臺灣高等法院 臺中分院97年度重訴字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　97年度重訴字第1號

原告

長成水泥股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

王錦昌律師

被告

甲○○

兼訴訟代理人

乙○○

共同訴訟代理人

周志峰律師

上列原告因被告偽造文書等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院裁定如下︰

主文

理由

按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之（最高法院41年台上字第50號判例參照）。又民事訴訟法關於訴訟能力之規定，於附帶民事訴訟準用之，此觀刑事訴訟法第491條第1款規定甚明。又民事訴訟法第249條第1項第4款規定原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴，是否具有此項情形，應以起訴時決之（最高法院67年台抗字第29號判例參照）。本件原告長成水泥股份有限公司（下稱長成公司）於民國96年7月6日以丙○○為該公司監察人，依公司法第213條規定，代表長成公司提起刑事附帶民事訴訟，主張：被告甲○○為長成公司董事長，其與子媳即被告乙○○於90年間另成立鉅業建材有限公司（下稱鉅業公司，公司主要經營預拌混凝土、水泥之買賣等業務）。被告二人於92年間共同基於意圖為自己不法之利益及意圖損害長成公司之利益，未經長成公司股東會之同意，即將長成公司所承包供應西濱快速公路WH56標雲林縣麥寮鄉施厝寮至海豐橋段及WH60、61標雲林縣四湖鄉、口湖鄉○○○○道至下崙段新建工程之混凝土業務（承包商為太平洋建設股份有限公司），私自轉給與長成公司有利益衝突之鉅業公司，並於92年6月23日，由甲○○代表長成公司、乙○○代表鉅業公司，與上開太平洋公司簽訂2份債權讓與債務承擔協議書，將長成公司之混凝土材料供應轉由鉅業公司承作，截至93年11月3日止，鉅業公司共計向該太平洋公司請領新台幣（下同）1億0691萬9064元，足生損害於長成公司之利益，被告應連帶負侵權行為損害賠償責任等情，爰依民法第184條規定，求為命被告連帶如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。惟查長成公司於96年7月間提起本件刑事附帶民事訴訟時，該公司董事長為周正宏、監察人為周正欽，任期均自95年4月13日至98年4月12日，丙○○之股數為18萬5千股，此有被告所提出之經濟部95年5月5日函、經濟部中部辦公室同日登記核章之長成公司變更登記表及95年4月15日股東名冊均影本等足稽（見本院卷54至55、64頁）。顯見丙○○於96年7月間已非長成公司之監察人，即無權依公司法第213條規定代表長成公司為原告而對被告提起刑事附帶民事訴訟。是則無訴訟能力之長成公司於96年7月6日起訴時並非由法定代理人合法代理，起訴合法要件自屬不備，揆諸首揭說明，此部分長成公司之訴為不合法，應予駁回。

次按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例參照）。本件原告丙○○提起刑事附帶民事訴訟部分，係以：長成公司股份數總計300萬股，實收資本總額3千萬元，伊持有股份30萬股，折算已繳股本為300萬元。被告於92年8月間無端將長成公司資產變賣予鉅業公司而結束營業，變賣所得又不知去向，致伊受有損失至少為300萬元，為此減縮聲明，請求被告連帶給付伊300萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，為其論據。經查：96年11月28日本院95年度上訴字第2870號刑事確定判決事實欄之二末尾固載及被告於92年8月間將「長成公司資產變賣予鉅業公司而結束營業」，惟被告對之抗辯：「此部分應僅是事件演變流程始末之交待，並非作為犯罪事實看待，故原告丙○○以該事實提起附帶民事訴訟為訴之聲明第2項之請求，違反刑事訴訟法第487條第1項規定，為不合法」等語，參稽上開確定判決理由欄參之二則記載：「被告甲○○、乙○○係將長成公司之資產變賣予鉅業公司而已，並無證據證明被告甲○○、乙○○有將此部分金額侵占入己，且此部分亦非屬檢察官起訴之範圍，與前開之背信罪也沒有裁判上一罪之關係，因此，尚難認被告甲○○、乙○○之行為，應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪」等語，殆見被告將長成公司之資產變賣予鉅業公司部分，並未被訴論處罪刑。被告抗辯上述資產變賣部分未經認定為犯罪行為，洵非無因。至被告被訴「共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人」，以及「共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益」之犯行，均經判處罪刑部分，要與原告丙○○所為系爭請求之原因事實有間，不另逐一論究，併予敘明。因此，原告丙○○對於被告請求回復之訟爭損害，要非被告被訴觸犯行使偽造私文書、背信罪之犯罪事實所生之損害，即不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。乃原告丙○○據此資產變賣為由，遽予提起附帶民事訴訟對被告為請求，自屬民事訴訟法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件，此部分應依該條項款之規定，以裁定駁回之。

據上論結，本件原告之訴為不合法。依民事訴訟法第249條第1項第4款、第6款、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

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