臺灣高等法院 臺中分院97年度上更㈠字第47號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度上更㈠字第47號

上訴人

慶豐商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

吳光陸律師

訴訟代理人

廖瑞鍠律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

許哲嘉律師

複代理人

己○○

被上訴人

台灣凸輪股份有限公司（公示送達）

法定代理人

乙○○（公示送達）

　　　　　　　　　　　　樓

上列當事人間請求分配表異議事件，上訴人對於中華民國96年6月12日臺灣台中地方法院96年度訴字第505號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件上訴人慶豐商業銀行股份有限公司於97年9月26日遭行政院金融監督管理委員會指定中央存款保險股份有限公司接管，且改由戊○○擔任慶豐商業銀行股份有限公司總經理，有行政院金融監督管理委員會函文影本在卷可稽，茲據其聲明承受訴訟（本院卷第34～36頁），核無不合，應予准許。

二、被上訴人台灣凸輪股份有限公司（以下簡稱台灣凸輪公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，就台灣凸輪公司部分由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：被上訴人台灣凸輪公司於93年2月間邀同其負責人陳錫寬及丁○○、陳憲達為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）l000萬元，惟上述借款之利息及本金均僅繳至93年8月25日即未再繳納，尚積欠上訴人本金6,789,166元及自93年9月26日起至清償日止，按年息6.442%計算之利息，暨自93年10月27日起至清償日止，其逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，就超過部分按上開利率百分之二十加計之違約金。經伊於93年10月18日聲請假扣押執行台灣凸輪公司之系爭坐落台中市○○區○○段第547-4地號土地所有權全部及其地上建號ll24門牌台中市○○區○○路29號建物所有權全部（下系爭不動產），該不動產亦於95年4月13日拍定在案（台灣台中地方法院鈞院95年度執清字第622號）。嗣執行法院通知就本件執行所得金額，已作成分配表，擇定96年2月2日實行分配，經伊閱覽上開執行卷證後，認被上訴人甲○○並無抵押債權存在，縱有債權亦非具有抵押權之優先受償效力。惟上開分配表，竟將被上訴人甲○○列為第二順位抵押權人，其分配表所載債權人之分配順序及金額顯有違誤，經伊及另債權人台新國際商業銀行（以下稱台新銀行）聲明異議後，經執行法院諭知異議人應於10日提起訴訟，為此提起分配表異議之訴，求為先位確認被上訴人甲○○與被上訴人台灣凸輪公司於93年7 月29日就系爭不動產所設定最高限額抵押權2,000萬元之抵押債權不存在，且臺灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中【表一】次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，並依上訴人起訴狀附表之一計算方式重為分配；備位請求被上訴人台灣凸輪公司與被上訴人甲○○向台中市中興地政事務所於93年7月29日就系爭不動產共同擔保所設定之2, 000萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷，且臺灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中【表一】次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，並依上訴人起訴狀附表之一計算方式重為分配之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴先位聲明聲明：㈠原判決廢棄；

㈡確認被上訴人甲○○與被上訴人台灣凸輪公司於93年7月29日就系爭不動產共同擔保所設定最高限額抵押權2,000萬元之抵押債權不存在；㈢臺灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中【表一】次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，由上訴人分配1,505,801元；㈣第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人台灣凸輪公司與被上訴人甲○○向台中市中興地政事務所於93年7月29日就系爭不動產共同擔保所設定之新台幣20,000,000元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷；㈢臺灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中【表一】次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，由上訴人分配1,505,801元；㈣第一審第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人甲○○則以：

㈠系爭不動產之債權及抵押權，如（原審證一及證二）所示之匯款三筆，金額合計550萬元，其中第一筆借款93年3月24日100萬元，台灣凸輪公司借貸後償還50萬元，尚有50萬元未返還之際，再度請求高達500萬元短期資金支援周轉，本人雖為台灣凸輪公司小股東有意願協助，但因金額龐大，為有效風險控管，於是向台灣凸輪公司提出有擔保品之條件下願意借貸，遂於93年7月29日由台灣凸輪公司同意並辦理完成該標的物抵押權設定，再匯款兩筆合計450萬元，分別為93年8月5日350萬元及93年8月6日100萬元，再加上先前未返還50萬元總計500萬元之金額，至今尚未返還，足證對系爭標的物之債權及抵押權是真正。

㈡台灣凸輪公司在93年9月已大量退票，質押之兩紙支票，提示亦遭退票。台灣凸輪公司之機具設備、庫存原料、成品已被其他債權人拍賣取償，上訴人並未搬運抵債。台灣凸輪公司三筆借款均由被上訴人戶頭轉匯給台灣凸輪公司，三筆借款共500萬元，迄未受償。

㈢答辯聲明：上訴駁回；第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人台灣凸輪股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按最高限額抵押權於設定時，僅預定一最高限額作為抵押權擔保範圍之標準，此項定額，並非實際擔保之債權數額，實際擔保之債權數額，尚須俟決算實際發生之債權時始能確定，不過確定時之數額，仍不得超過此最高限額，始有擔保效力。又抵押人之其他債權人對抵押物（即最高限額抵押權之標的物）聲請查封，亦構成最高限額抵押權所擔保債權之確定原因，蓋查封乃關於金錢債權強制執行程序之開始，以實現查封標的物之換價程序，將其價金供債權之清償為目的，故抵押物一經查封，其所負之抵押物擔保債權數額究確為若干，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定之必要。惟此確定之時點，自最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年第17 次民事庭會議決議、民法881條之12第1項第6款）。經查：

⒈被上訴人台灣凸輪公司於93年7月27日與被上訴人甲○○訂立抵押權設定契約書，台灣凸輪公司將其所有坐落台中市○○區○○段第547-4地號土地所有權全部及其地上建號ll24門牌台中市○○區○○路29號建物所有權全部，設定第二順位本金最高限額新台幣2000萬元抵押權予被上訴人甲○○，此有抵押權設定契約書及他項權利証明書附民事執行卷可証，其存續期間自93年7月27日起至133年7月26日止。所謂最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可。查被上訴人甲○○主張債務人台灣凸輪公司提供其所有前揭系爭不動產為擔保，以借用現金為目的，而與債權人甲○○設定本金最高限額2,000萬元抵押權，在抵押權存續期間內，為資金週轉，陸續向被上訴人甲○○借用款項：於93年8月5日借350萬元；93年8月6日借100萬元；之前93年3月24日借100萬元，只還50萬元，尚欠50萬元，固據提出銀行匯款通知單、傳票三紙影本、支票及借據為憑。

⒉然上訴人否認係借款及借據之真正；查被上訴人甲○○所提出銀行匯款通知單、傳票三紙影本及支票，至多僅能證明被上訴人甲○○有匯款至台灣凸輪公司或台灣凸輪公司有簽發支票之事實，惟匯款、簽發支票其原因有多端，並不足以證明被上訴人間有借貸事實，至於被上訴人甲○○所提出之借據乃屬私文書，惟上訴人否認被上訴人間有借貸關係存在，而被上訴人台灣凸輪公司又從未到庭陳述意見，被上訴人甲○○復未舉證該借據之真正，則該紙借據自不足為被上訴人甲○○有利之證據。況借據固載明向甲○○股東借貸500萬元（質押支票號碼AS0000000、AS0000000等兩張），權利及義務關係，經雙方確認，彼等約定：⑴甲方（即台灣凸輪股份有限公司）已收到乙方（即甲○○）上開款項無誤。⑵乙方借貸與甲方為短期週轉資金應急使用，若乙方通知甲方還款時，甲方須於兩天內一次還清所有款項，若無法還款時，甲方同意無條件以公司生產機具設備及庫存原料或成品作為抵債之用，並對乙方所為搬運等值生產機具設備、庫存原科、成品等作為，不得異議並願意放棄抗辯先訴權等情。與其設定系爭按最高限額抵押權經過不符；且被上訴人甲○○依證人丁○○所言為從事汽車業，非金融業，又何必設立存續期間長自93年7月27日起至133年7月26日止之最高限額抵押權？而既已設定抵押權又何必代表台灣凸輪公司與銀行團談判以維護其權利？顯與常情不合，其主張採信。

⒊綜上，被上訴人甲○○不能證明就系爭最高限額抵押權之債權存在，被上訴人甲○○提出抵押權設定契約書、他項權利証明書及借據，依強制執行法第34條第2項規定向原審法院民事執行處聲明參與分配，即屬無據。

五、綜上所述；上訴人本於確認債權不存在法律關係、及分配表異議之訴，先位聲明訴請確認被上訴人間向台中市中興地政事務所於93年7月29日就坐落台中市○○區○○段547之4地號土地及其地上同段1124建號建物共同擔保所設定最高限額抵押權2千萬元之抵押權不存在；及原法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之強制執行金額計算書分配表，其中（表一）次序第15、18所列分配金額應更正為0元，由上訴人分配1,505,801元部分，為無理由，應予駁回。又本於民法第244條第1、2項撤銷詐害行為法律關係、及分配表異議之訴，備位聲明求為就上開分配表中，甲○○第二順位抵押權債權原本為500萬元，應更正為450萬元部分，為有理由；至超出上開准許部分、及訴請將被上訴人間上開所設定2千萬元抵押權登記之抵押權設定行為應予撤銷，則為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人其餘之上訴，為無理由，均應予駁回。

六、從而，上訴人訴請確認被上訴人甲○○與被上訴人台灣凸輪公司於93年7月29日就系爭不動產共同擔保所設定最高限額抵押權2,000萬元之抵押債權不存在；臺灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中【表一】次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，由上訴人分配1,505,801元為有理由，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。又本件上訴人先位之訴既有理由，備位之訴即無審酌之必要。

七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

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