臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第246號

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾玖萬陸仟陸佰玖拾元及自民國九十七年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。事實與理由

一、上訴人主張：

（一）上訴人於民國（以下同）90年8月間，以新台幣（以下同）2萬9400元之價格委託福茂企業有限公司（以下稱福茂公司）製造木模，福茂公司於完成後將木模送至上訴人委託之東權企業有限公司（以下稱東權公司)以鑄鋼材料代工鑄造系爭大吊耳、小吊接頭、十字接頭等工件，材料係由東權公司提供，完成後再依上訴人之指定分批送至世承機械企業社（下稱世承機械）及其他工廠加工。嗣被上訴人於93年8月10日，自世承機械承接上開已完成機械加工之工件共計35大桶，其中包括小接頭689支（每支重8公斤，總重5512公斤）、大吊耳258支（每支重27公斤，總重6966公斤）及十字接頭305支（每支重10.5公斤，總重3202.5公斤）合計l萬5680.5公斤（以下就上開物品合併簡稱系爭工件）。依兩造間之協議，系爭工件係由上訴人免費提供被上訴人進行調質熱處理程序，上訴人僅請被上訴人先試做樣品，雙方尚未就報價、履約、清償期等相關事項訂立契約，自無債權債務關係。然因被上訴人試做樣品所需，將系爭工件置於被上訴人工廠中。詎被上訴人竟於93年ll月l日以存證信函通知上訴人，稱系爭工件原料材質不穩定，增加鑄造成本，要求領回系爭工件並支付已完工之成本費用及檢測費用，倘未於期限內聯絡，將主張留置權等語。上訴人乃於93年ll月4日以傳真方式聯絡被上訴人，表示系爭工件放置在被上訴人之處是一種保證，為長期配合之保證，係給被上訴人賺錢之條件等語；未料放置時間稍久，待96年初上訴人向被上訴人請求取回系爭工件時，被上訴人表示系爭工件已於95年ll月間遷廠時不知去向，足見被上訴人已將系爭工件盜賣得利。

（二）上訴人否認曾於93年8月l9日自被上訴人處取回系爭工件中之大吊耳60個，及曾於93年10月6日自被上訴人處取回SCM4（鑄鋼）l876公斤，且世承機械交付被上訴人工件皆為加工完成之成品，非被上訴人所稱之原料（未加工之素材為原料），另被上訴人提出之送貨憑單上抬頭記載「祿的」，亦與上訴人公司使用「祿得」非屬同一公司。無上訴人人員或上訴人之法定代理人之簽字單據，更無統一發票請款單據，被上訴人認上訴人取回該部分之工件，自屬無據。另被上訴人僅處於試做樣品階段，倘事後無意承接，亦應將系爭工件載運回上訴人之協力廠世承機械，自無任由被上訴人自行處理之理。而被上訴人所述系爭工件係遷廠時不見，亦有違常情，蓋系爭工件數量及重量甚鉅，搬運不易，若遭竊實難無引人注目之理，且系爭工件遭竊被上訴人何以未立即報警；若以廢棄物處理，有何適宜之處可棄置該批體積數量龐大之工件，因系爭工件皆為鉻鉬合金鑄鋼，推究系爭工件應遭被上訴人盜賣獲利或被上訴人之疏失致遺失。是爰依民法第184條侵權行為、第193條不當得利、第956條惡意占有人之責任等法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受下列損害：㈠系爭工件之價值：系爭工件合計重量達l萬5680.5公斤，若以上訴人起訴時之價格每公斤85元計算，其價格為133萬2842.5元。㈡車工加工費用：包括小接頭車工費用每支90元，合計6萬2010 元（90689＝62010）、大吊耳車工費用每支130元，合計3萬3540元（130258＝33540）及十字接頭加工費用14 萬7930元。㈢管理費用：即上訴人為接洽訂單所支出之電話費用與交通費用，共計3萬元。㈣以上3項為上訴人因生產系爭工件支出之成本，總和為160萬6322.5元。㈤預期利益：上訴人原本預期出售系爭工件，可獲得相當於前述成本30%之毛利潤，惟因系爭工件經被上訴人盜賣以致上訴人無法獲取此項利益，被上訴人自應負責賠償。㈥綜上，被上訴人應賠償上訴人之金額為208萬8219.25元（0000 000.5130%＝0000000.25），上訴人就小數點以下不為請求，為此提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人208萬82l9元及物價上漲指數之損失，暨自原審判決宣示之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造於93年8月間雖有系爭工件熱處理加工之業務往來，惟被上訴人於93年8月至世承機械承接之系爭工件總重量未達6噸，與上訴人起訴主張之數量有落差，並非如上訴人所稱之35大桶。另被上訴人取得系爭工件後，先試做部分，因系爭工件材質不穩定，熱處理加工過程無法達到應有之效果，經請求上訴人改善未果，故未繼續加工，而由上訴人於93年8月l9日取回大吊耳60個（每支重27公斤，總重1620公斤)、93年10月6日取回SCM4（鑄銅）共1876公斤。其餘之半成品因上訴人遲遲不取回，被上訴人曾於93年ll月以存證信函通知上訴人取回，並請求給付加工報酬，未獲上訴人置理，此後被上訴人或由負責人親自或委託世承機械負責人甲○○尋找上訴人前來處理未果，系爭工件乃持續放置在被上訴人承租之廠房內長達2年之久，直至95年ll月被上訴人遷廠，系爭工件不見後，上訴人隨即出面要求返還，動機顯屬可議。再者，縱認上訴人請求被上訴人賠償為有理由，被上訴人亦得以上訴人積欠之加工費用l萬7102元及上訴人因將上述半成品堆置於被上訴人廠房內，應給付被上訴人之倉儲費用與上訴人本件請求主張抵銷等語為辯，並聲明：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

三、當事人間所不爭執之事實：

（一）兩造間有熱處理之業務往來，被上訴人曾於93年8月10日，自上訴人另一協力廠商即訴外人世承機械，承接業經機械加工之系爭工件，至被上訴人當時向他人承租設在臺中縣沙鹿鎮○○路天香新20-30號廠房。

（二）被上訴人曾於93年ll月l日寄發沙鹿郵局第306號存證信函，要求上訴人取回留置於被上訴人廠房之系爭工件，該存證信函業經上訴人收受。

（三）被上訴人於95年ll月間自上述承租之廠房遷出後，系爭工件已不知去向。

四、按本件所應審究者為以下三點：㈠系爭工件之所有權是否屬於上訴人所有？㈡系爭工件遺失被上訴人是否應負責？㈢上訴人請求之法律依據？茲分別析述如下：

（一）系爭工件之所有權是否屬於上訴人所有？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第l項定有明文。又買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例參照）。又「作成物供給契約」亦稱「承攬出賣」或「承攬供給契約」，謂當事人一方專以或主要的以自己的材料作成之物，供給他方，而他方給付報酬之契約（最高法院91年度台上字第1133號判決參照）。

⒉上訴人表示其為外銷貿易商，因接獲美國公司長期5年訂單，在台找協力廠商製造小接頭、大吊耳及十字接頭。依其所述產品製造及外銷過程為：先由廠商依據鐵、烙、鉬、碳、錳、磷、硫、硒等元素，依一定比例鎔鑄，倒入砂模成型後，打磨後送去熱處理退火，降低硬度，再經機械加工以符合尺寸，完成後，做調質熱處理，增加硬度及韌性，再做表面處理即噴漆及烤漆，最後包裝、裝箱，直接由最後流程的廠商出貨到國外、「因為這些物品很重，我只是貿易商，沒有地方擺這些東西，我的貿易流程是我收到國外訂單後，找整個流程的各家廠商，製造到最後流程的時候，直接由最後的廠商出貨到國外」。由此可見，上訴人與其流程中之各廠商應分別訂立數個獨立加工製造契約，該數個獨立契約因上訴人順序締結契約之行為而結合，但相互間並無依存關係，個別獨立存在，每階段完成後，該廠商再將工件，移交由下一階段廠商接續加工行為，需待最後階段完成後，最後廠商再按上訴人指示出貨國外，完成交付貨品之動作。

⒊又上訴人表示系爭工件是由其委託福茂公司製造木模，再委請福茂公司將木模送至東權公司用鑄鋼材料代工鑄造系爭大吊耳、小接頭、十字接頭等系爭工件，材料是由東權公司提供，完成後再依上訴人之指定分批送至其他工廠加工。此有上訴人所提出由福茂公司發票原本乙紙與東權公司之發票原本六紙附卷可稽（參本院卷㈠第216至222頁），亦經證人即福茂公司負責人馮昌盛與東權公司負責業務之江東成於本院證明屬實（參本院卷㈠第245、246頁與本院卷㈡第99至101頁）。是本件木模及系爭工件既是由上訴人委請福茂公司、東權公司製造，材料亦是由福茂公司、東權公司所提供，其性質雖屬「作成物供給契約」亦稱「承攬出賣」或「承攬供給契約」，但仍不失其「承攬」性質，故上訴人與福茂公司、東權公司間之法律關係應為承攬性質，而上訴人既為系爭工件之定作人，則系爭工件之所有權當由上訴人原始取得，堪可認定。

（二）系爭工件遺失被上訴人是否應負責？

⒈上訴人表示其委託東權公司製成系爭工件後，於92年4、5月間再將其送至世承機械加工，世承機械加工完成後，約93年5、6、7月時，再由被上訴人分兩批自世承機械承接至公司做試樣熱處理等情，業經證人即世承機械負責人甲○○分別於原審與本院證明屬實（參原審卷第107至109頁與本院卷㈡第115至ll9頁），亦為被上訴人所不爭執，堪認上訴人該主張屬實。被上訴人雖抗辯其取得系爭工件後，先試做部分，然因系爭工件材質不穩定，熱處理加工過程無法達到應有之效果，請上訴人改善未果，未能繼續加工，其餘之半成品被上訴人於93年ll月l日雖以沙鹿郵局第306號存證信函通知上訴人取回，然均未獲置理等語，並提出存證信函影本附卷可稽，且經證人甲○○之證述可按（參本院卷㈡第116、117頁），上訴人亦不否認收受該存證信函及未取回系爭工件（參原審卷第l9頁），被上訴人該抗辯尚非無據。茲上訴人經被上訴人要求其取回系爭工件，無正當理由而未予取回，直至95年ll月被上訴人遷廠，甚至系爭工件遺失後，始出面要求被上訴人返還系爭工件，上訴人顯有受領遲延之情形。

⒉按在債權人遲延中，債務人僅就「故意或重大過失」，負其責任，民法第237條定有明文。又債權人受領遲延時，清償人得依提存方法以免除其債務；另債權人受領遲延，僅使債務人之責任減輕，債務人所負債務並不因此而消滅（最高法院20年上字第670號判例、89年度台上字第ll99號判決參照）。是債務人於債權人受領遲延時，債務人之債務仍然存在，故於債權人受領遲延中，僅為債務人責任之減輕，對給付物之保管義務仍亦負故意或重大過失之責任。如前所述，被上訴人雖以存證信函，通知上訴人取回系爭工件，並委請世承機械負責人甲○○通知上訴人取回系爭工件，上訴人仍未取回，自有受領遲延責任。然於上訴人受領遲延中，被上訴人對於系爭工件，並非即免卸保管責任，僅係責任減輕，即被上訴人仍需就系爭工件之毀損、滅失負「故意或重大過失」責任，並非可任意棄置系爭工件不予保管，任其毀損、滅失。而被上訴人於95年間其遷廠時將系爭工件棄置於工廠外之路邊，且未做任何防護措施，任由風吹雨打等情，為其所自承，亦經證人甲○○於本院證明屬實（參本院卷㈡第ll8頁），致系爭工件遺失，則被上訴人對於系爭工作物之遺失，縱非故意，仍顯有重大過失，對於系爭工件之遺失，仍應負其責任。

（三）上訴人請求損害賠償之法律依據及其得請求之數額為何？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第l項前段定有明文。如上所述，系爭工件因被上訴人之重大過失而遺失，是上訴人本於「所有權」之法律關孫，依民法第l84條第l項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任，應認為有理由。其所受之損害分述如下：

⒈上訴人主張委託福茂公司製造木模之金額為2萬9400元，有提出之福茂公司於90年8月l8日所開出之發票正本附卷可按，並經證人即福茂公司負責人馮昌盛於本院證述明確（參本院卷㈠第216、246頁），亦為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分之請求屬實。

⒉上訴人另主張系爭工件包括小接頭689支，每支重8公斤，總重5512公斤、大吊耳258支，每支重27公斤，總重6966公斤及十字接頭305支，每支重10.5公斤，總重3202.5公斤云云，業據提出東權公司所出具之統一發票，及上訴人依上開統一發票核算大吊耳、小接頭、十字接頭重量之單據、照片等為證（參本院卷㈠第135至141、164至167頁），並經證人即世承機械負責人甲○○證述明確（參本院卷㈠第115至ll9頁），即被上訴人亦無法否認上訴人該部分主張之事實，應認上訴人該項主張為有據。而自上開東權公司之統一發票記載，上訴人委請東權公司製造系爭工件之價格為大吊耳每公斤50元、小接頭每公斤50元、十字接頭每公斤60元（參本院卷㈠第217至222頁）。則據以計算，上訴人委託東權公司製造系爭工件之金額為：大吊耳258支金額為『34萬8300元』（計算式：6966公斤50元＝348300元）；小接頭金額為『27萬5600元』（計算式：5512公斤50元＝275600元）；十字接頭金額為『l9萬2150元』（計算式：3202.5公斤60元=192150元）；合計總金額為『81萬6050元』（計算式：348300元十275600元十192150元＝816050元）。此並經東權公司之業務負責人即證人江東成於本院證明屬實（參本院卷㈡第99、100頁）。故認上訴人付給東權公司承攬系爭工件之費用為8l萬6050元，其關於該部分之主張，應屬有據，堪可認為真實。

⒊上訴人又主張其將東權公司製造好之系爭工件，再委託世承機械加工之金額為『14萬7930元』，業據提出世承機械請款單影本為證，並有世承機械負責人即證人甲○○於本院證明為真（參原審卷第12頁、本院卷㈡第116頁背面），此亦為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，應屬有據。

⒋按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。民法第217條第l項定有明文。且此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。而其所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院79年台上字第2734號判例、94年度台上字第1855號判決意旨參照）。本件被上訴人對於系爭工件未盡善良管理人義務，任意棄置而遺失，固有重大過失：然被上訴人不僅於93年ll月l日曾以沙鹿郵局第306號存證信函要求上訴人取回系爭工件，且請託世承機械之負責人即證人甲○○幫忙聯絡上訴人取回系爭工件；此業據證人甲○○證述明確（參本院卷㈡第116頁），但上訴人未予置理，遲至被上訴人遷廠，系爭工件遺失，上訴人始於96年l月2日起訴要求被上訴人負損害賠償責任，則上訴人對於系爭工作物之遺失，顯然與有過失。本院審酌兩造所提之資料及所調閱之相關卷證資料後，認上訴人與被上訴人對於系爭工件之遺失應各負50％之過失責任較屬適當。準此，本件上訴人因系爭工件遺失所受之損害金額為福茂公司製造木模之費用「2萬9400元」，東權公司承做系爭工件之費用為「81萬6050元」，世承機械對系爭工件之加工費用「14萬7930元」，共計「99萬3380元」（計算式：29400元十816050元十147930元＝993380元）。因上訴人與被上訴人對於系爭工件之遺失應各負50％之過失責任，則上訴人得請求被上訴人負損害賠償之金額為『49萬6690元』（計算式：993380元50％=496690元）。其此部分之請求，核屬有據。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人另主張被上訴人應賠償系爭工件小接頭車工費用6萬2010元、大吊耳車工費用3萬3540元、十字接頭車工費用14萬7930元及其為接洽訂單所支出之電話費用、交通費用3萬元暨原本預期出售系爭工件，可獲得相當於成本160萬6323元30％之毛利潤之損害，並應依物價指數計算其損失云云。經查：

（一）上訴人對於上述大小接頭、十字接頭車工費用及電話費、交通費支出部分，並未能提出相關之證明以實其說，且為被上訴人所否認，此部分之主張難認有據。

（二）又對於相當於成本30％之毛利潤之預期利益損害部分，上訴人自承要製成系爭工件之成品，必須經由製模，再以鑄鋼材料鑄造，並經退火熱處理、尺寸加工、調度熱處理、噴烤漆、再包裝、裝箱由最後處理之廠商出貨等程序；而系爭工件尚未完成上開程序，自非所謂之成品，且商品必須透過交易程序才會有利潤，上訴人並未提出與他人交易而能獲利之相關證明；另參諸被上訴人曾於93年ll月以存證信函通知上訴人取回系爭工件（參本院卷㈠第64頁），迨至95年1l月被上訴人遷廠，系爭工件遺失後，上訴人出面要求被上訴人返還，系爭工件持續放置在被上訴人承租之廠房內長達2年之久，可知上訴人對於系爭工件尚未有適當之交易對象，致將系爭工件長久棄置被上訴人處，何來30％交易毛利潤之有？上訴人請求被上訴人賠償其相當於成本30％之毛利潤之預期利益損害，自非有據。另本件系爭工件尚未完工成品，實難認為所謂隨物價上漲指數之利益可言，上訴人復未舉證證明，尚未完工成品之物件有隨物價指數上漲之情事，其此部分之主張，亦屬無據。

（三）上訴人主張系爭工件之價格，以起訴時鋼鐵之價格即每公斤85元計算云云。惟按系爭工件現已遺失，無法分析其成分，本院依上訴人之請求函台中市五金商業同業公會鑑定其價格，該工會函文無法鑑定，有該工會函可稽（參本院卷㈠第109頁）；且上訴人自承系爭工件，係其找協力廠商福茂公司、東權公司及世承機械為鎔鑄加工，再送被上訴人處為退火處理，亦經證人即福茂公司負責人馮昌盛、東權公司業務江東成及世承機械負責人甲○○證述甚詳（參本院卷㈠第115至ll9、245、246頁、本院卷㈡第99至10l頁），足見系爭工件尚未完成擬交易之商品；而如上所述，上訴人主張之系爭工件僅支出99萬3380元，其損害於此範圍及依法定遲延之利息實已可彌補，故其超過此部分而主張依鋼鐵時價計算系爭工件之損害部分，難認有據。

六、

（一）至被上訴人主張其就系爭工件加工費用l萬7102元上訴人尚未給付，且系爭工件上訴人受領遲延期間應支付之管理費，均應抵銷云云。經查，被上訴人自承其取得系爭工件後，先試做部分樣品，因系爭工件材質不穩定，熱處理加工過程無法達到應有之效果，經請求上訴人改善未果，故未能繼續加工，要求上訴人取回等語；職是，被上訴人對於系爭工件既然是尚處於試做階段，嗣復因無法繼續承作，始要求上訴人取回，顯然雙方尚未成立承攬契約，上訴人亦否認該項加工費，被上訴人復未提出相當證據佐證，則其要求上訴人給付系爭工件之加工費用，尚非有據。又被上訴人並未提出任何保管系爭工件有支出保管費之證明，且為上訴人所否認；則被上訴人請求上訴人支付保管費，已乏有據；況系爭工件上訴人與被上訴人間只成立試做樣品階段，如被上訴人認無法繼續承作或上訴人經通知未予取回，被上訴人仍應予退回或依法提存，其未予退回或依法提存，在無相關保管契約成立情況下，實難認其有負保管義務而得請求保管費用，其此項請求，亦非有據。故被上訴人主張系爭工件有加工費、管理費，應與上訴人所請求之損害賠償之金額相互抵銷，為無理由。

（二）被上訴人另主張上訴人於93年8月l9日有拿回第一批大吊耳60個，每個27公斤，重量為1620公斤；93年10月6日又拿回第二批SCM4（鑄鋼）共1876公斤云云，雖據提出檢驗報告影本與送貨憑單影本各乙份為證（參原審卷第39、40頁），惟為上訴人所否認。且查，被上訴人所提出之檢驗報告僅能證明該批60個大吊耳之品質，且其自承無法證明上訴人有取回該60個大吊耳（參本院卷㈢第6頁），其該項主張自乏有據。另記載SCM41876公斤之送貨憑單，其上所載「祿的」公司與上訴人公司平常使用的「祿得」名稱有出入（參原審卷第l10頁），且該送貨憑單為被上訴人所製作，其上既未經上訴人公司人員簽收，其上所記載貨品為「鑄鋼」，而非系爭工件之貨品，顯難以證明上訴人於93年10月6日有拿回1876公斤之事實，被上訴人此部分之主張，亦難認有據。

七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償49萬6690元及自原審判決宣示之翌日即97年4月10日起（參原審卷第l99頁），至清償日止之法定利息範圍內為有理由，應予准許；其逾上開數額之賠償及法定利息請求，暨假執行之聲請則屬無理由。則原審就上開上訴人請求有理由部分，所為不利於上訴人之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人上開勝訴部分之金額未逾150萬元，此部分不得上訴，毋庸為假執行宣告，並予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無逐一論列之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條，判決如主文。

Ｖ