臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第118號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 97年度上易字第118號

上訴人

明亨環境工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳俊傑律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

林軍男律師

上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國97年2月4日臺灣臺中地方法院96年度中訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：⑴兩造於民國（下同）九十五年六月二十二日簽訂工程合約書，約定由上訴人承作在被上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○路一段４６之１號房屋上之廣告面Ｈ鋼、Ｃ鋼之工程（下稱系爭工程），總工程款為六十二萬元，被上訴人於簽約當時已給付上訴人定金新台幣（下同）一十二萬元。然上訴人於簽約後未如期施作系爭工程，經被上訴人先於九十六年四月十四日，以臺中大隆路郵局第３５１號存證信函，催請上訴人履行契約並提出解決方案，然未獲上訴人回應；被上訴人繼於同年月二十三日，再以同一郵局第３９８號存證信函，促請上訴人於函到後三日內履約，如未按期履行即同時解除契約，不另通知，詎上訴人迄今仍未履行，被上訴人為期兩造間之法律關係明確，爰再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依契約解除後之回復原狀義務、不當得利及民法第二百四十九條第一項第三款之法律關係，請求上訴人加倍返還被上訴人已付之定金共二十四萬元。又被上訴人因上訴人於簽約後遲未進行施作系爭工程，致使工程停頓，經委請其他公司於九十六年六月二十五日就相同工程內容估價結果，系爭工程因受原物料價格上漲等因素影響，必須花費一百三十九萬六千九百三十元始得完成，故被上訴人因上訴人遲不施工，必須較兩造簽約時額外支出七十七萬六千九百三十元之工程款而受有損失，此項損失係因上訴人有可歸責之事由而未履行債務所造成，被上訴人自得本於契約解除後之損害賠償請求權，請求上訴人賠償其中之五十三萬六千九百三十元。⑵系爭工程有無申請雜項執照，並不影響上訴人契約之履行，縱使將來因未經合法申請而遭拆除，僅係行政上的責任，被上訴人亦願意承擔拆除風險，從而上訴人主張系爭工程尚未申請雜項執照而拒絕施作，顯然無理由。⑶上訴人於九十七年五月五日提出估價單一份，就基礎鏍絲、外牆固定鏍絲及安裝工資同意以協商金額四萬五千元抵銷，其餘１８００ｋｇＨ型鋼料八折回收之損失八萬二千八百元，不同意抵銷，且其內容與事實不符，應由上訴人負舉證責任等語。起訴聲明求為判決：

㈠上訴人應給付被上訴人七十七萬六千九百三十元，及加計其法定遲延利息。㈡第一審訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准依職權宣告假執行；答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判決上訴人應給付被上訴人四十八萬元本息，其餘請求駁回，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，此部分為已確定）。

二、上訴人則以：⑴上訴人對曾與被上訴人訂約承攬系爭工程，惟迄未施作，經被上訴人先後對其寄發上述二份存證信函，定期催告其履約，如未於期限內履約即解除契約之事實，固不爭執，惟抗辯：被上訴人要求其施作系爭工程之房屋，五樓以上係屬違章建築，被上訴人在九十五年八、九月間要求其先找民意代表解決，暫時不要進場施工；嗣於九十六年農曆過年後，又告知：被上訴人已經洽妥民意代表解決違章建築問題等語，兩造遂於同年三月間在系爭工程所在房屋之建商即訴外人興振宇建設股份有限公司（下稱興振宇公司）地下一樓，與上開房屋之工地主任商討施工事宜，兩造並達成協議，待被上訴人申請雜項執照獲准後，其再行報價，但其於數日後即收受被上訴人寄發之上述存證信函，要求其在三日內履行契約，惟其施作系爭工程至少需要十五日之工期，被上訴人於存證信函中給予其履約之期限過短，故不生合法催告及解除契約之效力，是被上訴人主張兩造間之契約業經解除，請求其加倍返還定金二十四萬元，自非有據。⑵系爭工程之施工所需費用，在被上訴人未取得雜項執照而無法施工期間，確實因原物料價格上漲而增加，經其估算結果，必須九十八萬元始得完成，其亦願以此一價格為被上訴人施作系爭工程。⑶被上訴人主張系爭工程在兩造訂約後至九十六年六月間，增加之工程款達七十七萬六千九百三十元，請求其賠償其中之五十三萬六千九百三十元，亦無理由。⑷系爭工程業經原審法院函查臺中市政府確認是否為違章建築等情，業經臺中市政府於九十六年八月二十七日以府都管字第０９６０１８１０３８號函復說明：「旨揭違建，經查業經府九十五年九月六日以府都管字第０９５０１８２４７８９號、九十六年七月三十日以府都管字第０９６０１６８２７７１號違章建築拆除通知單查處在案，本府都市發展局違章建築拆除隊將依規依序排定時程拆除。」等語，是被上訴人欲設置廣告所在之建築物，既經主管機關通知拆除在案，自屬不可歸責於上訴人之事由，依民法第二百三十條、第二百三十一條第一項之規定，上訴人均不負遲延責任或給付義務。

⑸系爭工程依臺中市招牌廣告及樹立廣告設置辦法第三條第一項第一款、第十二條第一項第六款、第九款之規定，應由被上訴人檢附系爭工程設計圖等資料，向臺中市政府申請雜項執照；如屬都市計畫審議之地區，尚應檢附都市設計審查審定書，方屬合法。惟被上訴人迄未申請雜項執照，是本件被上訴人之請求，自與民法第二百二十九條第二項規定之給付無確定期限者，於債權人得請求給付時之要件不符，從而上訴人自不負給付遲延責任，並就於九十七年五月五日提出估價單一份為證，就基礎鏍絲四萬六千元、外牆固定鏍絲一萬三千元及安裝工資三萬七千五百元及１８００ｋｇＨ型鋼料八折回收之損失八萬二千八百元主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、本件不爭執事項：

㈠、兩造於九十五年六月二十二日簽訂工程合約書，約定由上訴人承作在被上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○路一段４６之１號房屋上之廣告面Ｈ鋼、Ｃ鋼之系爭工程，總工程款為六十二萬元，被上訴人於簽約當時已給付上訴人定金一十二萬元，且上訴人迄今尚未完成系爭工程之施作。

㈡、上訴人有收受被上訴人所寄發之臺中大隆路郵局第３５１號、第３９８號之存證信函。

㈢、上訴人於九十七年五月五日提出估價單，同意就基礎鏍絲四萬六千元、外牆固定鏍絲一萬三千元及安裝工資三萬七千五百元金三項，兩造同意以協商金額四萬五千元抵銷。

四、本件爭執事項：

㈠、被上訴人得否解除兩造所簽訂之工程合約書，並請求上訴人加倍返還被上訴人已付之定金及損害賠償？

㈡、上訴人得否以九十七年五月五日所提出之估價單，主張就已施作之工程部分為抵銷？

五、得心證之理由：

㈠、被上訴人得否解除兩造所簽訂之工程合約書，並請求上訴人加倍返還被上訴人已付之定金及損害賠償？被上訴人主張：系爭工程有無申請雜項執照，並不影響上訴人契約之履行，縱使將來因未經合法申請而遭拆除，僅係伊應該承擔系爭工程遭拆除之風險而已，是上訴人於簽約後遲未進行施作系爭工程，經伊依法催告後，仍未施作完成，伊自得解除工程合約書，並請求上訴人加倍返還被上訴人已付之定金及損害賠償等語；上訴人辯稱：被上訴人既未申請取得雜項執照，自不符民法第二百二十九條第二項規定之給付無確定期限者，於債權人得請求給付時之要件，從而伊自不負給付遲延責任，且系爭工程業經臺中市政府確認為違章建築，而臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊將依規依序排定時程拆除等語。經查：

⑴、兩造於九十五年六月二十二日簽訂工程合約書，約定由上訴人在被上訴人所有上開房屋上施作系爭工程，總工程款為六十二萬元，被上訴人於簽約同時已給付上訴人定金一十二萬元。上訴人於簽約後迄未施作系爭工程，經被上訴人先於九十六年四月十四日，以臺中大隆路郵局第３５１號存證信函，催請上訴人履行契約並提出解決方案；繼於同年四月二十三日，再以同一郵局第３９８號存證信函，促請上訴人於函到後三日內履約，如未按期履行即同時解除契約，不另通知，並由上訴人收受上開存證信函在案，惟上訴人迄今仍未將系爭工程施作完畢等情，業據被上訴人提出工程合約書乙份、存證信函及郵件收件回執二份為證（見原審卷第七至十二頁、第三十八至三十九頁），且為上訴人所不爭執，從而被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

⑵、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二、三項、第二百五十四條分別定有明文。次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院九十年度台上字第二二一六號判決意旨參照）。又民法第二百五十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院六十九年度台上字第一五九０號判決意旨參照）。依兩造於九十五年六月二十二日所簽訂之工程合約書，雙方並未就系爭工程完成之期限，加以約定，是上訴人依上開契約所負之給付義務，係屬未確定期限之給付義務。經查，被上訴人分別於九十六年四月十四日，及同年月二十三日，先後寄發存證信函予上訴人，促請上訴人履行契約，且經上訴人收受在案，已如上述，則依上開說明，上訴人至遲於收受最後一封存證信函時，即已陷於給付遲延。至上訴人抗辯：被上訴人在最後一封存證信函中，僅給予三天之期限履行系爭工程，誠屬過短，因系爭工程之施作需時十五日等語，此為被上訴人所不否認，惟查被上訴人所定催告期限雖不相當，然自上訴人於九十六年四月二十三日收受該存證信函後，迄至本件起訴狀繕本於九十六年五月二十二日送達上訴人時止（見原審卷第十六頁），業已經過相當期限，上訴人仍未履行者，基於誠實信用原則，應認被上訴人已酌留相當期限，以待上訴人履行，則被上訴人自得解除契約。再查，被上訴人於九十六年五月十五日向原審法院提起本件訴訟時，以上訴人遲延給付，經其定期催告，仍不為給付，因依民法第二百五十四條規定以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示（見原審卷第六頁），應屬可採。從而，上訴人抗辯被上訴人解除契約之意思表示不合法云云，為不足取。

⑶、上訴人再抗辯：兩造曾於九十六年三月間在興振宇公司地下一樓，與上開房屋之工地主任商討施工事宜，兩造並達成協議，待被上訴人就系爭工程取得雜項執照後，伊再行報價及施作系爭工程等語。經查，依兩造所簽訂之工程合約書內容，並無規定應由被上訴人先取得系爭工程之雜項執照後，始由上訴人進行施工之約定（見原審卷第七頁），且原審法院於九十六年十一月七日行言詞辯論程序時，訊問證人即興振宇公司於興建上開房屋時指派之工地主任丙○○，證稱：「（被告〈即上訴人〉問：我有談估價事情你知道嗎？）我有在場，我知道他們有談事情，但談的內容我不清楚，結論我也不知道。」、「（被告問：當時原告〈即被上訴人〉有說要申請雜項執照，你是否知道？）我不知道。」、「（被告問：當時原告是否有答應雜項執照出來，我才報價？）我知道你們在談事情，你們如何申請與我無關，所以我不知道。」等語（見原審卷第七十一至七十二頁），被上訴人亦否認曾與上訴人就系爭工程應先取得雜項執照之約定，上訴人就上開情事復未舉證以證其詞。是此，上訴人抗辯：被上訴人曾同意其在系爭工程獲准核發雜項執照後再報價施工云云，自難採信。況且，本件依上訴人檢附之合約圖說送請台中市政府函查是否應申請雜項執照乙節，經台中市政府函覆稱「無法判讀其廣告物規模」，有台中市政府函一份附卷可稽（見本院卷第七十二頁），從而，被上訴人縱使未依臺中市招牌廣告及樹立廣告設置辦法第三條第一項第一款、第十二條第一項第六款、第九款之規定，向臺中市政府申請雜項執照，充其量僅係系爭工作物為違章建築，違反行政管理之規定，隨時有遭取締拆除之危險，尚難認上訴人得以此為由，拒絕系爭工程合約書之履行，是上訴人以臺中市政府曾於九十六年八月二十七日以府都管字第０９６０１８１０３８號函復說明：「旨揭違建，經查業經府九十五年九月六日以府都管字第０９５０１８２４７８９號、九十六年七月三十日以府都管字第０９６０１６８２７７１號違章建築拆除通知單查處在案，本府都市發展局違章建築拆除隊將依規依序排定時程拆除。」等語（見原審卷第五十二頁），認被上訴人欲設置廣告所在之建築物，既經主管機關通知拆除在案，自屬不可歸責於上訴人之事由，為不足取。

㈡、按定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規定：‧‧‧契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。又契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院七十一年台上字第二九九二號判例意旨參照）。再主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務，最高法院四十三年台上字第六０七號判例意旨參照。經查，兩造簽訂系爭工程合約書後，上訴人經被上訴人催告後，未於相當期限內完成系爭工程，且經被上訴人合法解除契約，已如上述。是上訴人就系爭工程僅係遲延未為履行，而非不能履行，且依兩造所簽訂上開合約書中，並無特別約定上訴人就系爭工程若有給付遲延時，應將自被上訴人受領之定金加倍返還之約定，揆諸上開判例意旨，被上訴人於解除契約後，請求上訴人返還已受領之一十二萬元定金以回復原狀，合於民法第二百五十九條第一項第二款規定，於法有據。

㈢、又按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。又民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例意旨參照。查被上訴人主張：兩造訂約後，施作系爭工程所需之原物料價格已有上漲等情，此為上訴人所不爭執，從而，被上訴人以上訴人違約未將系爭工程完成，致其在解約後，必須另行將該工程發包予他人施作，且因原物料價格在兩造訂約後上漲，致其須支付超過兩造約定之六十二萬元以外之工程款，此項額外之支出，乃因上訴人不履行契約致被上訴人所受損害為由，請求上訴人賠償，依上開說明，被上訴人上開主張，自屬可採。至被上訴人主張：其若委請他人承作系爭工程，必須支出之工程費用為一百三十九萬六千九百三十元，超過兩造約定工程款之金額達七十七萬六千九百三十元等情，雖據其提出估價單乙紙為證（見原審卷第四十頁），惟上訴人則抗辯：系爭工程在原物料價格上漲後，經其估算結果，所需施工費用為九十八萬元，僅超過兩造約定之工程款三十六萬元等語（見原審卷第五十頁，本院卷第二十頁背面），經查被上訴人自承上開估價單，係其委託訴外人就施作與系爭工程相同之工程所需費用加以估算之結果，並非被上訴人已實際委由他人施作系爭工程後所支付之承攬報酬數額（見原審卷第五十八頁），從而施作系爭工程所需費用，是否確如被上訴人所提出之估價單所載，尚值存疑；惟若上訴人係就系爭工程曾經實際與被上訴人訂定承攬契約之人，就系爭工程之施作可能遭遇之問題及工作地點之具體情況，諒必有相當瞭解，則其所稱施作系爭工程需費九十八萬元，當係就施作該工程所必要之支出詳為評估後所得數額，客觀上較諸被上訴人委請之廠商，僅就與施作系爭工程相同之工程所需費用為大致估計之結果，更為精確，應屬可信，被上訴人於本審已就上訴人所主張施作系爭工程需費之九十八萬元乙節，已不再爭執，故以上訴人之上開主張金額，為可採。從而本院認被上訴人得請求上訴人賠償之此部分金額，應以三十六萬元為適當。

㈣、上訴人於九十七年五月五日提出之估價單，就基礎鏍絲四萬六千元、外牆固定鏍絲一萬三千元及安裝工資三萬七千五百元及１８００ｋｇＨ型鋼料八折回收之損失八萬二千八百元主張抵銷等語；被上訴人則對上訴人所提上開估價單，就基礎鏍絲、外牆固定鏍絲及安裝工資同意以協商金額四萬五千元抵銷，其餘１８００ｋｇＨ型鋼料八折回收之損失八萬二千八百元（見本院卷第三十一頁），不同意抵銷之主張，此部分，應由上訴人負舉證責任等語。經查：

⑴、就上訴人主張本件契約解除後，就基礎鏍絲四萬六千元、外牆固定鏍絲一萬三千元及安裝工資三萬七千五百元部分，兩造協商同意以四萬五千元抵銷（見本院卷第八十九頁），故此部分，上訴人主張抵銷，應予准許。

⑵、就上訴人主張８００ｋｇＨ型鋼料八折回收之損失八萬二千八百元主張抵銷部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。再請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字三七七號判例意旨參照）。查上開估價單為上訴人所自行製作，為上訴人所自承在卷，其真實性，已為被上訴人所否認，而上訴人對其真實性及其主張８００ｋｇＨ型鋼料以八折回收之損失八萬二千八百元之事實，又迄未舉證以實其說，從而上訴人主張其所施作系爭工程之Ｈ型鋼料損失金額八萬二千八百元抵銷，要難可採。

六、綜上所述，被上訴人本於解除契約後回復原狀及損害賠償法律關係，得請求上訴人賠償金額為四十八萬元（計算式：１２００００＋３６００００＝４８００００）；上訴人就已施作工程損失金額四萬五千元得主張抵銷，經抵銷後，被上訴人得請求之金額為四十三萬五千元（計算式：000000－00000＝４３５０００）。從而，被上訴人基於上開法律關係，請求上訴人給付四十三萬五千元，及自民國九十六年五月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

Ａ