臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第411號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度上字第411號
上　訴　人
即被上訴人　甲○○
訴訟代理人　己○○
訴訟代理人　林松虎律師
複 代 理人　林語然律師
被 上 訴人
即 上 訴人　龍億營造有限公司
法定代理人　庚○○
被 上 訴人
即 上 訴人　總瑩建設股份有限公司
法定代理人　丁○○○
共　　　同
訴訟代理人　林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年10月24日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1717號第一審判決提起上訴，，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於⑴駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分⑵上訴人總瑩建設股份有限公司敗訴部分及該部分假執行宣告⑶訴訟費用之裁判均廢棄。
上開⑴廢棄部分，上訴人龍億營造有限公司應再給付上訴人甲○○新台幣壹拾伍萬元及自民國九十六年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開⑵廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴及上訴人龍億營造有限公司之上訴均駁回。
第一、二審（含兩造上訴）訴訟費用由上訴人龍億營造有限公司負擔四十分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款、第3款定有
明文。經查上訴人即被上訴人甲○○於原審依侵權行為請求被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司應給剷除麻竹林之損害賠償其新台幣（下同）30萬元及法定遲延利息，在本院另擴張請求40萬元本息（本院卷第36頁），屬聲明之擴張。另外，於本院99年5月24日準備程序中，甲○○將原本聲明
請求系爭土地（坐落臺中縣太平市○○段942地號）不當得
利及侵權行為損害賠償4,751,086減縮為3,679,286，則依上揭說明，核無不合，勿庸對造同意，應予准許，合先敘明。二、上訴人即被上訴人甲○○（以下稱上訴人甲○○）於原審起訴主張：伊所有系爭土地，係經原審92年執字第19 432號強制執行事件拍賣取得，其上原種有竹林70欉，伊於民國（下同）95年3月下旬前往巡視，欲整理土地後出租他人，竟發
現該竹林、竹筍全遭剷除，且土地上堆放上訴人即被上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）所有、由上訴人即被上訴人龍億營造有限公司（下稱龍億公司）施工之建築材料，並立有銷售房屋廣告旗幟看板。伊因此受有⑴竹木筍遭剷除損害新台幣（以下同）30萬元、⑵自93年11月11日起至96年6月21日止占用土地2年7月10日之不當得利1,985,280元、⑶移除廢棄物及另行購置良質土費用2,7 36,800元，合計5,022,080元之損害；而總瑩公司、龍億公司雖辯稱置放建
材及廢棄物應係包商所為，然現場施工人員已表示僅純粹提供人力，工程及施工進度協調和器材皆為總瑩公司所有及管控，總瑩公司為工作物所有人、定作人，龍億公司為承攬人，且為受僱人，為此依民法第184、185、188、189、191條
及179條規定，求為判命上訴人總瑩公司、龍億公司應連帶
給付5,022,080元，及自96年9 月4日起算加計法定遲延利息之判決。原審判命總瑩公司、龍億公司應各給付上訴人甲○○265,000元、5,994元及均自96年9月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回上訴人甲○○其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴，上訴人甲○○上訴聲明：㈠原判決關於上訴人甲○○敗訴部分廢棄；㈡總瑩公司應給付上訴人甲○○435,000元，及自96 年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢總瑩公司應與龍億公司連帶給付上訴人甲○○5994元，及自民國96年9月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈣總瑩公司應與龍億公司連帶給付上訴人甲○○4, 716,086元，及自民國96年9
月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈤
第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔；㈥上訴人甲○○願供擔保，請准為假執行之宣告。就對造之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、總瑩公司及龍億公司則以：本案施工前由中興測量公司製作現況套繪成果圖，系爭土地並無竹林，證人鄭信吉於偵訊中則證述約有20欉竹林，亦甲○○主張數量不符，又竹林應屬承租人所有，並非甲○○所有。甲○○所指堆置建築材料、廣告看板及廢棄物，屬包商一時方便所為，與總瑩公司、龍億公司無涉。系爭土地始終由甲○○占有中，該請求無權占有之不當得利亦無理由，況甲○○曾將系爭土地出租他人，9個月租金僅5000元，其請求不當得利金額自屬過高。依現
況照片未見系爭土地上有何廢棄土，或有3米深沃土遭挖掘
。本件縱有侵權行為，自甲○○主張之93年11月11日起算亦罹於時效等語為抗辯。是原判決命總瑩公司、龍億公司應各給付甲○○265,000元、5,994元，及均自民國96年9月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息為無理由，為此依法提起上訴並聲明：原判決不利總瑩公司、龍億公司等部份廢棄，並駁回甲○○第一審之訴。並答辯聲明：甲○○之上訴與追加之訴均駁回。
四、本件於原審經兩造整理爭點如下：
不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人甲○○所有，係上訴人甲○○於92年年底向原審法院依照92民執字第19432號投標購得，於93年1月13日移轉登記，原因發生日期92年12月26日。
㈡上訴人甲○○與訴外人鄭信吉曾訂立如96年10月18日言詞辯論期日提提出之租賃契約書。
㈢上開土地緊鄰台中縣太平市「公園大鎮」房屋建案，該建案總瑩公司為起造人，龍億公司是營造人，上開建案為預售屋，於93年底開始對外銷售，94年年初開始施工，陸續完工，坐落同段941、941之1、2、3、25、26、27、28（系爭土地
東南邊）等土地，均為上開建案之基地，943地號土地則非
兩造所有。
爭執之事項：
㈠系爭土地，於上訴人甲○○購得時，其上有無竹筍？如有，其數量？
㈡上訴人總瑩公司或上訴人龍億公司有無挖除上開竹筍？
㈢若上訴人有挖除上開竹筍，而應賠償上訴人甲○○損害（竹筍價額、另購良質價款），其損害賠償數額？
㈣總瑩公司或龍億公司有無占用上開土地，堆置建築材料、廣告看板及廢棄物，而應依不當得利法律關係返還其利益？暨應返還利益數額？
㈤總瑩公司或龍億公司有無在上開土地堆置建築材料、廣告看板及廢棄物，而應依侵權行為法律關係賠償移除廢棄物所須費用？暨其數額？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟舉證責任之完備
與否，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為證明程度（證明力）之標準；特殊民事事件（例如民事涉及刑事犯罪）則以明晰可信（中等程度的心證，提證之結果須使法院認為有高度之可能性，但無須達百分之百的毫無置疑餘地）作為標準；刑事案件則須達無合理之可疑（所舉證據，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告上訴人有罪）程度，是以民事事件負舉證責任之一方，所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、19年上字第1039號判例則
稱之為「切當之證明」）。再者，刑事犯罪對於過失行為之處罰，以有特別規定者為限（刑法第12條第2項參照）。而
民事侵權行為，則於故意或過失時皆負損害賠償責任。上訴人甲○○所提出刑事竊佔罪嫌告訴（台灣台中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第1366號為不起訴處分，經聲請再議發回續行偵查，嗣再為不起訴處分並再聲請再議），所涉及刑事犯罪與本件民事侵權行為，要件不同、舉證責任迥異，故與本件訴訟事實認定無涉，本院係依調查證據結果，依上開舉證責任分配原則，就兩造爭執事項予以審酌。
㈡系爭土地於上訴人甲○○購得時，有無竹林、竹筍？其數量？有無遭上訴人總瑩公司或上訴人龍億公司挖除之？暨損害賠償數額？
⒈經調取上訴人甲○○應買系爭土地之強制執行卷宗，查封筆錄載明：「該地位於長億高中旁長億八街2號對面一大片竹
林往內走靠右之竹林地，現地上種有竹子」，並與鑑估標的物現況照片所示有麻竹數欉相符。而不動產現值鑑估報告書所附「農作改良物鑑估價值分析表」，顯示系爭土地有綠竹林70欉，種植面積1142. 89平方公尺80%＝914.31平方公
尺，密度1欉／13平方公尺。依系爭土地拍賣公告，土地查
封時種植竹林，作物價格已計入土地價格中，土地於拍定後點交，上開土地係上訴人甲○○於92年12月12日以773萬元
買受，經原審法院民事執行處於同年月26日發給權利移轉證書，有不動產權利移轉證書（稿）附於執行案卷可佐。上訴人甲○○主張其購得系爭土地時，其上有竹林、竹筍，自屬有據。惟上訴人甲○○起訴主張有30欉，價值30萬元（見原審卷5頁），乃原審以拍賣公告所記載之70欉作為上訴人甲
○○損害之依據，自有認作主張之違法；雖上訴人甲○○上訴本院闡明後，追加其請求為70欉，惟上開拍賣公告之70欉係依照面積推算，並未詳細計算，業據證人即鑑定之乙○○到庭結證屬實《見本院卷㈠171頁背面》，另證人丙○○於
本院雖證稱系爭土地種麻竹筍，種植很密，約有7、80叢《
見本院卷㈠第188頁》惟其所稱與上開執行卷宗現況照片5顯示竹林稀疏不符，自不足取；本院認為以實際種植之證人鄭永彥在偵查中所證稱之20欉較為準確（見台灣台中地方法院檢察署95年度他字第4553號卷68頁），雖證人鄭永彥並供稱係建設公司於93年9月間將第林砍掉云云，然據兩造所不爭
執之中興測量公司於93年11月11日所套繪現況成果圖（見原審卷第26頁）顯示，系爭土地當時已無竹林，可見上訴人甲○○主張之竹林在當時已遭砍除；再參酌台灣台中地方法院92年度執字第35161號返還借款強制執行事件，該案拍定人
庚○○、陳景州、蔡岳泓於93年9月1日執行法院點交，執行法院乃於同月2日執行命令，通知債務人限期於15日自動履
行完畢，並請買受人未陳報債務人履行情形，該命令於同月6日由債務人收受，惟屆期買受人未陳報，則應於93年9月21日後點交拍定人占有，自斯時起迨93年11月11日間該竹林遭人砍除甚明。
⒉被上訴人非系爭竹林之受害人：
⑴按最高法院62年台再字第100號判例意旨謂：「司法院院字
第五七八號解釋，係指強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，原所有權人於執行終結後，仍得另行提起回復所有權之訴，並非謂於執行程序終結後仍可提起第三人異議之訴。」，而司法院院字第578號解釋謂：「強制
執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自可命其繳銷。」，由此實務見解得知，執行法院將非債務人所有之財產予以拍定，拍定人亦不能取所有權。
⑵上訴人甲○○是否受動產善意受讓（民法第801條、第948條）規定而取得所有權之保護？經向台灣台中地方法院調閱92年丑字第19432號執行卷結果，上訴人甲○○於92年12月12
日所提出之承購法拍土地聲請狀謂：「因聲請人居住地位處前述土地鄰近，故有意承購前述土地。」，而上訴人甲○○之配偶己○○在偵查中亦稱：我當時買下該土地時，鄰地的人有在我們土地上種植竹子，有同意他們收成一次，有約定書可證，而法院拍賣公告也有註明等語。（見台灣台中地方法院檢察檢察署95年度他字第4553號卷33頁），由此可知上訴人甲○○為系爭土地之當地居民。當系爭土地完成點交後，被上訴人隨即與系爭土地承租人鄭信吉（現已歿）訂立租賃契約，據上訴人甲○○所提出之土地租賃契約書記載，其將系爭土地出租予鄭信吉租約期間為自93年3月20日至同年
12月31日止，租金為5,000元，租約第一條約定甲方（即上
訴人甲○○）出租予乙方（指承租人）之系爭土地，乙方應就承租範圍使用，第四條約定：「租賃期限屆滿，如乙方仍有意續租，須獲甲方續租許可，如未獲許可，則不得再繼續使用，且竹林歸甲方砍除，乙方不得有異。」，第五條約定：「甲方同意於承租期限內，除非乙方有從事不法及違規事項，一概不過問乙方使用用途。」，有契約書可憑（見原審卷82頁），由上開約定事實顯示，上訴人甲○○與鄭信吉訂立租約時，除非承租人有從事不法及違規事項時，其土地由承租人自由使用收益，竹林由承租人鄭信吉自由收益，當然包括砍除在內，自不待言，在未續約時，承租人亦未砍除時，可認為承租人拋棄，上訴人甲○○始得處置砍除竹林，其明白約定承租人鄭信吉有權就上開竹林自由使用收益，非屬上訴人甲○○所有明甚；上訴人甲○○固主張租約有約定由其保有上開竹林所有權云云，惟觀租約並無如此約定，自不足取，是上訴人甲○○未受動產善意受讓灼然，其既將系爭土地出租他人使用收益，在租期未屆滿時，自不能就系爭土地所種植之竹林有所主張，該竹林果遭人砍除，其被害人乃承租人鄭信吉，非上訴人甲○○，則自不得向總瑩公司或龍億公司請求此部分之損害賠償。
㈢總瑩公司或龍億公司有無占用上開土地，堆置建築材料、廣告看板及廢棄物，而應依不當得利法律關係返還其利益？暨應返還利益數額？
按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，固可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，然所謂占有為一種單純事實，即就占有物有事實上之管領力而言。上訴人甲○○雖謂上訴人總瑩公司或龍億公司自93年11月11日起至96年6月21日止，占用土地
合計2年7月10日，受有不當得利，而依據民法第179條規定
請求上訴人返還相當於租金之不當得利。然總瑩公司在93年11月11日以前，係因套繪建案土地現況所需，於其建案基地四周圈圍鐵絲網，實係於建案基地四周（含周圍道路）圈圍之，則其縱將上訴人甲○○所有系爭土地誤予一併圈圍入內，惟僅係供測量所需確認四周界線及所在位置之用，再依上訴人甲○○提出之現場照片，亦僅足認上訴人龍億公司於施工過程在系爭土地西北側設有施工圍籬，然仍無足認為有積極使用上訴人甲○○土地之事實，依社會通念，仍難認上訴人有何不當得利。至於上訴人甲○○另謂上訴人總瑩公司或龍億公司尚於施工期間將板模材料堆置其土地，並立廣告旗幟及看板（本院卷第54頁至57頁），按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第792條定有明文（雖經本院闡明
，然上訴人甲○○聲明不基於本條文請求，見本院卷㈡161
頁），此為調和相鄰關係，允許鄰地在其地界或近旁，營造或修繕建築物有使用用其土地之必要時，應許鄰地所有人使用其土地；而證人即龍億公司工地工務經理及現場負責人石宜哲於檢察官偵查時證稱：伊公司蓋房子時並未將建築材料放在告訴人土地上，應該是億昇工程行放置的，伊有看到億昇工程行將材料放在告訴人土地上，伊以為是有經過告訴人同意，後來告訴人反對，之後就將板模移走了等語。證人即東懋工程行負責人林東地亦在檢察官偵查中證述：龍億營造公司有請伊到太平市福星942號地號去施作，在建築工地內
施作時，有將板模放在在工地旁之942號地號內，因為當時
很多工人在施作，伊以為是建築公司的，後來龍億營造公司主任程叔明及石宜哲都有告訴伊，該土地不是建設公司的，伊就將板模移走，伊沒有故意要竊佔942地號土地之意思，
當初會將板模放置在942地號是伊的師傅放置的，公司並沒
有人叫伊放置等語。且證人即龍億公司負責本建案之工地主任陳席珍亦在檢察官偵查中證述：蓋房子時有板模放在告訴人土地上是承包商放的，公司並未要他們放置在告訴人土地上等情，業經本院調取台灣台中地方法院檢察署97年度偵續字第19290號偵查卷宗核閱無訛，則法律既允許鄰地所有人
有必要時使用其土地，東懋工程行負責人林東地一時將板模堆放在系爭土地上，隨即搬離，顯然並無排除上訴人甲○○占有，況上訴人甲○○嗣後又以圍籬將系爭土地包圍（見原審卷63頁），龍億公司更無占有之可能，矧93年3月間起至
同年12月31日係將土地出租予第三人自由使用，已如前述，在此期間上訴人甲○○自不得請求所謂相當租金之不當得利，至於自94年1月1日起至96年6月21日止，復未證明總瑩公
司或龍億公司有占用系爭土地，此部分之請求即無理由。
㈣總瑩公司或龍億公司應否依侵權行為法律關係賠償挖除沃土或埋設廢棄物所生損害？暨其數額？
⒈按民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，似應優先適用民法第189條
規定，而不適用同法第191條規定（最高法院95年度台上字
第2550號判決參照）。且民法第191條第1項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言，復據同院50年台上字第1464號著有判例。查總瑩公司係經營住宅及大樓開發租售、不動產買賣、租賃等事業，上訴人龍億公司所營事業則為建築與土木工程，有公司登記事項卡在卷可憑。上訴人總瑩公司為定作人，龍億公司為承攬人，並為上訴人甲○○所主張明確，而上訴人甲○○所主張：對造施作工程時，有挖除泥土及堆置廢棄物之侵權行為，均屬承攬人施作工程問題，並非指建築物或工作物本體存有瑕疵，該等事項，應認承攬人上訴人龍億公司有獨立自主地位，上訴人甲○○則自應證明總瑩公司就其定作或指示有過失，始應令總瑩公司負損害賠償責任，惟其未能舉證證明，則其主張總瑩公司應負共同侵權行為責任或僱用人責任云云，自無可採。
⒉上訴人甲○○主張系爭土地遭承攬人龍億公司於施工期間挖其泥土等情，業據證人楊靜在原審所證述：伊購買總瑩公司之公園大鎮房屋，屬該社區最早搬入住戶，伊住Ｃ區，工程車都要經過。伊入住社區後，社區房屋還未全部完工，工程仍進行中，曾看到工程車輛在上訴人甲○○土地上挖土，鋪設在整地中之Ｅ區土地，伊看過一次，當時因為伊花台需要用土，所以請工程車司機留一點土供伊花台使用，那陣子伊天天在家，看到怪手挖土，載土的車1台，來來回回超過三
趟以上等語明確（見原審97年7月7日言詞辯論筆錄），並有上訴人甲○○提出之顯示有怪手、拖車之現場照片2紙為憑
。固為龍億公司否認，並稱證人楊靜所看到之事實為排水溝施作工程之施工云云，惟證人楊靜住處與系爭土地近在呎尺（見原審卷71頁、97年7月7日言詞辯論筆錄），其親眼目睹當不致誤認，且與兩造訴訟之結果並無利害關係，所供當為屬實可信。至於定人戊○○於本院99年5月24日出庭證稱：
僅能確認有掩埋，不知道有無被挖除等語。其在事後始至現場鑑定，不能得知系爭土地有無被挖除乃屬當然，尚不足為龍億公司有利之認定。而龍億公司為上開工程承攬人，則於系爭土地上挖除泥土者，自屬上訴人龍億公司所使用，本院依民事訴訟法第222條規定，審酌證人楊靜證述「見到1次，最少三趟」，暨參酌交通部公路總局台中區監理所97年8月
27日中監車字第0971007 476號函覆略謂：…依據檢驗實務
，（現場照片所示砂石車）為後雙軸總重量應是21公噸或20公噸，以21公噸車輛佔絕大多數。依據『裝載砂石土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定』作業規定，如總重量是21公噸貨廂容積以7立方米為上限，如總重量是20公噸貨廂容積
以6.66立方米(總重噸數除以㈢為上限等情。暨台中市景觀
工程商業同業公會97年9月8日中市景觀工程杰字第970033號函復略謂：來函查詢「一般工程花台用土」之單價，就一般業界來說，其涵蓋內容範圍有相當大差異性，必須有更進一步詳細之資料說明，例如：何種土質、數量多寡、當年度供需狀況…等，均影響其單價差等語。上訴人甲○○雖主張Ｅ區土地面積非小，且龍億公司既然已經租用怪手及砂石車到現場挖取土石，自不可能僅來回載送三趟而已，證人楊靜於原審所述「載土的車一台，來來回回超過三趟以上」等語係指其所親眼看見之次數，證人楊靜並非現場監工人員亦不可能隨時計算砂石車來回載送之次數，且被上訴人已經挖取上訴人系爭土地土壤載送至別處填土，更不可能於挖取上訴人土壤後又回填沃土於上訴人土地上，且依上訴人於原審所提出之照片可看出目前系爭土地遍佈瓦礫廢土，足認被上訴人於挖取上訴人系爭土地土壤後，即回填廢棄物於上訴人之土地上云云。惟為龍億公司否認，上訴人甲○○亦未能舉證以其說，自難為取；而上開泥土原可供種植綠竹林，上訴人甲○○主張應按每立方公尺300元計算，已據由提出武昌企業
社估價單1件為憑，考量該企業社位於長億十街42號，毗鄰
系爭土地，對於當地土質、數量、供需當較為了解，因認此價格可採為損害賠償計算依據。故上訴人甲○○請求上訴人龍億公司賠償5,994元（計算式：300元每台6.66立方公尺3台＝5994），即無不合，應予准許；超過部分即無理由
。
⒊至於上訴人甲○○主張總瑩公司或龍億公司將廢棄物棄置於上訴人甲○○土地、深度3公尺、體積3421立方米等情，經
囑託台灣省園藝花卉商業同業公會鑑定結果，略謂：「系爭土地之土壤，有遭傾倒之實，其數量約為1100立方米。」，總瑩公司、龍億公司雖否認，並稱該鑑定之範圍包含長億九街至長億七街，及永安街至建築完成房屋之範圍內，但查該區塊內之土地除系爭土地外，尚包含943地號土地在內，其
數據自然有誤，且由上訴人甲○○98年3月23日所提聲請調
查證據狀及上證九相片顯示，系爭土地被傾倒之土壤有「鋼筋、廢棄石塊、防水罐、磁磚碎片、磚牆等等」，此傾倒之物件與總瑩公司、龍億公司之開發行為並無任何關連，亦不能認定係傾倒廢棄物總瑩公司、龍億公司所為云云，惟從93年11月11日之套繪成果圖顯示，系爭土地於93年11月11日之土地高程為71.23公尺及71.21公尺。而由98年8月14日之高
程測量圖顯示，系爭土地之高程為71.41公尺及71.38公尺，亦即由兩個測量圖比較，系爭土地現時之高程比93年11月11日時之高程約高出17公分。由此事實顯示，系爭土地之高程，現在之土地高程比93年11月11日之土地高程為高出17公分左右等情為總瑩公司、龍億公司所自承，足見系爭土地有遭人傾倒廢棄物，上開鋼筋、廢棄石塊、防水罐、磁磚碎片、磚牆等，觀此等廢棄物均為興建建築物中過程所產生，其建築工地又與系爭土地相毗鄰，堪認係龍億公司貪圖方便乃就近棄置，何況兩造均不否認工地有人看守，他人豈敢隨意自他處載來棄置？是上訴人甲○○主張係龍億公司棄置，堪信為真實，至於總瑩公司為定作人，縱負責人彼此關係親近，上訴人甲○○仍須就總瑩公司之指示或定作有過失，始得令總瑩公司負責，惟上訴人甲○○未能舉證證明，自不得要求總瑩公司負責賠償。
⒋按負損害賠償責任者，除法律另有關定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀民法第213條定
有明文。是龍億公司既挖取系爭土地之土壤回填他處，又以瓦礫等廢棄物回填於系爭土地上，上訴人甲○○甲○○自得請求上二公司回復土地遭侵害前之狀態，所謂回復原狀，係指回復他方損害發生前之原狀。系爭土地原係種植麻竹，可生產竹筍。因此上訴人甲○○所請求支付回復原狀所必要之費用，當然係指將廢棄物清除，回填可種植麻竹之新沃土所需之費用。惟上訴人甲○○自承原本有親友計劃向伊承租系爭土地開設補習班，住商不動產於年前亦與伊接洽，有客戶願以月租六萬元承租，作為早菜攤販市場及下午之黃昏菜市場（見原審卷6頁），全聯社福利中心亦有意承租（見原審
卷299頁），僅因系爭土地有糾紛乃作罷等語，可見系爭土
地不會僅作種植用，勢必填土作建築使用；雖總瑩公司或龍億公司表示願以其人力、物力將廢棄物分離取走而回復原狀，惟上訴人甲○○執意請求損害賠償，拒絕總瑩公司、龍億公司清除之提議，執意要求總瑩公司或龍億公司賠償金錢，是以上訴人甲○○回復原狀之請求，其行使債權即有違反誠信原則，本院斟酌依民事訴訟法第222條規定，認為上開建
築廢棄物對於土地生產力不免有些損害，惟上訴人甲○○既有意出租，自須填土以興建建物，上訴人甲○○可減少部分之費用支出，而因周遭之開發，帶來相當人潮，相對地對系爭土地亦有相當助益，提昇其價值，然龍億公司未經上訴人甲○○同意，未依法令即擅自棄置上開廢棄物，在本院準備程序中表示願意以人力、物力清除，所需費用不過5、6萬元暨願意以10萬元賠償對造等情，認為龍億公司賠償15萬元為適當，超過部分為無理由。
六、綜上所述，上訴人甲○○依侵權行為之法律關係，得向龍億公司請求賠償之數額為155,994元及自民國96年9月4日起至
清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由洵屬有據，應予准許。逾此範圍包含對於總瑩公司在內所為請求，均為無理由，應予駁回。原審判命總瑩公司、龍億公司應各給付上訴人甲○○265,000元、5,994元及均自96年9月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回上訴人甲○○其餘之訴，其中就總瑩公司敗訴、龍億公司再應給付15萬元部分之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。總瑩公司、上訴人甲○○各自上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。至於超過上開應准許部分之請求，原審分別上訴人甲○○、龍億公司敗訴之判決，核無不合，彼等上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，皆應予駁回。又本件所命給付未逾150萬元，不
得上訴第三審，經本院宣示即告確定，勿庸宣告假執行，而甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，總瑩公司上訴為有理由，龍億公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
上訴人甲○○得上訴。
總瑩公司、龍億公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日Ｓ