支票，金額共計6500萬元之相關資料，據該行先後以96.07.18上中港字第09600185號函、96.08.27上中港字第09600221號函所檢附之往來資料顯示，該上海商銀28張支票，金額共計6500萬元，其中24張支票4500萬元部分，係由丙○○本人名義提示，另04張支票2000萬元部分，卻由丙○○返還當時之穎德公司負責人林晃斌，由林晃斌提示兌領。而關於穎德公司向上海商銀購買該行所簽發上述28支票之資金來源，其中即有由洪增福匯款給穎德公司1220萬元，洪增幅均以（RE）跨行轉帳方式轉帳匯入，其匯款行為永豐銀行南台中分行（原為建華銀行南台中分行），帳號00000000000000者；又由丙○○本人名義所提示之24張支票4500萬元部分，其中有轉匯給郭勝全、羅崑佩、陳寶桂者，丙○○匯款給郭勝全金額共2,401,960元，匯款給羅崑佩金額共為3,930,180元，匯款給陳寶桂金額為922,030 元。而羅崑佩再將丙○○匯給之金額其中1,411,000元轉匯給郭勝全，另1,313,200元轉匯給洪增福。陳寶桂亦匯款給郭勝全共2,802,400 元。郭勝全又匯款給洪增福14,596,600元。顯見由洪增福匯款給穎德公司之1220萬元，事後又由丙○○所提示之款項回流匯款給洪增福。是以謹就上述函調之資金往來資料顯示，穎德公司所支付給丙○○之6500萬元，已確定其中2000萬元（由林晃斌提示兌領部分）及1220萬元（轉匯洪增福部分），合計3220萬元，實際已確定回流至穎德公司。雖被上訴人續任法定代理人丁○○於原審辯稱林晃斌提示之2000萬元部分，係其同意丙○○入股穎德公司持股三分之一云云，惟丙○○迄未列名於穎德公司之股東名冊，且若丙○○有投資2000萬元，持股占三分之一之多，豈有不實際參與穎德公司經營之道理，何以無法證明丙○○有實際參與穎德公司之經營？又穎德公司既係以股份有限公司登記，於設立時即有登記股東及持股，丙○○究係向購買哪三分之一部分股東之持股？何以不訂立買賣契約書？有無申報證券交易稅？在在皆與正規之交易程序有違。是該丙○○投資2000萬元入股之說，要難採信。再被上訴人丙○○所涉內線交易罪嫌部分業經臺中地檢署於92.03.26以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴、原審法於93.03.17以92年度金重訴字第1136號、本院以93年度金上重訴字第22號刑事判決判處罪刑。另被上訴人丙○○借用之人頭帳戶林陳金雀、林岳峰、林岳德，及林潮茂借用之人頭帳戶陳瑞芬等人，則獲臺中地檢署於92.03.26以91年度偵字第24544 號為不起訴處分確定。嗣同署書記官於92.04.01製作對於被上訴人丙○○借用人頭帳戶林陳金雀、林岳峰、林岳德等之不起訴處分書正本時，內載被上訴人丙○○部分另行起訴，並於翌日即92.04.02製作對於被上訴人丙○○起訴書正本，分別送達告訴人即上訴人臺中商銀及被上訴人丙○○。被上訴人丙○○於收受上開起訴書，知悉其被起訴之事後，隨即於92.04.04與被上訴人穎德公司在原審法院所屬民間公證人吳宜勳事務所訂立系爭「不動產（土地）買賣契約書」。而被上訴人穎德公司係曾正仁以人頭股東成立之公司，其設立資本額僅只6000萬元，在未經股東會或董事會同意之情形下，以總價款9500萬元高出其資本額半數以上之鉅資，向被上訴人丙○○購買系爭18筆土地，更於被上訴人丙○○所受領之款項6500萬元中，有高達半數3220萬元，確定回流至穎德公司。且被上訴人丙○○與曾正仁既為世交，並兼投資事業之夥伴，更為曾正仁之廣三集團旗下廣三崇光百貨股份有限公司之大股東之一，其長子林岳峰復擔任廣三崇光百貨之物流課課長，雙方關係密切等種種非比尋常之跡象顯示，堪認上訴人主張：被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，目的僅在脫產，以防止上訴人台中商銀對其追償內線交易之損害賠償，即屬有據。而為配合該通謀虛偽意思表示之買賣，被上訴人丙○○與被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，顯然也同屬通謀虛偽而為意思表示，目的仍為脫產以防止上訴人追償其內線交易之損害賠償，至為明灼。
四、查上訴人業於92.04.09對被上訴人丙○○提起民事損害賠償訴訟，求償其中10%即591萬3224元，及於92.04.22對被上訴人丙○○提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其中90%即1億7148萬3496元，分別經原審法院92年重訴字第365 號及93年度金字第7號受理。而原審法院88年度訴字第367號違反證券交易法案件，因檢察官未起訴曾正仁此部分犯罪事實，並未敘及本件被上訴人丙○○所涉及之內線交易事實，迄至第一審刑事庭言詞辯論時，均未調查此部分資料。另原審法院88年度訴字第368 號違反證券交易法案件，雖於90.04.09宣判，90年05月間送達刑事判決書，但判決書內僅認定林岳峰、林岳德、林陳金雀賣出順大裕股票之紀錄，仍未敘及或認定本件被上訴人丙○○有違反證券交易法或內線交易之犯行，上訴人於90年07月間所提出之刑事告訴狀，亦僅列曾正仁等18人為被告（含林岳峰、林岳德、林陳金雀），未列本件被上訴人丙○○，是以上訴人以其當時仍不知被上訴人丙○○涉及內線交易犯行，嗣經臺中地檢署以91年度偵字第11941、11943、20201、24544號起訴書於92.03.26對被上訴人丙○○提起公訴，上訴人於92.04.04接獲起訴書時始知林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶係被上訴人丙○○所使用之人頭帳戶，因而才知悉被上訴人丙○○涉案乙節，自屬可信。從而，上訴人自92.04.04知悉被上訴人丙○○涉案，至先後於92.04.09、92.04.22對被上訴人丙○○提起民事損害賠償訴訟之日止，尚未逾兩年之請求權時效。
五、又本件被上訴人丙○○、穎德公司間就系爭坐落台中縣大里市○○○段第152、152-1、152-23、152-24、152-25、152-281地號共6筆土地所設定之抵押權，該系爭土地嗣經內政部於93.12.29台內地字第0930109811號函准予徵收，及台中縣政府94.04.13府地用字第0940097689號函核准變更編訂為水利用地（大里溪治理第三期實施計畫頭汴坑溪整治工程），並於94.02.02辦理徵收，於94.06.28登記為中華民國所有，其發放之徵收補償款經徵收機關台中縣政府以94.05.26府地權字第09401359363 號函通知依土地徵收條例第26條規定存入該府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號），依土地徵收條例第26條第3 項規定：「未受領之徵收補償費，依第1項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣」，該系爭6筆被徵收之土地，其發放之徵收補償費金額22,958,320元，係屬原土地抵押權之代位物，為原抵押權效力所及，嗣民法第881條雖經96.03.28總統華總一義字第09600037751號令修正公布並已施行，明文規定採「權利質權說」，即原抵押權就擔保代位物變為成立法定權利質權，然依上述修正公布之民法物權編施行法第1 條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，本件抵押權之設定及徵收補償完成之時，均發生在96.03.28修正公布施行之前，故不適用修正施行後之規定，仍應適用修正前民法第881 條之規定，採抵押權延長說，認原抵押權並不消滅，繼續存在於原抵押物之代位物（徵收補償款）之上。是上訴人請求確認該土地因徵收所得受之補償金，即經台中縣政府辦理徵收，並以 94.05.26府地權字第09401359363號函通知依土地徵收條例第26條規定存入台中縣政府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」（保管字號：94年保管字第222 號）之徵收補償款，共計新台幣2295萬8320元整部分，各於92.04.08以臺中縣大里地政事務所收件字號92年里普資字第080580號所為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。被上訴人穎得國際投資股份有限公司就上開6 筆已辦理徵收土地之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權，亦於法有據。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人丙○○與被上訴人穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，仍屬無效。被上訴人丙○○與被上訴人曾明達、庚○○間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，同屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1 項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，該抵押權設定行為欠缺從屬性，仍屬無效。上訴人已於93.05.28以臺中民權路郵局第1669號存證信函對被上訴人庚○○、第1670號存證信函對被上訴人曾明達，於93.07.06以臺中英才郵局第14476 號存證信函對被上訴人穎德公司，催告其等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，惟被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人丙○○之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及被上訴人穎德公司與被上訴人丙○○間之不動產（土地）買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之。且因被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司對被上訴人丙○○之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害上訴人對被上訴人丙○○之債權求償，上訴人依民法第242條及第113條之規定，代位行使被上訴人丙○○之回復原狀請求權，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司應各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第 184條第2項、第185條侵權行為法律關係之規定，請求被上訴人曾明達、庚○○、穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。原審駁回上訴人之訴，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判，就上訴人先位之訴為其勝訴之判決。又上訴人先位請求既為有理由，即無庸再就備位之訴部分為審酌。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
第78條、第85條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日民事第五庭 審判長法　官　林陳松
法　官 王重吉
法　官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　1 　　日Ａ