臺灣高等法院 臺中分院97年度醫上易字第4號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度醫上易字第4號

上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

澄清醫院

上列一人法定代理人

甲○○ 住台中市○○路○段118號

共同訴訟代理人

林錦隆律師

複代理人

李宗炎律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年3月31日臺灣臺中地方法院96年度中訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。至於上訴人主張其因工作受傷不克到庭，請求改期，亦核與上開規定不合，不應准許，附此說明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及聲明，其起訴主張：被上訴人丙○○為被上訴人澄清醫院之受僱醫師，上訴人於民國九十二年八月五日下午因車禍被送至澄清醫院中港分院急診室，經丙○○於同日二十一時三十分至八月六日凌晨三十分為上訴人進行兩腳傷口清創及骨折開放性復位、鋼釘內固定手術，右側先進行手術，使用直徑十毫米、長度三三０毫米之骨髓內釘固定，左側則使用長度三一五毫米之骨髓內釘，嗣於同年月十五日出院，惟手術後右腳仍不斷腫脹，經上訴人改至中國醫藥大學附設醫院診治，始發現因右腳打入鋼釘過長，傷及關節，造成上訴人身體之傷害。另上訴人係遵循澄清醫院之復健醫師之指示，方下床行走，並非上訴人不願配合丙○○之指示，因而本於侵權行為、醫療契約關係暨消費者保護法第七條第一項之規定，請求被上訴人等人連帶賠償醫療費用新台幣（下同）六萬元，勞動能力損失以每日二千元計算，自八月十五日起至十一月十四日止，扣除星期日尚有七十八日，計十五萬六千元之勞動能力之損失，精神慰撫金二十萬元，及依消費者保護法第五十一條之懲罰性賠償三十萬元，合計六十五萬五千元等情，並起訴聲明求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人六十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於本院上訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人六十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人丙○○之醫療行為並無過失，且上訴人告依據侵權行為之法律關係請求部分，業已罹於時效。而上訴人右腳係屬第三Ａ型開放性骨折，且骨折位於脛骨下三分之一處，為避免傷口感染，當時考量遠端不鎖入螺絲，而以長度較長之三三０毫米骨髓內釘固定下段骨折處之方式為之，此乃手術之必要範圍，於醫學上並非罕見，符合通常可合理之安全期待，且手術後經X光檢查發覺對於原告踝關節並無影響，又預約九十二年九月三日回診追蹤檢查，是丙○○於醫療過程並無未盡醫療注意之過失，而本件醫療事件亦無消費者保護法之適用，本件之傷害，實乃上訴人有未使用助行器即下床行走之紀錄，而導致骨折間距縮短或骨質吸收後縮短，其後復未繼續返診追蹤及採用正統醫療照護。故被上訴人就上訴人所受傷害應無過失等語，資為抗辯，答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、不爭執事項：

㈠、被上訴人丙○○為被上訴人澄清醫院之受僱醫師，上訴人於九十二年八月五日下午因車禍被送至澄清醫院中港分院急診室，經丙○○診斷右側為第三Ａ型開放性骨折，且骨折位於脛骨下三分之一處，左側為第一型開放性骨折，因病人家屬未出面及開放性骨折治療時效性之考量下，於同日二十一時三十分至八月六日凌晨三十分為上訴人進行兩腳傷口清創及骨折開放性復位、鋼釘內固定手術，右側先進行手術，使用直徑十毫米、長度三三０毫米之骨髓內釘固定，左側則使用長度三一五毫米之骨髓內釘，嗣於同年月十五日出院，上訴人出院後，於九十二年十一月十日前往中國醫藥大學附設醫院就診，經以Ｘ光片檢查發現固定右腳之骨髓內釘穿入踝關節約五毫米，遂於十一月十一日手術拔出原鋼釘，換用直徑十一毫米、長度三一五毫米之骨髓內釘固定，並於十一月十四日出院等事實。

㈡、上訴人曾於九十五年六月二十九日以被上訴人為被告，向原法院提起九十五年度中消簡字第二號損害賠償事件，後經原法院二次通知未到場，而視為撤回起訴。已經本院調取上開民事卷，查明屬實。

㈢、上訴人向台灣台中地方法院檢察署提起告訴被上訴人丙○○過失傷害，業經檢察署為不起訴處分確定，業經本院調取該檢察署九十三年度偵字第一二七六四號偵查歷審卷，查明屬實。

四、本件兩造爭執事項：

㈠、上訴人依據侵權行為之法律關係提起本件訴訟是否已罹於時效？

㈡、本件有無消費者保護法之適用？而被上訴人丙○○醫療過程有無符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性？

五、得心證之理由：

㈠、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。經查：上訴人於九十二年十一月十日前往中國醫藥大學附設醫院就診，經以Ｘ光片檢查發現固定右腳之骨髓內釘穿入踝關節約五毫米，遂於十一月十一日手術拔出原鋼釘，換用直徑十一毫米、長度三一五毫米之骨髓內釘固定，足見上訴人於九十二年十一月十一日已發現其於被上訴人澄清醫院接受被上訴人丙○○治療時，因右腳打入鋼釘過長，傷及關節，造成其所主張之身體傷害，而其當時對於治療之醫師為被上訴人丙○○及就診之醫院為被上訴人澄清醫院等情應可認為已知悉，故關於侵權行為請求權之時效應自九十二年十一月十日即已開始進行。雖上訴人曾於九十四年八月四日對被上訴人等人提起損害賠償訴訟，惟上訴人於九十五年六月十五日下午二十分經合法通知，無正當理由遲誤言詞辯論期日，被上訴人雖到場，然拒絕辯論，依照民事訴訟法第一百九十一條第一項之規定，視為兩造合意停止訴訟程序，經原法院依職權改定同年六月二十九日續行訴訟，上訴人仍經合法送達無正當理由未到場，被上訴人到場後表示拒絕辯論，視同不到場，依同法第二項規定，視為上訴人撤回起訴，此業經原審及本院調取原法院九十五年度中消簡字第二號民事卷宗查核屬實，依照民法第一百三十一條之規定，其因起訴而中斷之時效，既因該案件視為撤回起訴而視為不中斷，則本件上訴人請求權迄九十四年十一月十日即已屆滿二年而罹於時效，遲至九十五年九月十九日始提起本件訴訟，其請求權已經罹於消滅時效，是被上訴人依據民法第一百四十四條第一項之規定自得拒絕給付，是被上訴人主張本件上訴人依侵權行為請求損害賠償已罹於時效消滅之抗辯，應為可取。

㈡、又按從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第七條第一項定有明文。所謂「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。雖稱醫療行為，其過程本即充滿危險性及不可控制性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，並選擇最適宜之醫療方式進行醫療，其為治癒病患起見，有時仍得選擇危險性較高之手術，設若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為量，或將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素而傾向選擇較消極、不具危險之醫療方式而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效但危險性較高之治療方式，且另相較於種類及特性可能無限之消費商品而言，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師若無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為無過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，一般醫師為免於訴訟之煩，其將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或寧可採取任何消極的、安全的醫療方式，更盡其所能採取防禦性醫療，以避免因未使用全部可能之醫療方法之一時疏忽而獲責，並藉以免除無過失責任，如此則醫療手段之採取，將不再係為救治病人之生命及健康而在於保護醫療人員之安全，且其勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最需醫療之保護者，此種選擇病患傾向或過度採取醫療措施，誠將剝奪其他真正需要醫療服務之病人之治療機會，並增加無謂醫療資源之浪費而非病患與社會之福，是醫療法業於九十三年四月二十八日修正公布，其中就醫療行為之賠償責任乃於第八十二條第二項明定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，始負損害賠償責任」而明文限制醫療行為之損害賠償責任僅以有故意或過失之情形為限，即排除消費者保護法無過失責任之適用，是醫療行為如適用消費者保護法無過失責任之制度，此反將不能達成該法所明定之立法目的，該消費性服務之範圍，自應以目的性限縮解釋之方式而將醫療行為排除於該法適用之範圍之列。是本件兩造間所涉及之醫療契約糾紛，於故意及過失之範圍內，仍應認為有消費者保護法之規定，故尚應審究者，為被上訴人於本件醫療事件，是否有故意或過失？經查：

⑴、上訴人主張，被上訴人就本件醫療事件，應負過失連帶賠償責任等語；但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按企業經營者依消費者保護法第七條所負責任，前提除需該服務具有危險之客觀事實存在，倘若該服務具有此危險，並因而現實地導致他人受損害，具備因果關係等，始足以形成責任。經查，上訴人於上揭時間因車禍，經送至澄清醫院中港分院急診室，由被上訴人丙○○診斷為左、右兩側脛骨開放性骨折，右側為第三Ａ型開放性骨折，骨折位於脛骨下三分之一處，左側為第一型開放性骨折，並於九十二年八月五日二十一時三十分許至同年月六日凌晨零時三十分許，為原告施行兩腳傷口清創及骨折開放性復位、鋼釘內固定手術，右側先進行手術，使用直徑十毫米、長度三三０毫米之骨髓內釘固定，左側則使用長度三一五毫米之骨髓內釘，且術後Ｘ光片顯示右側鋼釘有可能太長，檢查原告踝關節活動正常，並告訴必須追蹤Ｘ光，可能必須將鋼釘換短，於同年月十四日，上訴人常在未使用助行器的情形下，下床活動，經護理師告知應避免上述情形，下床宜以輪椅代步，嗣於同年月十五日出院，醫囑建議門診回診再行拆線，並回診追蹤密切觀察右踝關節，於同年月二十日上訴人回診門診追蹤並拆線，再由被上訴人丙○○為上訴人預約同年九月三日回診追蹤Ｘ光，惟其後上訴人並未回診等事實，有澄清醫院九十三年七月二十九日澄敬字第七六二號函附病歷資料影本附於上開偵查卷宗可稽（見調閱之台灣台中地方法院檢察署九十三年偵字第一二七六四號丙○○過失傷害案件卷第十七至二十八頁），又本件經台中地方法院檢察署送鑑定結果，認「開放性骨折的傷口感染率較高，尤其是第三型開放性骨折感染率更高，因此一般要求宜於受傷後八小時內清理傷口以降低感染率，雖然病患於手術後三個月仍有右小腿下段的蜂窩組織炎，但鐘醫師已在家屬未出現情形下為減少開放性骨折傷口感染盡最大的努力，治療上未有缺失，有關右小腿持續腫脹部份，依九十二年十一月十日之照片判斷，右小腿下段應屬蜂窩性組織炎，且位於之前的開放性傷口周圍，其成因與先前的開放性骨折傷口有絕對性的關係，且病患長時間使用未經消毒之中藥藥膏敷於該處，增加了傷口感染及接觸性皮膚炎的機會，且未尋求正統之醫療照護，因此其右小腿下段蜂窩性組織炎應與醫療缺失無關。至於為何第二次手術後會消腫，可能與第二次住院中的注射抗生素、臥床、減少行走及停用中藥藥膏有關，與更換鋼釘手術的關係應較小。至於鋼釘突出至踝關節部分，就九十二年八月於澄清醫院住院之記載，當時病患踝關節活動正常，且使用柺杖行走狀況良好，判斷此時應尚無鋼釘突出至踝關節之現象，但病患因無家屬照料需自行下床，雖經醫療人員教育右腳不可負重，仍有未使用助行器即下床行走之紀錄，如此則有骨折處因受力導致骨折間距縮短，或骨折處因擠壓導致骨質吸收後縮短之危險。一旦上述情形發生，則可能導致鋼釘穿出踝關節之情形發生。若及時發現，則可以儘早替換較短鋼釘解決，病人於八月二十日拆線後即未有繼續返診之記錄。但無論哪一種固定方法，脛骨下段骨折於手術後均不宜過早負重。此案發生鋼釘穿出至踝關節情形除鋼釘長度選擇外，術後病患配合亦極為重要，醫師處置部分並無疏失之處。」等情，有行政院衛生署九十四年一月二十六日衛署醫字第0940203470號書函附醫事審議委員會第0000000號鑑定書及九十六年十二月二十日衛署醫字第0960212497號書函各一紙在卷可稽（見同上檢察署九十三年度調偵字第三三一號卷第五至八頁，原審卷第一四八至一五一頁）。從而，上訴人於上揭時地經被上訴人丙○○進行手術後三個月，固產生右小腿下段蜂窩性組織炎，且有合理可疑係因上訴人未使用助行器即下床行走之紀錄，致骨折處因受外力導致骨折間距縮短或骨折處因磨擦導致骨質吸收後縮短，其後復未繼續返診追蹤及採用正統醫療照護所致，尚難認被上訴人丙○○於醫療過程有未盡醫療注意之過失可言，台中地方法院檢察署九十三年度調偵字第三三一號不起訴處分書亦同此見解。再者，依照上開鑑定內容，雖稱踝關節之腫脹與鋼釘突出至關節面可能有關，且更換較短鋼釘會有幫助病情，但因上訴人之腫脹出現之時間，並無法依照送鑑之文件判定該腫脹與鋼釘突出至關節面與踝關節等情有何因果關係，而上訴人對其所生之腫脹疼痛與被上訴人丙○○之使用長度三三０毫米之骨髓內釘治療有何因果關係，復未能進步舉證以實其說，其此部分之主張，自難遽為可採。

⑵、本件經上訴人向原法院聲請再次送請相同單位為鑑定，其鑑定結果內容：病人即上訴人乙○○於九十二年八月五日下午因車禍被送至澄清醫院中港分院急診室，經丙○○醫師診斷為左、右兩側脛骨開放性骨折，右側為第三Ａ型開放性骨折（傷口大於十公分或嚴重壓傷、污染），且骨折位於脛骨下三分之一處，左側為第1型開放性骨折（傷口小於一公分且無污染）。病人同時併有頭部外傷，無法記起車禍發生時之狀況。在病人家屬未出面及開放性骨折治療時效性之考慮下，經向管區員警備案後，丙○○醫師於當日二十一：三十至八月六日００：三十為病人進行兩腳傷口清創及骨折開放性復位、鋼釘內固定手術，右側先進行手術，使用直徑十毫米、長度三三０毫米之骨髓內釘固定，左側則使用長度三一五毫米之骨髓內釘，手術記錄未記載手術中是否使用Ｘ光檢查鋼釘位置及長度。八月六日鐘醫師於病歷記錄，術後Ｘ光片顯示右側鋼釘有可能太長（所附資料無此份Ｘ光片），但病人踝關節活動正常，告知病人必須追蹤Ｘ光檢查，可能必須將鋼釘換短。八月十三日病歷治療計畫記載病人行走時左腳可支撐部份重量，但右腳不可負擔任何重量，同日物理治療記錄記載病人可運用柺杖下床行走無明顯困難，但八月十四日護理記錄記載病人常在未使用助行器情形下下床行走活動，並告知病人應避免上述情形，下床宜以輪椅代步，病人於八月十五日出院。八月二十日門診追蹤並拆線，除預計九月初追蹤Ｘ光外無其他特殊記錄。但之後病人即未有於鐘醫師門診之就診紀錄。病人因右腳腫脹於住院期間即自行服用成藥，且出院後至中醫診所貼草藥二十餘次，但敷藥後第二日又復腫。病歷及筆錄均未記載病人右腳疼痛無法行走是手術後即存在未曾減輕，或是在手術一段時間後才加劇。十一月十日病人因右腳遲遲未消腫及無法正常行走至中國醫藥大學附設醫院求診，臨床上發現右腳疼痛、踝關節活動受限、右腳下三分之一部份有蜂窩組織炎及化膿現象，X光檢查發現固定右腳之骨髓內釘穿入踝關節約五毫米，十一月十一日手術拔出原鋼釘，換用直徑十一毫米、長度三一五毫米之骨髓內釘固定，並於十一月十四日出院，其後於九十二年十一月二十一日及九十三年一月十九日門診追蹤兩次，無特殊記錄，其後未對右腳骨折有任何門診追蹤之紀錄。鑑定意見：⒈第三型開放性骨折因傷口感染率較高，手術時除需仔細清理傷口外，原則上於治療時，會儘量減少於開放性傷口處置放金屬固定物。現今對脛骨骨幹部骨折之治療，公認之固定方法為使用交鎖式骨髓內鋼釘。本案病人右小腿之傷害為脛骨遠端骨幹部開放性骨折，其開放性傷口位置恰在一般置放遠端交鎖螺絲之區域，鐘醫師當時為避免將遠端交鎖螺絲置於開放性傷口內，決定以可固定較多遠端骨之三三０豪米長之鋼釘，此一治療之選擇，於本案病人之狀況而言，尚屬可以接受之治療選擇，就後續病人之病狀發展而言，鐘醫師當時對控制開放性骨折傷口發生感染部分，獲得成功之治療效果。然此一治療選擇之前提為鋼釘長度不可突出至踝關節，且患肢於手術後數個月內，必須嚴禁著力負重。⒉過早負重會導致骨折間距縮短，或骨折處因擠壓導致骨質吸收後縮短，二者均可能導致鋼釘突出至踝關節。鋼釘穿入踝關節之現象一經發現，則需儘早替換較短鋼釘解決。就九十二年八月於澄清醫院住院之記載，當時病人踝關節活動正常，且使用柺杖行走狀況良好，表示病人時手術後當時尚無鋼釘突出至踝關節所引發不良症狀之現象。但病人因無家屬照料需自行下床，雖經醫療人員教育右腳不可負重，仍有未使用助行器即下床行走之記錄，此舉會導致患肢過早不當負重，從而導致鋼釘突出至踝關節而造成後續症狀。」等語（見原審卷第一四九至一五一頁），足見鑑定單位對於被上訴人丙○○以三三０豪米長之鋼釘為其治療乙節，屬於尚可接受之治療選擇，依照醫學專業水準係屬可合理期待之安全性範圍，是上訴人據此多方指摘被上訴人丙○○之治療不當云云，要非可採。

六、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶負賠償責任，既已罹於時效之規定，被上訴人自得拒絕給付。又被上訴人丙○○對上訴人採用治療方式，既未逾越當時醫療專業水準可合理期待之安全性，並無過失可言，上訴人主張其醫療過程有過失及依據消費者保護法之第七條第一項、第五十七條等規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人六十五萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項段、第七十八條，判決如主文。

Ｍ