臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第397號

• 裁判案由: 撤銷股東會決議等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 11 日
• 法官: 袁再興、盧江陽、陳賢慧
• 法定代理人: 乙○○
• 上訴人: 丙○○
• 被上訴人: 惠瑩實業股份有限公司法人、甲○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 97年度上字第397號上　訴　人　　 丙○○
訴訟代理人　 　張慶松律師
複　代理人 　　何孟育律師
被　上訴人　 　惠瑩實業股份有限公司
法定代理人 　　乙○○
被　上訴人　　 甲○○
上列二人共同
訴訟代理人 甘龍強律師
上列當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國97年10月3日臺灣台中地方法院97年度訴字第865號第一審判決提起上訴，並在本院為訴之變更，本院於中華民國98年 2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人原起訴聲明為：「⒈被上訴人於民國97年 2月13日臨時股東會所為補選甲○○為董事之決議應予撤銷。．．．⒊確認被上訴人與甲○○間之委任關係不存在」，變更為：「⒈確認被上訴人於民國97年 2月13日臨時股東臨時會所為補選甲○○為董事之決議無效。⒊確認被上訴人與甲○○間之委任關係不存在」（原起訴聲明第 2項部分業經原審判決上訴人勝訴確定。原起訴聲明第3項與變更後之聲明第3項雖均為請求確認被上訴人與甲○○間之委任關係不存在，惟原起訴主張委任關係不存在，係因上開97年 2月13日之決議被撤銷之故，變更後主張委任關係不存在，係因上開97年 2月13日之決議無效之故，仍應認為係變更之訴），惟因原起訴與變更後之新訴，其基礎事實同一且無礙於被上訴人攻擊防禦及訴訟終結，無庸徵得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡前開廢棄部分，請求：⒈確認被上訴人惠瑩實業股份有限公司於97年 2月13日臨時股東會所為補選甲○○為董事之決議無效。⒉確認被上訴人惠瑩實業股份有限公司與被告甲○○間委任關係不存在。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈上訴人自民國94年 4月26日起擔任被上訴人惠瑩實業股份有限公司（以下稱惠瑩公司）董事長，接任後即積極清查公司財務狀況及轉投資大陸事業現況，發現前任董事長即訴外人乙○○、現任董事何國彥及監察人何黃秀英有掏空及業務侵占犯行，乃陸續代表公司對乙○○、何國彥及何黃秀英提出背信、侵占、偽造文書及商業會計法告訴。詎渠等知悉上訴人已代表惠瑩公司對渠等提出告訴後，共謀利用少數股東自行召集股東會權利而向經濟部申請召集股東臨時會，經濟部於95年12月25日發函命惠瑩公司應於96年 1月20日前召集股東臨時會，上訴人旋依法召開臨時董事會，並決議於96年1月16日上午10時30分召開惠瑩公司股東臨時會。股東乙○○、甲○○、何黃秀英及何國彥於該次股東臨時會，明知惠瑩公司未訂定議事規則，且主席即上訴人已宣布散會，並告知渠等均涉嫌違法掏空惠瑩公司而不得繼續開會之情形下，依公司法第182條之 1第2項不得推選會議主席，竟於主席即上訴人宣布散會後自行推選乙○○擔任主席，更違法決議解任上訴人之董事職務，並補選甲○○為董事，再於董事會時推選乙○○擔任董事長。上訴人乃訴請確認96年 1月16日股東會決議無效（以下稱前案訴訟），經原審96年度訴字第324號民事判決、臺灣高等法院臺中分院96年度上字第278號民事判決及最高法院97年度台上字第1737號民事裁定，均認定上訴人備位聲明有理由，即96年 1月16日股東臨時會散會後補選甲○○為董事之決議係違法而應予撤銷，並因而判決確認被上訴人甲○○與被上訴人惠瑩公司委任關係不存在，則該次股東臨時會後所召開董事會推選乙○○為董事長部分，同有無效事由，乃屬當然。
⒉詎被上訴人惠瑩公司明知前案訴訟於第二審判決後，上訴人已就先位聲明部分依法上訴第三審，為圖掩飾前次股東臨時會違法所生瑕疵，竟於97年1月25日通知上訴人將於97年2月13日上午 9時召開股東臨時會（以下稱系爭股東臨時會），以補選董事一人，上訴人於當日股東臨時會甫開會時即當場異議，表示前案訴訟已上訴，並提出民事裁定及上訴理由狀，該等資料均作為會議記錄之附件。然主席乙○○仍強行開會並進行補選董事之議程，由股東何國彥推選被上訴人甲○○為董事候選人，經其他股東選舉甲○○為董事。嗣上訴人提示股份轉讓契約書，表示已於97年2月5日將持股百分一轉讓予陳芸生並作為附件，其餘股東並無任何理由即決議否決。
⒊依公司法第 189條規定，股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。前案訴訟第一、二審判決結果均認定上訴人備位聲明有理由，即該次股東臨時會散會後補選甲○○為董事之決議係違法而應予撤銷，嗣上訴人雖就先位聲明部分上訴第三審，惟經最高法院以97年度台上字第1737號裁定駁回上訴確定。按公司法第 189條撤銷股東會決議之訴為形成訴訟，須待確定後始生效力，則被上訴人惠瑩公司董事既無缺額，自無召開股東臨時會之必要補選一席董事之必要，該決議之召開為違法，上訴人自得訴請撤銷之。而被上訴人雖辯稱乙○○於96年 1月16日董事會經推選為惠瑩公司董事長係合法，惟前案訴訟經最高法院駁回上訴而告確定，被上訴人惠瑩公司董事缺額即達三分之一，而補選被上訴人甲○○為董事之決議復遭判決撤銷，依公司法第 201條規定，董事會僅能於三十日內召開股東臨時會補選，無所謂股東臨時會散會後再召開董事會推選董事長之間題。準此，乙○○於96年1月16日經董事會推選為惠瑩公司董事長部分仍屬無效，被上訴人辯稱不影響乙○○被推選為董事長之資格，顯無可採。
⒋公司法第 191條規定：股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。又股份有限公司之股份，除法律另有規定外，得自由轉讓，此為股份自由轉讓原則，公司既不得以章程禁止限制，更遑論以股東會決議方式限制。上訴人於系爭股東臨時會時表示已將百分之一股份轉讓與訴外人陳芸生，詎系爭股東臨時會竟決議否決，顯違股份自由轉讓原則，該決議內容違反公司法第163條第1項規定，自屬無效，上訴人自得訴請確認該決議無效。雖被上訴人嗣後就訴之聲明第二項表示此部分不予爭執，並指稱上訴人訴請確認該部分決議無效係無確認利益。惟上訴人將百分之一股份轉讓與陳芸生之議案係記載在系爭股東臨時會議事錄，並經股東為否決之決議；尤有甚者，被上訴人惠瑩公司迄今仍不同意上訴人辦理股東名簿變更登記，顯見上訴人仍有訴請確認該決議無效之利益。⒌系爭股東臨時會召集程序及補選甲○○為董事之決議既有違法而應予撤銷，則被上訴人甲○○自非被上訴人惠瑩公司董事，上訴人即有一併訴請確認被上訴人甲○○與被上訴人惠瑩公司間委任關係不存在之必要。並聲明：⒈被上訴人惠瑩公司於97年 2月13日股東臨時會所為補選甲○○為董事之決議應予撤銷；⒉確認被上訴人惠瑩公司於97年 2月13日股東臨時會所為否決上訴人將百分之一股份轉讓與陳芸生之決議無效；⒊確認被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間之委任關係不存在；⒋訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人原起訴聲明第一項係訴請撤銷系爭97年 2月13日股東臨時會所為補選甲○○為董事之決議，惟原判決認系爭股東臨時會召集錯誤，其決議補選被上訴人甲○○為董事，與公司法第201 條規定不合，所為決議應屬無效（判決書第12頁）。爰將起訴聲明第一項撤銷決議之訴變更為確認決議無效之訴，原訴與變更後之新訴，其基礎事實同一且無礙於被上訴人攻擊防禦及訴訟終結，應屬適法（民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款參照）。
⒉原判決一方面引最高法院67年台上字第2561號判例意旨認被上訴人惠瑩實業公司96年 1月16日股東臨時會決議在未撤銷前，仍屬有效，繼認被上訴人甲○○當時尚具有董事身分（判決書第10頁倒數第3行以下），被上訴人惠瑩實業公司於97年1月25日當時既未發生董事缺額應補選之問題，自無召開股東臨時會補選董事之必要，顯見系爭股東臨時會召集程序確有瑕疵；惟原判決他方面竟認董事會於97年 1月25日寄發載明補選董事一人之系爭股東臨時會通知，其召集程序並無違法，理由前後矛盾，判決當然違背法令。
⒊原判決雖以經濟部67年 7月11日經商3927號函釋及司法行政部67年7月19日台67函參06262號函意見，認縱不計入甲○○，被上訴人惠瑩實業公司臨時董事會於96年 1月16日經三名董事其中二名董事乙○○、何國彥出席，選任乙○○為董事長，應屬合法，惠瑩實業公司董事會嗣後於97年 1月間決議召開系爭股東臨時會，決議自為合法。惟該二函釋均係就公司董事是否須全體出席作出解釋，與本件係全體董事出席董事會而為決議之情形不同，且被上訴人甲○○經補選為董事之決議業經前案判決撤銷並已確定，則以不具董事資格之人（甲○○）出席董事會並決議選任乙○○為被上訴人惠瑩實業公司董事長，該臨時董事會決議應屬無效。公司法就董事會決議瑕疵之撤銷或無效並未有類似第189條之1規定，原判決逕自扣除甲○○，認被上訴人惠瑩實業公司於96年 1月16日臨時董事會選任乙○○為董事長及97年 1月間董事會決議召集系爭股東臨時會均屬合法，顯有適用法則不當之判決違背法令。綜上所述，原判決既有上開違誤，要屬無可維持，敬請鈞院明鑑，廢棄原審不當判決，改諭知如上訴聲明，至感德便。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈按公司股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第 189條定有明文，該項決議未撤銷前，仍非無效，此與公司法第 191條規定「股東會決議之內容違反法令或章程者無效」不同，此有最高法院67年台上字第2561號判例可供參照。
⒉被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日召開股東臨時會，決議將上訴人之董事職位解任，並改選被上訴人甲○○接任該董事職位，上訴人提起前案訴訟，先位請求確認該項股東會關於解任上訴人董事職位及選任甲○○為董事之決議無效，及確認甲○○與惠瑩公司間之委任關係不存在；備位請求撤銷該次股東會關於選任甲○○為董事之決議，並確認甲○○與惠瑩公司間之委任關係不存在。前案訴訟第一審判決認為上訴人先位之訴無理由，備位之訴有理由。該判決認其備位之訴有理由，係以該次股東臨時會通知未將補選董事列入議案，有違公司法第172條第5項之規定所致。
⒊上訴人於前案訴訟請求撤銷該股東會決議，其中補選甲○○繼任董事部分，經第一審判決撤銷，第二審判決維持，被上訴人惠瑩公司與甲○○就該敗訴部分未提起上訴，據其認知，該部分已經判決確定，於是決定召開系爭股東臨時會以補選董事，選舉結果仍由被上訴人甲○○當選。然而被上訴人惠瑩公司與甲○○向該案二審法院聲請發給該部分之判決確定證明時，經該二審法院於97年 3月12日發函表示，該案因上訴人對先位之訴提起第三審上訴，預備之訴亦生移審效力而未確定，從而不准發給判決確定證明書。
⒋依前揭最高法院67年台上字第2561號判例意旨，被上訴人惠瑩公司96年 1月16日股東臨時會之決議在法院判決撤銷前仍屬有效，並非效力未定。該次股東臨時會之決議既屬有效，則上訴人主張其董事職位仍在，惠瑩公司並無補選董事之問題，從而提起本件訴訟，請求撤銷被上訴人惠瑩公司97年 2月13日系爭股東臨時會補選甲○○為公司董事之決議，自無理由，其請求確認甲○○與惠瑩公司間之委任關係不存在，亦無理由，自不待言。
⒌被上訴人惠瑩公司96年 1月16日股東臨時會解任上訴人之董事職位及補選甲○○繼任董事之決議，既未經法院確定判決撤銷，則其決議仍屬有效。該等決議既屬有效，則在該董事異動後，由原來董事即乙○○、何國彥與補選當選之甲○○三人所組成之董事會推舉乙○○為董事長，自屬合法有效。嗣後為召集系爭股東臨時會所召開之董事會，因依當事人認知，被上訴人甲○○當選董事之決議已經判決撤銷確定，因此甲○○當然不可能參與該項董事會。惟依上述說明，撤銷甲○○當選董事決議部分之判決，既因上訴人之上訴而併同發生移審效力，致判決未經確定，則甲○○上一次當選董事之決議依然有效，被上訴人甲○○縱使參與該次董事會，亦不影響該次董事會召集程序和決議之效力。因此，上訴人以甲○○參與該次董事會而爭執該董事會召集程序及決議之適法性，自非可採。
⒍且公司董事人數三人，董事會開會時是否必須全體出席方為有效，依本部67年 7月11日經（67）商3927號函意見：「依公司法第192條第1項前段規定『公司董事會，設置董事不得少於三人』，因而公司設置三名董事，應屬可行。次依同法第206條第1項規定『董事會之決議，除本法另有規定，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。』故除公司法另有規定，或章程另有提高之規定情形外，董事人數為三人時，在一般普通決議，公司法既僅規定『過半數董事之出席，而無必須全體董事出席之規定，如經二名董事之出席及經該二名董事之同意所作之決議，似無不合。』經洽准司法行政部提供意見，茲准該部67年7月19日臺67函參06262號函復意見以：「公司法第206條第1項既有『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』之規定，則董事會之開會，似有過半數董事之出席即可。經濟部67年 7月31日商6046號函釋載明上旨可供參照。被上訴人惠瑩公司96年 1月16日股東臨時會後推舉乙○○為董事長之董事會，當時乙○○、何國彥、甲○○均出席，依上述經濟部函釋意旨，縱使甲○○當選董事之決議經法院判決撤銷確定，但由乙○○、何國彥二人開會，仍屬適法。至於為召集97年 2月13日系爭股東臨時會而召開之董事會，僅由乙○○、何國彥二人開會，其屬適法，亦不待言。
⒎法院若認為上訴人主張確有撤銷決議之事由，亦應依公司法第189條之1認為違反之事實非屬重大，與決議無影響，駁回上訴人之請求。
⒏股份有限公司股東就其股份得自由轉讓，無需經股東會決議。上訴人就其股份轉讓於97年 2月13日臨時股東會中以臨時動議提出，原屬多此一舉，股東會表決結果，雖不同意，但如上訴人與受讓人向惠瑩公司辦理股份轉讓之登記時，被上訴人惠瑩公司未拒絕辦理，且不予爭執。從而上訴人即無確認該決議無效之必要，其應無即受確認判決之法律上利益，故該項請求應予駁回。
㈡、在本院補充陳述：
⒈按被上訴人惠瑩實業股份有限公司於97年 2月13日臨時股東會補選董事時，上訴人請求撤銷該公司96年 1月16日臨時股東會關於選任甲○○為董事決議之訴訟，雖尚未判決確定，惟查股東會決議事項經法院判決撤銷者，其決議自判決確定時起，溯及於決議時成為無效，此為通說見解。因此，被告惠瑩公司96年 1月16日臨時股東會決議解任上訴人董事職務之同時，選舉被上訴人甲○○接任該董事一職，則於該次臨時股東會選舉甲○○接任董事一職之決議，既經最高法院97年 8月21日裁定駁回上訴人丙○○之上訴，而告判決確定，該決議於是溯及於96年 1月16日為決議時失其效力。惠瑩公司於96年 1月16日臨時股東會決議解任上訴人之董事職務，該項決議經上訴人訴請撤銷，遭敗訴判決確定，即該決議確定有效。因此，96年 1月16日臨時股東會後，惠瑩公司即處於董事缺額三分之一之狀況，此種情形，惠瑩公司於97年 2月13日臨時股東會補選董事，自無違反公司法第201 條規定，惟原判決結論仍屬正確，上訴人請求廢棄原判決，自非可採。
⒉惠瑩公司董事會於97年1月25日發函通知股東，於97年2月13日召開臨時股東會，該董事會為召集股東會所召開之董事會，甲○○並未參加，因為當時該公司之認知係甲○○已喪失董事資格，而須補選董事，自不可能由甲○○參加該董事會，因此97年 1月之董事會，其召集程序，自無違反法令之可言。綜上所陳，上訴人之上訴為無理由，請鈞院明鑑，賜如答辯聲明之判決。
三、以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠、上訴人自94年 4月26日起擔任被上訴人惠瑩公司董事長，因經濟部於95年12月25日發函命惠瑩公司應於96年 1月20日前召集股東臨時會，上訴人乃於95年1月4日召開臨時董事會，並決議於96年 1月16日上午10時30分召開惠瑩公司股東臨時會。而股東乙○○、甲○○、何黃秀英及何國彥於該次股東臨時會，依公司法第182條之1第 2項規定，於主席即上訴人宣告散會後自行推選乙○○擔任主席，決議解任上訴人董事職務，並補選甲○○為董事，再於董事會時推選乙○○擔任董事長。上訴人因此提起訴訟（原審96年度訴字第324 號），先位聲明：⒈確認被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為推撰乙○○為會議主席、解任丙○○董事職務及選任甲○○為董事之決議無效；⒉確認被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係不存在。備位聲明：⒈確認被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為選任甲○○為董事之決議應予撤銷；⒉確認被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係不存在。而承審法院以被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日召集之股東臨時會散會後所為之推選乙○○為會議主席、解任丙○○董事職務及選任甲○○為董事之決議，其內容並無違反法令而無效之情形，上訴人先位請求無理由，應予駁回。惟因系爭股東會散會後所為決議選任被上訴人甲○○為董事部分，未列入召集之事由，而以臨時動議之方式提出，屬程序違法，應予以撤銷。選任被上訴人甲○○為董事部分既經撤銷，則被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係即不存在，從而上訴人備位聲明為理由，應予准許。而兩造均不服判決提起上訴（本院96年度上字第 278號），惟經本院於96年12月11日判決兩造之上訴均駁回。嗣上訴人不服第二審判決而向最高法院提起上訴（97年度台上字第1737號），案經最高法院於97年 8月21日裁定上訴駁回而確定。（以上有原審96年度訴字第324 號民事判決、本院96年度上字第278 號民事判決、最高法院97年度台上字第1737號民事裁定在卷可證）。
㈡、依被上訴人惠瑩公司96年 1月16日股東臨時會簽到簿記載，該公司股數共500,000股，股東共7人，持股數分別為丙○○100,000股、乙○○120,000股、何國彥50,000股、何黃秀英100, 000股、甲○○50,000股、何國源50,000股、江來福30,000 股；又惠瑩公司於96年1月16日上午11時40分召開董事會選任董事長，出席董事為乙○○、何國彥、甲○○三人，決議：全體出席董事同意互選，乙○○為董事長，補足任期至97年 4月25日止（得三票）；再依經濟部96.11.08經授中字第09632984310號 變更登記表顯示，斯時被上訴人惠瑩公司之董事長為乙○○，董事為何國彥、甲○○，監察人為何黃秀英。（見原審卷第96-102頁）
㈢、被上訴人惠瑩公司董事會於97年 1月25日寄發股東臨時會通知，其召集事由為：「一補選董事一人。二臨時動議」，說明為：「本公司於民國96年 1月16日股東臨時會決議將董事長丙○○之董事一職解任，並改選甲○○接任該董事職務。嗣由全體董事推選乙○○為董事長。但丙○○起訴請求撤銷該股東臨時會決議，經法院判決『選任甲○○為董事』之決議應予撤銷，該部分判決已經確定，因此，公司董事缺額已達三分之一，依法應行補選。」（見原審卷第19頁）
㈣、被上訴人惠瑩公司97年 2月13日臨時股東會議簽到簿記載簽到出席股東為：乙○○、甲○○、何黃秀英、何國彥、丙○○。會議記錄記載：（A） 推薦主席：何國彥推薦乙○○，丙○○說：不同意，此會議不合法，並提出高等法院文件一份。表決有四人贊成乙○○當主席。 （B）主席乙○○：惠瑩實業（股）臨時股東會議開始，議題為輔（補）選董事一人。丙○○：不同意，已上訴最高法院，所以誰是合法董事長未定。推事（選）董事：請各位股東推薦。何國彥：林益妹。丙○○：不同意。表決：有四人同意（何國彥、乙○○、何黃秀英、甲○○）。林益（義）妹當選董事。 （C）臨時動議：⑴丙○○：重聲（申）此次會議為不合法，對此會議。最高法院尚未判決確定本人不是合法董事長。⑵丙○○轉讓百分之一股份給陳芸生先生。主席乙○○：各位股東是否有異議，請表決。表決結果：有四名股東不同意。（見原審卷第20-24頁）
㈤、本院民事庭97年 3月12日97中分鎮民目決96上278字第03433號函主旨謂：本院96年度上字第 278號上訴人丙○○對先位之訴（確認股東臨時會決議無效）上訴，其效力應及於撤銷股東會決議之預備之訴，預備之訴亦生移審效力而未確定（最高法院72年 8月16日民庭總會決議㈡結論參照），被上訴人惠瑩實業股份有限公司及甲○○等請求核發確定證明書，歉難照准。（見原審卷第75頁）
四、本件上訴人雖主張惠瑩公司於97年 2月13日召集系爭股東臨時會時，台中地院96年度訴字第243 號判決尚未確定，甲○○仍為惠瑩公司董事，惠瑩公司既無董事缺額，自無召開系爭股東臨時會補選一席董事之必要，再該次股東臨時會之召集人為董事會，但董事會成員甲○○之董事資格已被判決不存在，董事會推選乙○○為董事長也是無效，故其召集之股東臨時會屬於無召集權人之召集，而上訴人於股東臨時會時已當場表示異議，惟乙○○及其餘股東仍強行補選甲○○為董事，故該股東臨時會之召集程序違法，該次補選甲○○為董事之決議違反公司法第201條 規定，所為決議當然無效，甲○○與被上訴人惠瑩公司間委任關係亦不存在等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。是本件爭點為被上訴人惠瑩公司於97年 2月13日以補選一席董事為由召集股東臨時會，所為補選甲○○為董事之決議，是否無效？經查，兩造對於被上訴人惠瑩公司於97年 2月13日由乙○○擔任召集人，以補選一席董事為由召集系爭股東臨時會，並補選甲○○為董事，被上訴人甲○○與被上訴人惠瑩間有委任關係存在之事實，並不爭執，堪信為真。是應再予審酌者為，上訴人主張上開股東臨時會召集程序違法，決議無效，甲○○與惠瑩公司間委任關係不存在，是否有理由？經查：
㈠、⒈按股東會分為二種，股東常會，每年至少召集一次。股東臨時會，於必要時召集之；股東會除本法另有規定外，由董事會召集之；股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東；通知或公告應載明召集事由；改選董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，公司法第170條第1項、第171條、第172條第2項前段、第4項、第 5項分別定有明文。經查：系爭股東臨時會是由被上訴人惠瑩公司之董事會召集，而董事會於97年 1月25日通知各股東，並於通知上載明補選董事一人之召集事由等情，為兩造所不爭執，且有前開股東臨時會通知在卷為佐（見不爭執事項㈢），足認系爭股東臨時會之召集程序，與前開公司法規定，並無不合，先予敍明。
⒉上訴人主張被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日之股東臨時會解任上訴人董事職務及選任被上訴人甲○○為董事之決議均違法，故由被上訴人甲○○為董事所組成之董事會亦非合法，該董事會召集之系爭股東臨時會屬於無召集權人之召集云云。經查，上訴人請求撤銷被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日之股東臨時會所為補選甲○○為董事之決議，及確認甲○○與惠瑩公司間之委任關係不存在，業經台中地院96年度訴字第324號、本院96年度上字第278號、最高法院97年度台上字1737號民事判決上訴人勝訴確定（詳下述），是上訴人主張甲○○並未因上開股東臨時會之決議而取得惠瑩公司董事資格，自堪採信。惟查，被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日上午11時40分召開董事會，由董事乙○○、何國彥、甲○○三人互選乙○○為董事長，補足任期至97年 4月25日止，其中被上訴人甲○○之董事資格，雖因前開台中地院96年度訴字第 324號民事確定判決撤銷補選其為董事之決議而不存在，惟參諸經濟部67年 7月31日商6046號函釋：「查公司董事人數三人，董事會開會時是否必須全體出席方為有效，依本部67.7.11經 (67)商3927號意見：『依公司法第192條第1項前段規定，公司董事會設置董事不得少於三人，因而公司設置三名董事，應屬可行。次依同法第206條第1項規定：董事會之決議，除本法另有規定，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。故除公司法另有規定，或章程另有提高之規定外，董事人數為三人時，在一般普通決議，公司法既僅規定過半數董事之出席，而無必須全體董事出席之規定，如經二名董事之出席及該二名董事之同意所作之決議，似無不合。』經洽准司法行政部提供意見，茲准該部 67.7.19臺67函參06262號函復意見以：『公司法第206條第 1項既有董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之規定，則董事會之開會，以有過半數董事之出席即可。』」等語，足認為前開董事會參加人數縱不算入被上訴人甲○○惟因當時被上訴人惠瑩公司之董事長為乙○○，董事為何國彥、甲○○二人，有經濟部96.11.08經授中字第0963298431 0號變更登記表本一份在原審卷為證（見原審卷第101、102頁），即當時惠瑩公司之董事有三人，縱甲○○不計入，仍有乙○○、何國彥二人出席（即有過半數董事之出席），且出席之董事乙○○、何國彥亦均同意由董事乙○○擔任董事長（即出席董事過半數之同意），故該次董事會選任乙○○為董事長，亦無不合法，是該董事會嗣後於97年 1月25日寄發股東臨時會通知召開系爭97 年2月13日股東臨時會之決議，自屬合法。
㈡、再查：
⒈上訴人原係自94年 4月26日起擔任被上訴人惠瑩公司董事長，因經濟部於95年12月25日發函命惠瑩公司應於96年 1月20日前召集股東臨時會，上訴人乃於95年1月4日召開臨時董事會，並決議於96年 1月16日上午10時30分召開惠瑩公司股東臨時會。而惠瑩公司之股東乙○○、甲○○、何黃秀英及何國彥等人，則於該次股東臨時會主席即上訴人宣告散會後，依公司法第182條之 1第2項規定（公司法第182條之第2項規定：公司應訂定議事規則。股東開會時，主席違反議事規則，宣佈散會者，得以出席股東表決權過半數之同意推選一人擔任主席，繼續開會），自行推選乙○○擔任主席，決議解任上訴人董事職務，並補選甲○○為董事，再於董事會時推選乙○○擔任董事長，上訴人因而提起向台灣台中地法院（下稱台中地院）提起96年度訴字第 324號民事訴訟，以先位聲明請求判決：「⒈確認被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為推撰乙○○為會議主席、解任丙○○董事職務及選任甲○○為董事之決議無效；⒉確認被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係不存在。」，以備位聲明請求判決：「⒈被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為選任甲○○為董事之決議應予撤銷；⒉確認被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係不存在。」，經台中地院判決駁回上訴人上開先位聲明（駁回理由略以：被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日召集之股東臨時會散會後所為之推選乙○○為會議主席、解任丙○○董事職務及選任甲○○為董事之決議，其內容並無違反法令而無效之情形），而就備位之訴部分為上訴人勝訴判決（判決主文略以：「惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為選任甲○○為董事之決議應予撤銷；確認惠瑩公司與甲○○間委任關係不存在」。判決理由略以：系爭股東會散會後所為決議選任被上訴人甲○○為董事部分，因未列入召集之事由，而以臨時動議之方式提出，屬程序違法，應予以撤銷。選任被上訴人甲○○為董事部分既經撤銷，則被上訴人惠瑩公司與被上訴人甲○○間委任關係即不存在）。嗣兩造均不服判決，提起上訴，經本院於96年12月11日以96年度上字第 278號判決駁回兩造之上訴。上訴人不服本院上開96年度上字第278號判決，向最高法院提起上訴，經最高法院於97年8月21日以97年度台上字第1737號裁定駁回上訴確定等情，有台中地院96年度訴字第324號、本院96年度上字第278號、最高法院97年度台上字第1737號民事裁定在卷為佐（見原審卷第5-18、87、88頁）。
⒉按「公司法第189 條所定訴請法院撤銷股東會決議，係屬形成之訴，法院就該訴訟為原告勝訴之判決確定前，決議仍屬有效。俟決議經法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效。」（最高法院86年度台上字第1333號、82年度台上字第1826號、73年度台上字第2463號判決意旨參照）。經查，被上訴人惠瑩公司於96年 1月16日股東臨時會會議主席丙○○宣布散會後所為選任甲○○為董事之決議既經前開民事判決予以撤銷，並確認惠瑩公司與甲○○間委任關係不存在確定，揆諸前開說明，上開選任甲○○為董事之決議即應溯及於決議時即96年 1月16日時成為無效，是其時甲○○自非惠瑩公司之董事，惠瑩公司於其時確有董事缺額一名之事實。是惠瑩公司嗣於97年 2月13日，以該公司有董事缺額一名為由，召開股東臨時會時補選一席董事，並無召集事由錯誤或違反公司法第201條規定情形，上訴人主張惠瑩公司於97年2月13日臨時股東會所為補選甲○○為董事之決議無效，惠瑩公司與甲○○間委任關係不存在，自屬無據。
五、被上訴人惠瑩公司於97年 2月13日所為補選甲○○為董事之決議，其召集程序既無不合，決議亦無無效情形存在，從而，上訴人於上訴後，在本院為訴之變更，請求確認惠瑩公司於97年 2月13臨時股東會所為補選甲○○為董事之決議無效，及請求確認被上訴人惠瑩實業股份有限公司與被告甲○○間委任關係不存在，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審核後，認對本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　11　　日民事第六庭審判長法　官 袁再興
法　官 盧江陽
法　官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　11　　日Ｖ