臺灣高等法院 臺中分院97年度抗字第346號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 19 日
• 法官: 吳火川、胡景彬、陳繼先
• 法定代理人: 辛○○
• 原告: 彰化商業銀行股份有限公司法人
• 被告: 天○○

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　97年度抗字第346號
抗　告　人
即　原　告　彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人　辛○○
訴訟代理人　洪永叡律師
林易佑律師
相　對　人
即　被　告　天○○
相對人即被告
即天○○之
破產管理人　袁震天律師
相　對　人
即　被　告　宇○○原名黃祝）
相　對　人
即　被　告　丑○○
相　對　人
即　被　告　未○○
相　對　人
即　被　告　Ｆ○○原名賴惠伶
相　對　人
即　被　告　地○○
相　對　人
即　被　告　宙○○
相　對　人
即　被　告　玄○○
相　對　人
即　被　告　庚○○
相　對　人
即　被　告　戌○○
相　對　人
即　被　告　壬○○原名林清華
相　對　人
即　被　告　Ｅ○○
相　對　人
即　被　告　酉○○
相　對　人
即　被　告　癸○○
相　對　人
即　被　告　辰○○
相　對　人
即　被　告　子○○原名林小煥
相對人即被告
即Ｄ○○之
遺產管理人　陳盈壽律師
相　對　人
即　被　告　Ｇ○○
相　對　人
即　被　告　亥○○
相　對　人
即　被　告　寅○○
相　對　人
即　被　告　申○○
相　對　人
即　被　告　卯○○
相　對　人
即　被　告　黃○○
號
相　對　人
即　被　告　Ｂ○○
相　對　人
即　被　告　己○○
相　對　人
即　被　告　戊○○
相　對　人
即　被　告　Ｃ○○
號15
相　對　人
即　被　告　甲○○
相　對　人
即　被　告　Ａ○○
相　對　人
即　被　告　丁○○
樓
相　對　人
即　被　告　午○○
相　對　人
即　被　告　巳○○
樓之2
相　對　人
即　被　告　丙○○
相　對　人
即　被　告　乙○○原名王博泉
上列抗告人因與相對人等間損害賠償事件，對於民國97年5月30
日台灣台中地方法院90年度重訴字第697號所為裁定，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回台灣台中地方法院。
理 由
一、抗告人（即原告）提起刑事附帶民事訴訟主張：
㈠廣三企業集團除經營旗下企業（包括廣三建設股份有限公司、廣三崇光百貨股份有限公司、順大裕股份有限公司）外，尚為股票之投資與操作，其操作方式係由被告天○○主導買賣順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）及臺中區中小企業銀行（嗣更名為臺中商銀）之股票。被告宇○○（原名黃祝）及張小華負責統籌資金調度及與券商接洽，要求券商營業員提供人頭帳戶供該集團買賣股票之用。被告天○○、Ａ○○、宇○○（原名黃祝）並與張小華要求員工、眷屬、往來之對象開立人頭帳戶供該集團買賣股票之用，人頭帳戶之印章則由被告地○○保管。被告丁○○則承被告天○○及張小華之命，在臺中巿英才路510號A棟5樓之2廣三集團之「操盤室」，指揮被告午○○、巳○○及丙○○，由被告丁○○負責買盤部分，被告午○○負責賣盤部分，以電話向券商下單買賣順大裕公司及臺中商銀股票。被告巳○○、丙○○亦支援賣盤部分，但係主要接聽券商回報之電話。被告張小華、宇○○並與被告宙○○、玄○○負責完成買賣股票之交割手續。被告天○○、宇○○（原名黃祝）、Ａ○○、地○○、丁○○、午○○、巳○○、丙○○、宙○○、玄○○等人及張小華即基於意圖拉高順大裕公司股價之共同概括犯意聯絡，利用廣三集團旗下之瀚誠國際投貨公司（代表人：甲○○）、千友營造公司（代表人：Ａ○○）、廣正開發公司（代表人：亥○○）、裕寶投資公司（代表人：Ｃ○○）、康禾公司（代表人癸○○）、裕聯公司（代表人：陳森榮）等廣三集團使用之法人人頭帳戶，及廣三集團之員工，包括本件被告之黃○○、酉○○、己○○、癸○○、辰○○、Ｂ○○、乙○○（原名黃博泉）、戊○○、壬○○（原名林清華）、戌○○、子○○（原名林小煥）、丑○○、Ｃ○○、亥○○、甲○○、Ｇ○○、未○○、寅○○、卯○○、申○○、Ｅ○○、庚○○、Ｄ○○（已歿）、黃姿菁；及員工眷屬徐金禾、陳世香、陳靜文、葉淑慎；及廣三集團往來之對象謝慶昌、蔡昔奇、蔡美蘭、陳靜君、曾正行、蔡美月等人，基於幫助之犯意所提供給廣三集團使用之人頭帳戶；暨被告Ａ○○、宙○○、地○○、玄○○、宇○○、張小華基於同一概括犯意，所提供給廣三集團使用之股票交易帳戶等，於87年11月4日起至同年月24日止，向包括原告公司證券經紀
商在內之多家證券公司，自行並以他人之名義，對於順大裕公司股票連續以高價買入，將股價拉抬在顯然不為當時證券巿場投資大眾所認同之新台幣（下同）60.0元附近高檔價位，以牟取不法利益。
㈡嗣廣三集團財務處長即被告張小華、宇○○（原名黃祝）、宙○○、玄○○等人於87年11月23日晚間約10時許，原已完成該集團買賣順大裕公司、臺中商銀股票於翌日履行交割之作業；惟中央銀行於87年11月19日對臺中商銀臺北分行辦理授信業務專案檢查，至同年月23日完畢，發現諸多重大缺失，並將檢查結果於87年11月24日函覆財政部，經財政部認為涉有刑法之背信罪嫌，隨即於同日將知慶公司等6件授信案
移送臺中地方法院檢察署偵辦。被告天○○於87年11月23日深夜至翌日凌晨之間，得悉將有不利廣三集團之消息被披露，研判順大裕公司、臺中商銀股票之價格勢將崩跌，導致其無法計算之龐大損失。為維護其個人之財產，遂另行基於概括之犯意，逆向操作，明知對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序之行為，竟決定自87年11月24日起，對其廣三集團前於87年11月21日起以人頭帳戶所買賣之順大裕公司、臺中商銀股票違約交割；同時基於概括之犯意，決定掩飾、隱匿廣三集團財務處至87年11月23日晚間10時許原已備妥，欲供交割買賣順大裕公司、臺中商銀股票，原足以支付，應支付卻決定違約交割不予支出，所得之財產上利益，使違約交割之損失套至證券商，甚至集中市場交割結算基金。被告天○○乃於87年11月24日凌晨，在廣三集團內，召集被告張小華、宇○○（原名黃祝）、Ｆ○○（原名賴惠伶）、Ａ○○、亥○○、曾淑惠、及訴外人高年豐等多名廣三集團各事業部門之執行長或財務處主管等人，告知其等上開違反證券交易法及洗錢防制法之計劃。而被告黃祝（即宇○○）、宙○○、玄○○及張小華共同負責完成廣三集團買賣順大裕公司、臺中商銀股票之交割手續，明知對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序之行為，卻另行起意，與被告天○○共同基於概括犯意之聯絡，依其指示，全面抽換原於87年11月23日晚間10時許所備妥欲供翌日交割之匯款單等資料，重新製作匯款單、取款條等資料，不履行自87年11月24日起之交割。
㈢總計廣三集團於87年11月21、22、23日在原告證券經紀商以Ｂ○○、Ｄ○○、戊○○、酉○○、Ｅ○○、戌○○、己○○、亥○○、癸○○、卯○○、辰○○、庚○○、林清華（即壬○○）、Ｇ○○、宙○○、宇○○（原名黃祝）、子○○（原名林小煥）、Ｃ○○、乙○○（原名王博泉）、地○○、黃○○、寅○○、張小華、未○○、甲○○、申○○、丑○○、Ａ○○、玄○○、瀚誠國際投資公司（代表人：甲○○）、裕寶投資公司（代表人：Ｃ○○）等31個人頭帳戶，所買賣之順大裕公司、臺中商銀股票，自87年11月24日起至同年月26日止，連續發生鉅額之違約交割事件，違約交割之總金額合計高達新臺幣31億2652萬892元，原告事後除將
違約交割帳戶內依法留置之股票反向賣出，或抵銷帳戶內存款餘額及抵銷其他債權後，沖回部分款項，惟原告仍因此受有違約交割之損害達20億3220萬1945元。
㈣本件被告因共同涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、證券交易法（下稱證交法）第20條第1項之虛偽買賣罪，及同法
第155條第1項第1款之違約交割罪，致原告受有20億3千2百
20萬1千945元之損害，被告之犯罪行為復與原告所受損害有相當因果關係，自應由被告等人依侵權行為之法律規定負連帶賠償責任。其中除被告天○○、宇○○、宙○○及玄○○等4人之外，本院刑事庭就其餘被告固認定並未觸犯證交法
第155條第1項第1款之違約交割罪，惟針對此部分犯罪事實
，公訴人業已依法提起上訴在案。且查該等人頭帳戶既係同意及授權廣三集團用作為買賣股票之戶頭，則依據民法第224條規定，自當對其使用人之故意或過失行為，負同一責任
；甚且，作為人頭帳戶之被告等人縱係出於借戶頭予他人使用，惟皆仍係各該帳戶名義上之權利義務人，就其帳戶內之股票交易內容負有正常履行交割之義務存在，渠等在「集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序」，顯係違反證交法第155條第1項1
款違約交割罪之正犯無疑，非僅被告天○○等之幫助犯而已。被告等人無論係違反證交法違法炒作罪名之正犯或幫助犯，或違反證交法違約交割罪名之正犯行為，對於因此所導致原告之損害，均有犯意之聯絡，或至少係行為關聯共同，均為共同侵權行為人，故原告認為渠等應與天○○、宇○○（即黃祝）、宙○○、玄○○等人共負連帶損害賠償責任。
㈤為此，爰依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第185條之規定，暨證交法第20條第3項之規定提起本訴，並聲明：
被告應連帶給付原告20億3千2百20萬1千945元，及自民國87年11月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併
陳明願供擔保，請准宣告得假執行等語。
二、原審駁回抗告人之訴及假執行之聲請，其理由無非以：按於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，依刑事訴訟法第487條第1項規定，限犯罪而受損害之人始得提起。查：本件原告主張被告等因共同涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪部分，並非檢察官起訴而由原法院審理之範圍，原告自非被告等上開犯罪之被害人。另原告主張被告等涉犯證券交易法第20條第1項之虛偽買賣罪，及同法第155條第1項第1款之違約交割罪部分，其所處罰之犯罪主體，原則上應為證券自營商及證券經紀商，並非一般投資人。一般投資人頂多可能利用不知情之證券商犯罪，而成立間接正犯，是證券交易法第155條第1項第1款規定之犯罪主體既包括證券經紀商，則證券經紀商
自不可能為該款犯罪之被害人，進而不得依刑事訴訟法第487條第1項規定提起附帶民事訴訟請求賠償。本件原告既為系爭違約交割案之證券交易商，自不能認其為被告天○○等違約交割罪之直接被害人，不得為本件刑事附帶民事訴訟案之原告。又按破產債權，非依破產程序，不得行使，此為破產法第99條所明定，查被告天○○之部分業經法院裁定宣告破產確定在案，即不得另對破產人提起訴訟求償其債權，其即使對破產管理人起訴行使其權利，亦屬欠缺權利保護要件等情，有原審卷宗及原裁定書在卷可稽。
三、然查，有關被告天○○部分，倘被告天○○業經法院裁定宣告破產確定在案，對其破產管理人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件，為原審所認定之事實，則應以「判決」駁回其訴，然原裁定竟以「裁定」駁回其訴，顯不合法，合先敍明。又按，意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情或無刑事責任能力之人或動物，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）（最高法院95年度台上字第3918號裁判參照）。則遭利用者並無刑事責任，更非犯罪主體，是原審逕認一般投資人利用不知情之證券商犯罪，而成立間接正犯，則證券交易法第155條第1項第1款規定之犯罪主體為證券經紀商云云，顯有誤會。再
按修正前證交法第20條第1、2、3、4項規定：「㈠有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。㈡發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。㈢違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。㈣委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人」；同法第155條
第1項第1款、第2、3、４項規定：「㈠對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰①在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者」；「㈡前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。㈢違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。㈣第二十條第四項之規定，於前項準用之」。又按依修正前證券交易法第一百三十八條授權命令訂立之修正前臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第91條第1、2項明定：「委託人不如期履行交割義務者，即為違約；證券經紀商除應於委託人違約當日下午六時前向本公司申報違約，同時通知委託人外，並應立即代辦交割手續。㈡證券經紀商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於委託人違約之次一營業日開始在本公司市場委託他證券經紀商予以處理；處理後應即向本公司申報並通知委託人。但同一帳戶、同一種類、同數量之有價證券得為相互抵繳處理，並依『證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點』辦理」。再按修正前臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點（原名證券經紀商申報委託人違約案件處理作業要點）第3條違約處理作業：第1、2款規定「①委託人違約時，證
券經紀商應即代辦交割手續；其因代辦交割所受之證券或代價，應於委託人違約之次一營業日開始在本公司市場妥託他證券經紀商予以處理，因之所生損益並依受託契約準則第十九條規定辦理。②同一委託人委託買進及賣出有價證券均未履行交割義務時，證券經紀商仍應分別申報違約，並就代辦交割所受之證券或代價全數委託其他證券經紀商予以處理不得自行沖抵。但同一違約申報日之同帳戶、同種類有價證券，證券經紀商得就同數額部分為買賣相抵之方式處理」。又按修正前臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條第1、2、3、4項規定：「㈠委託人不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，其與證券經紀商所訂委託買賣證券受託契約當然終止，證券經紀商得收取相當成交金額百分之二之違約金；已收取之違約金，其會計處理應依證券商財務報告編製準則辦理，並提列等額違約損失準備。㈡委託人違約時，受託證券經紀商應即註銷其委託買賣帳戶及向本公司申報違約，並代辦交割手續。㈢證券經紀商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於確定委託人違約之日開始委託他證券經紀商在證券交易所集中交易市場予以處理；此項處理所得抵充委託人因違約所生債務及費用後有剩餘者，應返還委託人，如尚有不足，得處分因其他委託買賣關係所收或應付委託人之財務扣抵取償，如仍有不足，得向委託人追償。㈣證券經紀商依前二項規定處理後，應即向證券交易所申報，並通知委託人」。申言之．委託人不如期履行交割義務時，應由證券經紀商立即代辦交割手續，證券經紀商如因而受有損害，得向委託人追償，查原告既主張被告天○○等上開違約交割犯罪行為，並由所屬證券經紀商代辦交割手續，且造成其所屬證券經紀商受重大損害等情，揆諸上開規定，要難謂非犯罪之直接被害人，是原裁定逕以原告非犯罪之直接被害人為由，駁回原告之訴，顯有未當。綜上，原裁定駁回原告之訴及假執行之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。本件認有發回原法院，另為適當裁判之必要。
四、依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日民事第一庭 審判長法　官 吳 火 川
法　官 胡 景 彬
法　官 陳 繼 先
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，
同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳 三 軫
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　19　　日Ｍ