臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度建上字第46號

上訴人

永擎工程顧問有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳紹貴律師

訴訟代理人

王銘助律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

蔡本勇律師

複代理人

洪曉菁律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國97年7月29日臺灣臺中地方法院97年度建字第30號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：原審被告丁○○於民國96年7月間向被上訴人借款共計新臺幣（下同）2,491,600元，並由其妻陳香閨簽發凱業環境規劃有限公司如原判決附表所示之支票9紙，由丁○○背書，以清償上開借款；詎上開支票於96年7月11日陸續到期後，皆因存款不足而退票，經被上訴人向丁○○、及陳香閨履次催討，其等均拒不給付，雙方遂於97年3月13日協商，訂定債務總額確定書，確定丁○○借款金額為2,491,600元。而丁○○於96年間曾以上訴人永擎工程顧問有限公司名義，向訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（以下簡稱新竹林管處）投標各項工程顧問標，且已標得數項工程，並訂定工程顧問契約，被上訴人依法自得代位丁○○向上訴人請求返還上開顧問契約之押標金及工程款；而被上訴人為保全上開代位權之實行，已向臺灣台北地方法院聲請96年度裁全字第14366號假扣押裁定，並據之向臺灣新竹地方法院聲請96年度執全字第1374號，對上訴人聲請假扣押執行，爰本於給付借款法律關係、及代位丁○○向上訴人請求返還上開工程顧問契約之押標金及工程款法律關係，聲明求為判決：

㈠原審被告丁○○應給付被上訴人2,491,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人應給付丁○○2,491,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之。

㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則辯以：被上訴人於假扣押聲請狀指稱，其於96年7月間借款予丁○○，係用於投標上開工程顧問契約之押標金。惟上訴人早於95年標得上開工程，並履約在案，合約所附之押標金日期為95年12月28日，故被上訴人所陳借款予丁○○作為上開工程之押標金一節，於時間上明顯不符，並非事實。又丁○○僅係上訴人之離職員工，上訴人並無積欠丁○○任何薪資或金錢，丁○○對上訴人並無任何債權存在，被上訴人無權向上訴人主張代位求償等語。

三、原審被告丁○○則辯以：其與被上訴人間確實有債權債務關係，惟此債務純屬其與被上訴人間之借貸關係，與上訴人無關。被上訴人對上訴人無端聲請假扣押，並扣押上訴人上開工程款項及履約保證金，造成上訴人之商譽損失與困擾，其為解決與被上訴人間之債務爭議，並降低對上訴人之傷害，已於97年3月13日與被上訴人達成協議，簽署債務總額確定書，內容為：「⒈被上訴人放棄起訴，撤銷對無辜者上訴人之假扣押案。⒉債務總額暫依被上訴人主張，迄丁○○有能力償還時再行協商。⒊同意與被上訴人合作，協助完成由被上訴人所爭取台中市後期重劃區公園綠地工程，所得利益應優先抵償債務。⒋丁○○如於一年以內，無力清償債務，同意被上訴人依『債務總額確定書』所載金額，向法院申請裁定支付，不再提出異議。」。詎被上訴人違背上開協議之承諾，仍對上訴人提起本件代位求償之訴，被上訴人已違背當初協議之內容與精神，其主張本件債務總額應重新議定，上開債務總額確定書應為無效等語。

四、原審判決：

㈠原審被告丁○○應給付被上訴人2,491,600元，及自97年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人應給付丁○○2,491,600元，及自97年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之。

㈢並酌定相當擔保金，為假執行之宣告。【按被上訴人行使代位權、及自己之請求權，訴請上訴人及原審被告丁○○給付系爭借款，其訴訟標的對於第一審共同被告之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖一同起訴，仍屬普通共同訴訟。第一審判決被上訴人勝訴後，共同被告之上訴人提起第二審上訴，丁○○並未上訴，上訴人上訴之效力，即不及於共同被告丁○○，丁○○經第一審判決敗訴後，並未聲明不服，該部分已告確定（最高法院85年度台上字第1731號判決意旨參照)。則原審判決丁○○應給付被上訴人如上之金額暨法定遲延利息，既未據丁○○聲明不服，該部分已告確定，不在本院審酌範圍，先予敘明。】

五、上訴人不服原判決，提起本件上訴，於本院聲明，求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢若受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈣被上訴人應返還對上訴人假執行所為之給付1,469,332元。並補充陳述稱：

㈠新竹林管處96年度「石門水庫及其集水區整治計畫」委託設計及監造服務一案，確係由上訴人實際承攬，並於95年12月20日與訴外人力崎企業有限公司（以下簡稱力崎公司）協議合作進行上開工程，且由證人甲○○、戊○○於鈞院證述屬實，系爭工程係上訴人委託甲○○等二人設計及監造，與丁○○無涉。又由上訴人提出之「大溪區第68林班崩塌地復育工程」監造設計書、檢查表、監工報表，「大溪區第33林班崩塌地復育暨排水改善工作」施工計畫書、品質管制計畫書、施工查驗表亦可知，上開工程所有之設計圖均由甲○○所繪製，現場監造人員則以戊○○為主，甲○○為輔，無一與丁○○有關，足見，上開工程之實際承攬人確係上訴人無疑。又上訴人於請領第一期工程款443,202元後，即將其中之356,722元交付予力崎公司，再由力崎公司支付甲○○、戊○○各10萬元，支付泰一測量工程有限公司測量費用173,520元，其中並未有任何款項支付予丁○○，即丁○○並未經手本件任何款項，益證上開工程確係由上訴人所實際承攬。

㈡按債權人為保全其債權，以自己之名義，代位債務人行使權利，所代位行使者，乃債務人之權利，非自己之權利，必債務人有該項權利存在，債權人始有代位行使之可言。被上訴人雖主張上訴人與丁○○間有借牌關係存在，而依代位求償法律關係向上訴人為本案請求，惟據證人丁○○於鈞院證述，其就上開工程之第一期工程款金額為何、系爭工程係委託哪一家測量公司等情，均不知情；且一般借牌之情形，均持有、掌握工程款專用之帳戶，而丁○○並未持有系爭工程款項匯入之帳戶，如何能謂其係上開工程之實際承攬人？甚者，其亦未曾參加任何新竹林管處之會議，亦未委託任何第三人進行監造、設計，則其又如何履行合約？再依新竹林管處97年11月4日竹治字第0972110290號函可知，上開工程仍持續進行中，然丁○○早就無從聯繫，其又如何能繼續履行上開工程？綜上，足證上訴人與丁○○間並無借牌之法律關係存在，被上訴人自無代位權可得行使。原審判決僅以丁○○與被上訴人間之錄音，即認定丁○○與上訴人間有借牌、委任關係存在，尚嫌速斷。

㈢退萬步言，縱如原審所認定上訴人借牌予丁○○，惟原判決適用民法委任相關規定，認事用法亦顯有違誤。按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第541條第1項定有明文。是受任人交付委任人金錢等物品之前提要件，為已收取者，始有交付之義務，如受任人尚未收取之物品，既未在其持有中，不能也無從交付，即無交付之義務甚明。被上訴人應先證明上訴人已自新竹林管處收取上開工程款，上訴人方有交付之義務，原判決就上訴人是否已收取款項一節，未為審究即認定上訴人應將上開契約之工程款、及保證金交付予丁○○，自有違誤之處。又上開工程之保證金1,557,800元，係由力崎公司所支付一節，除有華南商業銀行平鎮分行（97）華平字第131號函附於原審卷可稽外，參照上訴人於鈞院提出之合作協議書亦可知，該保證金確係以上訴人名義，由力崎公司以其資金所繳納，與丁○○無涉，意即該保證金之法律關係，係存在於上訴人與訴外人力崎公司間，丁○○就該保證金並無任何權利，自不得請求上訴人返還該款項；況借貸契約之要件為意思表示一致及金錢之交付，故就丁○○與力崎公司間是否有借貸契約存在，亦應由被上訴人負舉證責任。再依民法第546條第1項規定：「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」，原審既認上訴人與丁○○間有委任關係，縱上訴人得依民法第541條規定，交付該工程款及保證金予丁○○，亦應先扣除因處理委任事務所支出之必要費用，即應支付予甲○○、戊○○、古思雄之報酬90萬元、測量費用173,520元、借牌報酬（未見被上訴人舉證）、稅金、向訴外人借款之1,557,800元保證金等必要費用後，始為應給付予丁○○之金額。

㈣未按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第463條、395條第2項定有明文。被上訴人於97年9月5日假執行上訴人對新竹林管處之工程款1,469,332元，於鈞院廢棄或變更之判決後，被上訴人即應返還上述金額，爰併為請求返還等語。

六、被上訴人於本院聲明，求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡駁回被上訴人訴請返還因假執行所為給付之請求。並補充陳述稱：

㈠丁○○以上訴人名義，向新竹林管處投標各項工程顧問標，並向己○○商借押標金，己○○以力崎公司名義開立華南商業銀行支票金額共計1,557,800元，作為差額保證金及履約保證金等情，有被上訴人與己○○於96年11月8日之通話內容、及被上訴人與丁○○之通話內容，及凱業公司員工即該案投標人劉詠恩與被上訴人於97年6月17日通話內容、以及投標文件等證據足以證之。而借牌投標係違反政府採購法第65條、第87條第5項等相關規定，被上訴人係恐行為人若於法院作證時，為不實或不知之陳述，無奈之下，方藉由電話錄音之方式取得上開證據。

㈡又上訴人法定代理人張迺楨於原審主張：本件係由上訴人向新竹林管處投標各項工程顧問標，由其向己○○借貸系爭押標金，丁○○僅為上訴人之離職員工等情；又證人己○○於原審亦證稱：「由我跟我太太借給上訴人法定代理人丙○○，條件是顏清文賣我材料便宜一點，所以這件沒有算利息，這筆金額我還沒有拿回來。我不清楚上訴人有無向林務局拿錢，我總共借了150幾萬元，那是買銀行支票的，當初也沒有借據，是以我老婆任負責人的力崎公司的活期存款帳戶支應」等語。惟上訴人於鈞院卻另提出其與力崎公司之合作協議書，稱其與力崎公司約定系爭工程全部轉包予力崎公司，工程每期款項上訴人扣除百分之十五相關費用後，其餘百分之八十五款項全部撥予力崎公司，並依該協議書約定由力崎公司負責繳納系爭工程之保證金等語；足見，上訴人法定代理人張迺楨與證人己○○於原審之陳證述，顯與上訴人於鈞院主張之事實不符，且矛盾，自不足採信。

㈢再上訴人雖主張丁○○於95年12月任職於其公司，於96年10月18日離職，並提出扣繳憑單為證；然丁○○於鈞院證稱「其任職上訴人公司時，係以件數計算酬勞，本件酬勞只有1、2萬元，至今尚未拿到任何酬勞」等語，此顯與扣繳憑單不符，足證扣繳憑單不足以證明丁○○任職於上訴人之事實。又依上訴人所提之上開合作協議書記載，該協議書為力崎公司與上訴人於95年12月20日訂定，惟力崎公司之負責人謝細粉為證人己○○之配偶，與本件有利害關係存在，上開協議書之日期應為不實之記載，且參被上訴人與己○○之通話內容、及己○○於原審上開之證述，亦足以證明之。

㈣另依證人甲○○、戊○○於鈞院之證述內容，系爭工程係由古思雄接洽，惟其與何人接洽，證人皆不知情；又依丁○○於設計圖上有簽名，剛開始接洽時，公司負責人為顏先生，技師為呂明煥等情，足證系爭工程應係由丁○○向上訴人借牌，丁○○另向證人己○○商借系爭保證金後，由其員工劉詠恩為投標作業，即丁○○為實際承攬人，應屬無疑。且系爭工程投標當時上訴人法定代理人張迺楨，並非上訴人之實際負責人，故事後是否由力崎公司給付設計費用，應與系爭工程是否由丁○○借牌得標無關。

㈤被上訴人對上訴人於鈞院所提出之合作協議書、契約書等私文書，均否認其真正，依法應由上訴人證明文書形式上、及實質上真正；上訴人並未提出任何證據證明該文書為真正，且由上開證人證詞、及事證，亦足以證明該文書與事實不符等語。

七、查被上訴人主張丁○○於96年7月間向其借款2,491,600元未返還，其為丁○○上開借款之債權人；而上訴人於96年間向訴外人新竹林管處投標各項工程顧問標，且已標得數項工程，並訂定工程顧問契約；其本於代位求償法律關係，代位丁○○向上訴人請求返還上開工程押標金，向臺灣台北地方法院聲請96年度裁全字第14366號假扣押裁定後，嗣向臺灣新竹地方法院聲請假扣押執行，扣得上訴人在新竹林管處之上開工程之服務費款項計1,469,332元，並持本件原判決聲請假執行領取該金額完畢等情，業據被上訴人提出其與丁○○簽署之債務總額確定書、臺灣台北地方法院96年度裁全字第14366號裁定、臺灣新竹地方法院96年度執全字第1374號執行命令、及同院97年1月24日新院雲執武字第23455號通知領款函等件為證，並經本院調閱臺灣新竹地方法院96年度執全字第1374號執行卷查明屬實，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開之主張為真實。惟被上訴人主張上開工程係丁○○以上訴人名義、及向證人己○○借得保證金後所標得，即上開工程之實際承攬人為丁○○，並非上訴人，丁○○對新竹林管處上開工程款有受領權，因丁○○尚積欠被上訴人系爭借款未清償，被上訴人依法自得代位丁○○向上訴人請求返還上開工程款項一節，則為上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：

㈠被上訴人主張上訴人與丁○○間有借牌關係，上開工程係丁○○以上訴人公司名義，向訴外人新竹林管處所標得等語，雖為上訴人所否認。惟依被上訴人提出其於96年11月8日分別與證人己○○、丁○○之電話通話內容譯文，由該通話內容中，證人己○○、及丁○○均稱：丁○○向上訴人借牌，向新竹林管處投標各項工程顧問標、及該押標金係由丁○○向己○○借貸等情，並提出該電話錄音內容為證（見原審卷第148至160頁），而證人己○○、丁○○於原審中亦不否認與被上訴人有通過上開電話、及談及如錄音譯文所示之對話等情（見原審卷第169頁背面、第170頁)；被上訴人於本院審理中又提出其與訴外人凱業環境規劃有限公司（以下簡稱為凱業公司，此公司為丁○○配偶所經營）員工劉詠恩通話內容，劉詠恩於通話中亦稱：上開工程係丁○○向上訴人借牌等情，亦有該通話內容為證（見本院卷第51至54頁）；再由原法院向新竹林管處函調之上開工程投標書、簽名紀錄、及決標紀錄等資料顯示（見原審卷第123至133頁）：上開工程所留投標廠商聯絡人為丁○○，電話為丁○○配偶擔任負責人之凱業公司電話，投標總標價亦為丁○○所書寫，及委由凱業公司員工劉詠恩前往投標等情屬實，而丁○○於本院審理中亦不爭執上開之事實（見本院卷第125頁），則由被上訴人提出之上開事證，堪信被上訴人主張丁○○確曾向上訴人借牌，承攬新竹林管處上開各項工程顧問標，且已得標，並訂定工程顧問契約等情屬實。上訴人否認丁○○有借牌承攬上開工程云云，即無足取。

㈡上訴人否認丁○○前曾向其借牌承攬上開工程一節，固不足採。惟上訴人另辯以：丁○○前任職凱業公司，自95年12月起至96年10月止轉至上訴人處，為顧問性質之職務；丁○○本身負債累累，根本無力進行工程，上開工程均由上訴人及力崎公司施作等語，並提扣繳憑單為證（見本院卷第83、84頁）；又經本院向勞工保險局函查丁○○之投保資料，查明丁○○於96年5月前確曾任職凱業公司，於96年5月11日轉投保上訴人公司，於同年10月18日離職等情，有該局97年11月6日保承資字第09710367100號函在卷可稽（見本院卷第100至104頁）；而丁○○於本院審理中亦結證稱：「我於上開工程投標後，第一、二個工地有去現勘過，之後因為我個人財務不好，就離開公司，不了解工程款由何人領走，應該是上訴人領走的」等語（見本院卷第125頁背面）；又經本院向林務局新竹林區管理處函查，以上訴人名義承攬之上開工程即「96年度石門水庫及其集水區整治計畫」委託設計及監造服務案，總工程款多少、該公司已領取工程款項多少、目前尚未領取而得領取之款項有多少等事項，經該處函復以上開工程委託設計及監造案共6件工程（5件已完成，1件施工中），總計服務費2,098,526元，已於96年12月7日撥付予該公司服務費443,202元；另依新竹地方法院96年12月19日新院雲96執全賢字第1374號假扣押執行命令，於97年9月5日將該公司應付之服務費1,469,332元解繳新竹地方法院，合計已領取服務費1,912,534元，目前尚有未領取之服務費尾款計185,992元、及履約暨差額保證金1,557,800元，總計1,743,792元；該款項俟工程驗收合格履約完成扣除應付之違約金等款項後始得撥付等語，有該處97年11月4日竹治字第0972110290號函在卷可稽（見本院卷第97頁）；又查新竹林管處於96年12月7日撥付之服務費443,202元，係匯入上訴人設於富邦銀行龍江分行帳戶，亦有新竹林管處該日之函稿可證（見本院卷第99頁）。而上訴人於收受該款項後，於同月27日即將其中之356,722元匯入力崎公司華南銀平鎮分行帳戶內，有該匯款單及銀行存款存摺明細在卷可憑（見本院卷第74、75頁）。又據證人即上訴人委託設計、監造上開工程之甲○○、及戊○○於本院準備程序中均結證稱：上訴人委託其等設計、監造上開工程，係其等共同執行，甲○○僅見過丁○○一次面，是當初簽設計圖時見面，戊○○並不認識丁○○，上開工程並非由丁○○委託執行，而係上訴人與其等公司合夥人之一古思雄直接接洽所委託，原本是口頭約定，因古思維作不來，始交付予其等施作，其等怕領不到錢，為保障權利起見，於96年6月30日補簽契約書等語甚詳（見本院卷第126、127頁），並有上訴人與證人甲○○等人簽訂之契約書委託設計、監造工作契約書等件、及力崎公司簽發予訴外人泰一測量工程有限公司測量費用173,520元之支票、及支付予證人甲○○、及戊○○上開20萬元執行費之支出證明單在卷可稽（見本院卷第21至40頁），足見；丁○○以上訴人名義於標得上開工程後，因本身經濟情況不佳，無力實際施作上開工程，而係由上訴人負責上開工程之進行，並委託證人甲○○、及戊○○設計、監造；而新竹林管處匯入上訴人帳戶之上開工程第一期工程款443,202元，上訴人將其中之356,722元匯入力崎公司華南銀平鎮分行帳戶內，由力崎公司支付證人甲○○、戊○○各10萬元、及支付泰一測量工程有限公司測量費用173,520元，其中並未有任何款項支付予丁○○，由以上事證，堪信上訴人所辯其為上開工程實際承攬人，應屬事實。

㈢按原判決就丁○○積欠被上訴人2,491,600元一節，判決丁○○應給付被上訴人如上之金額暨法定遲延利息，丁○○未聲明不服，已告確定，已如前述，足見；丁○○確實積欠被上訴人系爭債務，被上訴人為丁○○之債權人無訛。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段固有明文。惟債權人為保全其債權，以自己之名義，代位債務人行使權利，所代位行使者，乃債務人之權利，並非自己之權利，必債務人有該項權利存在，債權人始有代位行使可言。被上訴人主張上訴人與丁○○間有借牌關係，丁○○以上訴人公司名義，向訴外人新竹林管處標得數項工程，固屬可採。惟查丁○○於標得上開工程後，因經濟狀況不佳，並未實際施作，而係由上訴人承作，已如上述，則有權受領新竹林管處上開工程款者，應係實際施作者即上訴人，被上訴人依代位求償法律關係，訴請上訴人向丁○○給付系爭款項後，由其代位受領之，必丁○○對上訴人有系爭債權存在，被上訴人始有代位求償權利，如丁○○對上訴人並無任何債權存在，被上訴人即無代位權可得行使之餘地。按丁○○於得標後既未施作上開工程，而係由上訴人實際所施作，丁○○對上訴人即無任何債權存在，則被上訴人依代位求償法律關係，訴請上訴人向丁○○給付系爭款項後，由其代位受領之，為無理由，應予駁回。

八、又按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項分別定有明文。上訴人主張被上訴人於97年9月5日持原判決，聲請對上訴人於新竹林管處可領取之工程款1,469,332元為假執行一節，為被上訴人所不爭，並有臺灣新竹地方法院民事執行處97年10月24日函、及新竹林管處97年9月5日函在卷可稽（見本院卷第114至119頁），而原判決命上訴人給付予被上訴人部分，既經本院廢棄之，則自本判決宣示時起，於廢棄之範圍內，該假執行之宣告失其效力，上訴人聲明其因假執行所為之上開給付，於判決內應命被上訴人返還，依法洵屬有據，自應予准許。

九、綜上所述，被上訴人本於給付借款法律關係、及代位丁○○向上訴人請求返還系爭工程顧問契約之押標金及工程款法律關係，訴請上訴人應給付丁○○2,491,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，併為假執行宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人訴請返還其因假執行所為之上開給付，為有理由，自應由本院判決如文主第三項所示。再依第395條第2項所為之聲明，不徵收裁判費。民事訴訟法第77-15條第2項定有明文。此部分自無裁判費用負擔問題，附此敘明。

十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴人之上訴、及因假執行所為給付之請求，均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

Ｍ