臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第34號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度建上字第34號

上訴人

財團法人私立親民技術學院

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

魏順華律師

複代理人

曾能煜律師

被上訴人

長發營造有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

王 上律師

複代理人

戊○○

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年5月19日臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人以訴外人丙○○（原名陳冠樺）業經檢察官認定其以工程預付款之名義而侵占系爭工程款3400萬元，已在原審刑事庭審理中追加起訴，並由原法院判決其有侵占此部分款項在案，現由本院刑事庭以96年度上易字第1735號審理中，而被上訴人公司亦以系爭工程合約遭偽造為由，而由實際負責人庚○○具名向臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）提出偽造文書之告訴，該案檢察官亦就相關單據、印文進行鑑定中，請求裁定停止訴訟程序。惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言（最高法院79年度台上字第218號判例參照），且依上訴人所提事證與本院所調卷證資料，本院可就本件自行認定事實及取捨證據，原無待刑事案件之判決認定，核其聲請與民事訴訴法第183條停止訴訟規定不符，不能准許，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於87年10月19日承攬上訴人之圖書資訊館大樓新建工程（下稱系爭工程），兩造於87年11月5日簽訂圖書資訊館大樓工程合約（下稱系爭工程合約），約定工程總價款為3億4千1百萬元。上訴人於簽約後即按照系爭工程合約第4條第1款約定，交付工程總價款之10％即3,400萬元（下稱系爭預付款）予被上訴人，並分別於87年12月5日、12月18日及88年3月5日，由上訴人會計室製作分錄轉帳傳票，先後開立如原判決附表所示之10張支票（下稱系爭支票）交付被上訴人，經被上訴人於領據上用印簽收。被上訴人亦開立合計金額3,410萬元之發票2紙（下稱系爭發票）予上訴人以請領系爭預付款。事後因上訴人向銀行申請貸款之作業無法配合，致其現有資金僅足供興建系爭工程之地下第1、2層，上訴人遂依系爭工程契約第6條約定，於88年2月2日以（88）親總字第041號函通知被上訴人，表示因資金調度問題僅先行興建地下第1、2層，屆時再依實做工料、數量及合約單價結算。詎被上訴人接獲上揭函文後，竟於88年2月23日以（88）長發營建字第010號函覆，表示上訴人依系爭工程契約第6條所為之上述更改，違反工程約定及合約精神而拒絕施工。經上訴人催促履約，被上訴人均未置理，致延宕工程，上訴人乃於88年4月8日委由被上訴人之履約保證人即訴外人俊翔營造有限公司（下稱俊翔公司）進場施工，而於88年7月28日將地下第1、2層工程完工，系爭工程並已全部完竣。

㈡被上訴人既已取得系爭預付款，本不得拒絕施工，經上訴人通知如期開工，均未履行，自應負給付遲延責任。又系爭工程之地下第1、2層工程業經俊翔公司施作完畢，依社會觀念，被上訴人之給付已屬不能，且係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第256條規定解除契約。爰以本件起訴狀繕本之送達，作為解除系爭工程合約之通知，並依民法第259條、第179條等規定，請求被上訴人返還所受領之系爭預付款及自受領時起之利息等語。訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人3,400萬元，及自88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以下詞置辯：

㈠上訴人提出之系爭支票領據上被上訴人之印文為偽造，無從認定系爭預付款即系爭支票已交付被上訴人。且依苗栗地檢署向第一商業銀行頭份分行函調資料顯示，系爭支票係由如原判決附表所示之丁○○、林美吟、張先郎、何智錦等人提示交換，足證上訴人並未將系爭支票交付被上訴人。又證人即上訴人之職員丁○○亦於苗栗地檢署93年度他字第201號案件中證述：「部分工程預付款確實進入其與林美吟之帳戶」等語，亦證系爭預付款係遭上訴人職員侵占，而非交予被上訴人，被上訴人自不負返還責任。

㈡被上訴人既未取得系爭預付款，依民法第264條規定，自得主張同時履行抗辯而拒絕施工，即無遲延給付之情事。而上訴人卻逕將系爭工程交由俊翔公司完工，亦屬可歸責於上訴人之事由，致被上訴人給付不能，上訴人自不得解除契約並請求被上訴人返還系爭預付款及利息。且依民法第126條利息短期時效之規定，上訴人請求自88年5月3日起算之遲延利息，惟其中上訴人起訴日前1日回溯5年以前之利息已因時效完成而無理由等語。答辯之聲明：⑴上訴人之訴駁回；⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：

㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,400萬元，及自88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣請准供擔保宣告假執行。被上訴人於本院答辯之聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

五、上訴人主張兩造於87年11月5日簽訂系爭工程合約，由被上訴人承攬系爭工程，並約定上訴人應支付工程總價款10％之預付款予被上訴人。上訴人分別於87年12月5日、12月18日及88年3月5日製作分錄轉帳傳票，並簽發如原判決附表所示之系爭支票10紙，由被上訴人開立系爭發票（見原審卷一第24、25頁），以請領系爭預付款。後上訴人以（88）親總字第041號函通知被上訴人，表示因資金調度問題，請被上訴人先行興建地下第1、2層，再依實做工料、數量及合約單價結算。被上訴人於88年2月23日以（88）長發營建字第010號函覆上訴人，表示上訴人依系爭工程契約第6條更改付款方式，已違反契約約定，且尚未領得系爭預付款為由，拒絕進場施工。上訴人遂於88年4月8日委請被上訴人之連帶保證人俊翔公司進場施工，並於88年7月28日將地下第1、2層之工作完工，並取得此部分建物之使用執照，且系爭工程業已全部建竣。另被上訴人已兌領上訴人開立之支票號碼PB0000000、發票日88年1月6日、面額200萬元支票等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、保證書、傳票3紙、支出憑證粘存單2紙、（88）親總字第041號函、（88）長發營建字第010號函、建物使用執照、支票1紙等件在卷為證（見原審卷一第12至19、29至33、38頁，卷二第122頁），而上訴人學校原董事長丙○○（原名陳冠樺）涉嫌利用發包工程及購買校地機會，浮報核銷經費，侵占鉅額款項等情，業據苗栗地檢提起公訴，並據原法院刑事庭判決有罪，有原法院92年度易字第264號刑事判決影本一件在卷可按，自堪信為真實。

六、本件上訴人主張已對被上訴人交付系爭支票，並經被上訴人受領，自生給付之效力，依民法第256條規定解除系爭工程合約後，並依民法第226條第1項、第256條及第259條第2款、第179條規定，請求返還系爭預付款等語；被上訴人則抗辯伊未收到系爭支票，且系爭支票非由其提示兌領，並主張同時履行抗辯等詞。是本件應審究者為：㈠被上訴人是否已受領系爭支票即系爭預付款？㈡依民法第309條第1項或第2項之規定，上訴人是否已生清償預付款之效力？㈢上訴人解除系爭工程合約是否合法？

七、被上訴人是否已受領系爭支票即系爭預付款？上訴人主張其已將系爭工程預付款交付與持有蓋被上訴人公司大小印之簽收單之有受領權限之人，則系爭預付款即為被上訴人所領取等語。經查：

㈠被上訴人為請領系爭3410萬元工程預付款，而於87年11月、12月提供發票2張予上訴人，此已據被上訴人公司之實際負責人即證人庚○○於原審96年12月25日庭訊中，結證屬實在卷，且有發票2張、領據4紙均影本在卷可稽（見原審卷一第20-24、25頁）。此外，案發時擔任上訴人學校之會計主任辛○○於原審97年2月14日庭訊中，就原審所提示上開發票2張之支出憑證黏存單做何用途時，據答：「廠商拿發票向總務請款，總務人員會將發票貼在黏存單上，向會計室請款。

24、25頁下方即是廠商提出的發票。」（見原審卷二第70頁）。基上，可知被上訴人確實有提供金額合計為3410萬元之發票予被上訴人，其目的在於向上訴人學校請款之用，且學校總務人員亦根據該等發票而向會計室為請款至明。

㈡又證人辛○○於原審同上庭訊中，就所訊問「依照你在出納組組員的經驗，開給廠商的票據，是否均是廠商來領走的？」，答稱：「我們事前會通知廠商領支票，只要帶公司大小章，並且表明是該廠商，我們就會把支票交給他。」等語，並就廠商領支票時所交付的大小印章，是否必須為公司的印鑑章，表示「只要有公司大小章，至於是不是公司的印鑑章，我們也不知道。」（見原審卷二第72頁）。再者，證人壬○○於原審97年4月8日庭訊中，亦證稱學校出納室會打電話通知廠商前來出納組領取款項等語（見原審卷二第127頁）。可知上訴人出納均會通知廠商前來領取工程票款。參以證人庚○○到庭亦證稱：「（問：原證三第21頁之領據上，為何有你太太的簽名？）當初是原告（上訴人）通知我們去領錢，我太太寫了一張簽收單，簽名是真正的，…」等詞（見原審卷二第6-8頁），復有被上訴人公司負責人甲○○○及其配偶朱瓊棻之簽名收據影本1紙在卷可稽（見原審卷一第21頁）。故被上訴人公司顯知悉上訴人學校通知付款之事，並確曾因通知之故，而前往學校簽署領據無訛，被上訴人否認上訴人通知領款乙事，即無可採。

㈢再依證人丁○○就原審97年2月14日庭訊中，訊問「有無見過此4張領據（提示原證三）？」，明確答稱：「領據是被告的黎先生拿章來總務處蓋的，我有親眼目睹過。」，甚至對被上訴人訴代當庭質疑其上開證詞不實時，旋稱：「我所說的是我親眼看到的狀況，詳細情形還可以向張文賢求證。」（見原審卷二第76頁）。又證人壬○○於原審同上庭訊時，就訊問其在擔任出納組組員之期間，有無學校裡的人至出納室幫廠商簽領據領款一節，答稱：「沒有」；抑有進者，對於訊問有沒有看過丁○○或董事長陳冠樺會不會到出納組幫廠商簽領據或是領支票等情，亦明確表示「沒有」及「不會」等語（見原審卷二第32頁第25列以下、第133頁第10列）。證人丁○○已明確證實領取系爭3410萬元支票之領據，係被上訴人公司實際負責人庚○○所用印，且當時經手系爭3410萬元付款之出納壬○○亦表示並無校方人員代廠商簽署領據；更遑論庚○○本人亦證實其中一張金額為1000萬元之領據，其上被上訴人公司負責人甲○○○及其配偶朱瓊棻之簽名為真正等情，均足證明用以領取系爭3410萬元支票之領據為真正。

㈣承上所述，上訴人係因被上訴人公司出具發票請款，始由會計室製作分錄轉帳傳票，並由出納據以開立支票付款，嗣後更因被上訴人公司用印簽領領據，出納方交付系爭3410萬元支票。參酌證人丁○○於原審庭訊中亦表示上訴人學校有支付被上訴人第一期部分預付款項（見原審卷二第75頁第20列），從而，上訴人自已履行支付該工程預付款予被上訴人之義務，而被上訴人已蓋印出具領據領取，應無疑義。

㈤被上訴人雖否認系爭領據上之印文為真正，辯稱系爭領據上之印文係上訴人所偽造云云。惟查，系爭領據確實由被上訴人之實際負責人庚○○至上訴人總務處蓋印乙節，業經證人即當時上訴人事務組組長丁○○於原審到庭證述：伊見過系爭4紙領據，並親眼目睹庚○○帶發票來總務處蓋領據等語明確（見原審卷二第76頁）。且參以被上訴人之88年2月23日（88）長發營造字第010號覆上訴人函文中自陳「本公司已開具總計3,410萬元發票並照大校之請款制度簽章」（見原審卷一第32頁），及90年5月8日給教育部陳情書中提及「該校於收受本公司交付之3,410萬元發票及簽章單據後，竟未依約給付該工程預付款」等語（原審卷一第117頁），所謂「照請款制度簽章」、「簽章單據」，應即指被上訴人交付上訴人發票並於系爭領據上蓋印，以完成請款程序甚明。是應堪認系爭領據上之印文為真正，被上訴人空言辯稱系爭領據上之印文係上訴人所偽造云云，尚不足採。

㈥雖證人丁○○於原審到庭證述：伊當時擔任事務組組長，上訴人要支付被上訴人一成之工程款，董事長陳冠樺將上訴人本來要支付被上訴人工程預付款之支票，一部分交給伊，作為清償上訴人欠伊之債務，約2千多萬元，伊都交給太太處理，另一部分則由陳冠樺自己拿走。陳冠樺交付的支票，伊全部沒有交給被上訴人。上訴人只有給被上訴人發票之稅金約幾百萬元，其他款項都沒有給付，亦沒有付工程款。確定陳冠樺交給伊的支票就是上訴人原本要交付被上訴人的系爭預付款。被上訴人的確有請款，但沒有取得支票，願意簽領據是因為庚○○與陳冠樺間有談妥條件等情綦詳（見原審卷二第75、76頁），顯見被上訴人公司庚○○與上訴人學校原董事長丙○○共謀條件交換，參酌系爭工程內定由被上訴人公司承攬，被上訴人至少有幫助丙○○不法舞弊之情事；另丁○○於本院到庭證稱：伊辦好請款後將票直接交給董事長丙○○，也有可能是會計直接交給丙○○，據伊所知後來丙○○沒有將票交給被上訴人（見本院卷一第194頁）。核與證人即被上訴人之實際負責人庚○○於原審到庭證稱：兩造確有簽訂系爭工程合約，事後上訴人通知被上訴人要給付系爭預付款，要求被上訴人開發票，被上訴人開立系爭發票給上訴人，但並未收到系爭支票，只有收受上訴人給付的200萬元，其需繳納3400萬元發票之5％營業稅約170萬元，另國稅局還要求繳納營業稅、所得稅等語（原審卷二第5頁）相符，被上訴人即主張伊雖有向上訴人請款，但並無收受系爭支票即系爭預付款甚明云云。惟查，渠等為浮報核銷學校工程款與購地款，與丙○○等人共同勾結，由丙○○以董事長身分逕行主導工程發包，且基於意圖為自己不法之利益及業務文書登載不實之概括犯意，或單獨或與張文賢建築師、丁○○，基於概括犯意聯絡，先由張文賢故意提高工程預算之設計，嗣由丙○○直接內定承包廠商，俾與廠商負責人黃見金等人約定簽訂不實合約（即合約總工程款高於實際付款金額）及開立超額發票，以供學校浮報核銷使用，再指使不知情之己○○辦理形式比價手續。事後則由丙○○或丁○○交付廠商業務登載不實所溢開之統一發票，或廠商所虛立之簽領收據，指示己○○簽請付款。並利用出納及會計人員於業務上所掌之帳目文書（即支出傳票、總分類帳、明細分類帳等）登載不實，足生損害於上訴人及教育部查核親民工商財務之正確性，此有原法院92年度易字第264號刑事判決影本一件在卷可證，且證人於苗栗地檢署93年度他字第201號案件中證述部分工程預付款確實進入其與林美吟之帳戶等語，足徵系爭預付款一部分為證人所取得，顯與其有利害關係，是證人丁○○就此部分所為證言與真實不符，不能採信。被上訴人抗辯上訴人並未交付系爭預付款與伊乙節，即無可採。

八、本件依民法第309條第1項或第2項之規定，上訴人是否已生清償預付款之效力？上訴人主張其已將工程預付款交付與持有蓋被上訴人公司大小印之簽收單之有受領權限之人，依民法第309條第1項或第2項之規定，已生清償之效力等語。

㈠按「依債務本旨向有受領權人為清償，經其受領者，債之關係即歸消滅，縱令債權人不因其受領而受利益，亦無據以對抗債務人之餘地。」（最高法院23年上字第917號判例參照）。又依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，又持有債權人簽名之收據者，視為有受領權人，但債務人已知或因過失而不知其無權受領者，不在此限，民法第309條第1項、第2項定有明文。查被上訴人公司為一營造公司，實際負責人庚○○自有實際工程及業務經驗，則不論長發公司抑或庚○○本人均熟悉一般應有之工程請款、領款程序，並對發票及付款簽收單之重要性知之甚稔，焉能出具簽收單後，卻未領取系爭支票？遑言依證人壬○○之證詞，簽署簽收單與受領支票幾乎是同時進行，則被上訴人公司或庚○○既能前往出納室簽署簽收單，要無不一併受領支票之理。系爭簽收單既為真正（即由長發公司所出具），即使非被上訴人公司親自受領系爭支票，但上訴人學校既已將工程預付款交付與持有蓋有長發公司大印之簽收單之有受領權限之人，依前揭判例要旨說明，依法同生清償之效力。

㈡上訴人在被上訴人公司出具簽收領據後，即交付系爭支票，以清償工程預付款，而該等支票既由被上訴人公司受領，依法發生清償之效力，至於被上訴人公司事後究竟自行提示兌領、或直接交由第三人週轉使用、或背書後轉交其他人持有，係其支配處分之問題，均不影響上訴人清償系爭工程款之效力，被上訴人殊難以事後兌領人非被上訴人公司，即否認上訴人已付款及該公司已受領之事實。且被上訴人因與丙○○（原名陳冠樺）事先合謀詐領，故對於自己所簽收領取之支票，其事後不會提示取得款項，知之甚詳；抑有進者，被上訴人尚且於支票背面用印背書，以利轉讓他人，此徵諸丁○○於原審到庭證稱：「（問：被告〈指被上訴人〉對於配合開的發票是拿不到工程款，據你所知，被告是否知情？）絕對知道，那是廠商跟陳冠樺談好的條件」、「（問：票據背面被告公司大小章是否知道何人所蓋？提示卷第135頁正反面支票）支票是陳冠樺交給我的，我拿到支票時已經蓋好被告大小章，有可能是被告、也有可能是陳冠樺自己蓋的。」、「（問：陳冠樺為何會有被告公司小大章？）這是他們談好的條件。」等各情自明。據上可知，被上訴人對於上訴人所開立交付之系爭3410萬元支票，既已受領，其事後基於與丙○○之協議條件，而同意交由丙○○使用、或同意背書後交由第三人使用，均屬其領取票款後之自由處分範疇，核與上訴人無關，要難據此否認未生受領清償之效力。縱令債權人之被上訴人不因其受領而受利益，揆之前揭判例要旨，亦無據以對抗債務人之上訴人餘地。

㈢雖被上訴人主張上訴人所提出之系爭工程合約書影本，與被上訴人提出之工程合約書原本內容不同，其未能提出契約書原本即不具證據力云云。惟查被上訴人並不爭執兩造間有系爭工程承攬關係，亦不爭執契約有預付一成工程款3410萬元之約定，則上訴人是否有提出契約原本，並不影響上訴人之請求，尤與本件爭點無關，蓋：

⒈證人庚○○（被上訴人公司自86年迄今為止之實際負責人）於原審96年12月25日言詞辯論時，就所訊問「被告與原告是否有訂立圖書資訊館大樓之工程合約？」，明確答稱：「有。」（見原審卷二第5頁，該日筆錄第1頁），可見被上訴人就兩造間確實有訂立系爭工程合約，即存在系爭承攬關係乙節，業已是認在卷。其次，被上訴人於原審97年4月24日言詞辯論時，對於原審訊問本件工程是否有一成工程預付款之約定一情，亦答稱「有約定」、「不爭執」（見同卷二第171頁， 該日筆錄第5頁）。

⒉準上而論，被上訴人於原審所以要求上訴人需提出工程合約原本，無非據此否認兩造間之系爭承攬關係。而承前所敘，被上訴人於原審早不爭執雙方確實有訂立系爭工程承攬合約，如是，被上訴人於本院再執陳詞爭執，委無理由。更遑論承攬契約係非要式契約，不以訂有書面契約為必要（最高法院88年度台抗字第71號裁判要旨參照），則兩造間是否有合意成立承攬契約之法律關係，與有無書面契約，要屬二事，自不發生被上訴人所主張「未提出合約書之原本，即不得認定有系爭承攬契約之存在」之問題。

⒊本件因教育部向苗栗地檢署檢舉上訴人學校前董事長陳冠樺涉嫌掏空校產（偽造文書、背信、詐欺等）乙案，法務部調查局苗栗縣調查站於90年3月12日前往學校總務處依法執行搜索證物後，移送檢察署扣押在案。上訴人未持有系爭工程合約書之原本，乃事出有因，況本院依法亦得根據自由心證斷定系爭合約書影本之證據力，尚不因上訴人無法提出證物原本，即全然無證據力。陳冠樺擔任上訴人學校董事長期間，工程發包事宜均由陳冠樺負責，而陳冠樺疑發生掏空校產之嫌且遭教育部解除董事職務之後，不無即將部分資料一併攜走，致無法覓得，縱令因故不能提出，參諸民事訴訟法第353條第2項規定，本院自得依自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，尚不因上訴人無法提出證物原本，即全然無證據力。

九、上訴人解除系爭工程合約是否合法？

㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付；民法第264條定有明文。本件依系爭工程合約第5條第1項約定，被上訴人至遲須於建築執照核發後10日內開工，本件建築執照於88年4月9日核發，故被上訴人至遲應於88年4月19日前開工，上訴人遂依系爭工程契約第6條約定，於88年2月2日以（88）親總字第041號函通知被上訴人進行興建，惟被上訴人未於該日前施工，已給付遲延，此有上訴人上開函文、建築執照為佐（見原審卷一第29頁、卷二第165頁），而被上訴人以未收到系爭預付款及變更合約為由拒絕施工，並有88年2月23日88長發營建字第010號函文影本在卷可按（原審卷第31頁）。本件被上訴人確已收受系爭預付款，上訴人之給付已發生清償之效力，有如前述，是被上訴人拒絕進場施工，自有未合，被上訴人於88年4月19日進場施工期限屆滿應負遲延給付責任，且有可歸責事由。上訴人復於95年10月3日另以給付不能為由，為解除契約之意思表示，即以本件起訴狀繕本之送達作為解除兩造間系爭工程合約之意思表示，此亦有附卷95年10月3日起訴狀第5頁第㈡內容之敘述可憑。是以兩造間之契約業已合法解除。被上訴人抗辯上訴人違約在前，其解除契約為不合法云云，不能採信。

㈡按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」民法第259條第2款定有明文。被上訴人以未受領系爭預付款為由，主張同時履行抗辯而拒絕施工，於法無據，則契約解除後被上訴人自應負回復原狀之義務。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是上訴人依民法第256條、第259條第2款規定解除系爭工程合約，併依民法第179條請求返還系爭預付款，及自最後系爭支票提示兌領日即88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許。

十、綜上所述，上訴人主張被上訴人已受領系爭支票即系爭預付款，且被上訴人有可歸責事由，被上訴人不得行使同時履行抗辯權而拒絕給付，為可採，被上訴人抗辯其未收到系爭支票，又系爭工程合約業經上訴人請求保證人俊翔公司代為給付完畢，並經上訴人受領，兩造間債之關係消滅，無給付不能之情事，為無可取。從而，上訴人本於民法第259條第2項、第256條、第179條等規定請求被上訴人返還3,400萬元，及自最後系爭支票提示兌領日即88年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第392條、第390條第2項，判決如主文。

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