臺灣高等法院 臺中分院97年度勞上易字第14號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　97年度勞上易字第14號

上訴人

民章企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

黃翎芳律師

複代理人

陳佩吟律師

複代理人

丁○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

許家瑜律師

上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣南投地方法院96年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8月27日辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決參照）。本件被上訴人之備位聲明，既於第一審因先位之訴勝訴而未受裁判，於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，合先敘明。

二、被上訴人主張：被上訴人為新加坡籍人民，民國（下同）78年7月1日應聘至設立於台北市○○路○段432號8樓之5，登記負責人為甲○○之「威佳工程股份有限公司」（下稱威佳公司），擔任預鑄水泥製品之技師工作，甲○○並以威佳公司為被上訴人加入勞工保險，迄81年4月間，甲○○派被上訴人至設立於南投縣南投市○○○○路6號之上訴人公司工作，再於86年8月14日將被上訴人之投保單位換回至上訴人公司，甲○○身兼威佳公司與上訴人公司之董事長，依勞動基準法第二條第二款及第五十七條規定，勞工受同一雇主調動之工作年資應予併計，故被上訴人迄95年6月30日止，工作年資已滿17年，且已年滿55歲，依勞動基準法第五十三條第一款之規定已可辦理退休。詎上訴人竟於95年12月23日突然以電話要求被上訴人調至台北市南港區之工程現場擔任吊裝之工作，顯非被上訴人體能及技術所能勝任，被上訴人即表示希望仍擔任原於工廠內單純技師工作，上訴人竟以若不前往工作，就請離職，翌日即要求被上訴人搬出宿舍。被上訴人已得申請退休，服務年資為17年5月又23日，依勞動基準法第五十五條第一項第一款規定，得領取32.5個基數之退休金，被上訴人退休前6個月之平均工資為每月新台幣（下同）3萬5000元，以32.5個基數計算，計得領取退休金113萬7500元。又上訴人於95年12月23日藉口資遣被上訴人時，並未給付被上訴人95年12月已上班23日之薪資及加班費2萬7908元，亦未退還被上訴人繳納之95年度綜合所得稅9710元，另被上訴人仍有特別休假33天未休，上訴人應給付被上訴人未休特別休假工資3萬8500元，合計7萬6118元，扣除上訴人於96年2月16日已匯入2萬5795元，上訴人應再給付被上訴人5萬0323元，以上共118萬7823元等情，爰依勞動基準法第三十九條、第五十五條規定及兩造之約定，先位聲明求為命：上訴人應給付被上訴人118萬7823元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決。如認被上訴人先位退休金之給付請求無理由，因本件仍係上訴人於95年12月23日以調動工作為藉口資遣被上訴人，且未辦理結算，被上訴人仍得依法請求資遣費，上訴人係81年4月受甲○○調派至上訴人公司服務，自81年5月起迄95年12月23日止，年資為14年7月又23日，依勞動基準法第十七條之規定，得領取14又12分之8個月之資遣費，以被上訴人於離職前6個月之平均工資每月3萬5000元計算，得領取資遣費51萬3333元，加上前述上訴人未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元，以上計56萬3656元等情，爰依勞動基準法第十七條、第三十九條規定及兩造之約定，備位聲明求為命：上訴人應給付被上訴人56萬3656元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決。

三、上訴人則以：被上訴人為新加坡籍人民，外籍人士來台工作每年需向政府申請批准，聘期屆滿或中止合約即應離境，不應享有退休金及資遣費。且被上訴人自86年8月始受僱於上訴人，其於上訴人公司工作年資僅8年，尚不得請領退休金。威佳公司與上訴人非同一事業體，工作年資不得合併計算。縱認上訴人與威佳公司為同一事業體，然被上訴人於85年9月至86年2月間並未在台灣工作、履行工作契約，合約中斷超過3個月以上，依勞動基準法第十條規定，前後年資不合併計算，被上訴人未符請求退休金之要件。上訴人為一專業預鑄公司，業務範圍包含製作、吊裝等工程，上訴人請被上訴人前往南港工程現場，係因該工地施工急需倚重被上訴人之專業經驗，並親臨現場技術指導，絕無要求被上訴人親自擔任現場勞力粗繁之工作，亦無逼退之意。而被上訴人自95年12月23日即曠職，逾3日以上，上訴人乃依勞動基準法第十二條第一項第六款及兩造簽定之工作契約第十條第一款規定，終止與被上訴人間之僱傭契約等語，資為抗辯。

四、查：㈠兩造於95年6月13日訂有聘僱契約書，約定被上訴人職位為電器維修技術師，工作地點在南投市南崗工業區○○○○路6號。㈡被上訴人由威佳公司於78年7月13日投保勞工保險、80年7月18日退保；80年8月5日投保、81年7月20日退保；81年9月24日投保、85年9月12日退保；86年2月4日投保、86年8月14日退保；同一日即86年8月14日以相同之投保薪資改由上訴人投保，至94年5月5日退保。㈢上訴人之法定代理人甲○○，持有威佳公司9萬分之8萬8720之股份，並自78年至90年間，為威佳公司之董事長。㈣被上訴人至95年12月23日離職時，尚有12月份薪資及加班費2萬7908元、年假33日之未休假工資3萬8500元，及應補95年度所得稅9710元未領取，合計7萬6118元，上訴人已於96年2月16日給付2萬5795元。㈤上訴人於82年間由威佳公司轉投資成大股東，自82年以來，負責人均為甲○○。㈥被上訴人離職前6個月平均工資每月為3萬5000元。㈦被上訴人於78年7月1日任職威佳公司至離職，均未辦理年資結算或領有資遣費，亦無辦理離職手續等事實，為兩造所不爭執（見原審卷189頁、本院卷22頁），並有公司基本資料、勞工保險被保險人投保資料表、外僑綜合所得稅納稅證明書、薪資明細表、請款單、存摺影本、聘僱契約書、公司變更登記表等件影本附卷可稽（見原審卷9至12、19、21、22、49至51、129至134頁），自堪信為真實。

五、依行政院內政部74年9月24日（74）台內勞字第345330號函釋：「外籍人士受僱於本國工廠從事工作獲致工資者，其與雇主所簽訂勞動契約內容有關權利義務規定與本國勞工之勞動契約相同，不得違反法令之強制或禁止規定並受本國勞工法令之保障。」被上訴人雖為新加坡籍人士，惟其受僱於本國威佳公司及上訴人公司從事勞務，並獲致工資，就兩造勞動契約內容有關權利、義務規定，不得違反法令之強制或禁止規定，並受本國勞工法令之保障，上訴人以被上訴人為外籍人士即不能享有退休金或資遣費等保障，並不可採。

六、按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。」勞動基準法第五十三條所明定。被上訴人先位主張其於上訴人公司及威佳公司工作年資併計已逾17年，且已年滿55歲，依勞動基準法第五十三條第一款之規定已可辦理退休，被上訴人得請求上訴人給付退休金等語，上訴人否認被上訴人工作年資已滿15年，並以前詞置辯。經查：

㈠本件兩造簽訂之聘僱契約雖記載效期為1年，每年換約，然被上訴人工作期間超過90日，且由威佳公司或上訴人為被上訴人投保勞工保險之資料觀之，投保時間多長達年餘、乃至數年，而退保後多於短期內再次投保（見原審卷11頁），足認兩造每年換約，其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷未超過30日，依勞動基準法第九條第二項第二款規定，兩造間之勞動契約即應視為不定期契約。又上訴人公司與威佳公司雖分屬不同之法人格，然上訴人公司係於72年創立，嗣由威佳公司轉投資成為大股東，自82年以來，負責人均為甲○○；又甲○○自78年起至90年止，均為威佳公司之董事長，復參以被上訴人自威佳公司至上訴人公司任職，未曾辦理離職或結算等情，有公司基本資料、網頁列印資料、臺北市政府96年8月13日函附威佳公司登記資料等件可證，並為兩造所不爭（見原審卷9、128至134、152、189頁）。被上訴人自威佳公司調至上訴人公司時，上訴人公司與威佳公司之負責人均為吳雁聞。依勞動基準法第二條第二款規定事業經營之負責人為雇主，則被上訴人無論係於其主張之81、82年間受調派至上訴人公司工作，或如上訴人主張其係86年間始至上訴人公司工作，均應認係受僱於同一雇主。又依勞動基準法第五十七條規定受同一雇主調動之工作年資，應予併計。是被上訴人主張其於威佳公司工作之年資與其在上訴人公司工作之年資應予併計，自屬有據，應可採取。上訴人所引台灣台南地方法院85年度勞訴字第17號判決、台灣台中地方法院92年度勞簡上字第22號判決，及行政院勞工委員會台84勞動三字第119983號函、台83勞動三字第39742 號函，就具體個案所為法律上之意見或行政函釋，並非法律審，對於本院無拘束力，難據為有利上訴人之認定。上訴人所辯被上訴人於威佳公司工作期間之年資不能併計，並不足採。

㈡上訴人抗辯被上訴人85年9月至86年2月間未在台灣工作、履行工作契約，合約中斷超過3個月以上，前後年資不能併計等語。查，被上訴人曾於85年8月9日出境，至86年1月20日入境，離台期間逾5個月，有內政部入出國及移民署之入出國日期證明書附卷可證（見本院卷45頁），堪認上訴人抗辯被上訴人上述期間未在台灣工作為真實。則依勞動基準法第十條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」由此規定反面解釋，不定期契約因故停止履行3個月以上，勞工前後工作年資不予併計。是被上訴人於上述離台期間，縱勞動契約未經解除或終止，被上訴人停止履行達3個月，其前後年資即不能併計。

㈢被上訴人固主張其上開期間係受上訴人調派至馬來西亞之關係企業工作，為上訴人所否認。被上訴人自應就其上述離台逾5個月期間，確係受上訴人調派至國外工作之事實復舉證之責。惟被上訴人並未舉證證明，僅稱被上訴人85年8月9日後未在台灣工廠工作，上訴人仍為被上訴人投保至85年9月12日止，足為上訴人指派被上訴人到馬來西亞工作之證據，且上訴人亦自承曾調派被上訴人至新加坡工作，及上訴人不能證明被上訴人於85年9月12日離職云云（見本院卷28頁、111頁背面）。然雇主何時為勞工投保與退保，與勞工實際任職日期間常有落差，勞工保險投保資料僅足證明雇主為勞工投保之期間，且果如被上訴人所稱以保險期間證明勞動契約繼續存在，則威佳公司於85年9月12日退保後，至86年2月4日始再加保（見原審卷11頁），期間已中斷約5個月，又上訴人於新加坡有關係企業或承攬工程，不能遽然推論其在馬來西亞亦有關係企業。而被上訴人非馬來西亞籍人民，其若受上訴人調派至馬來西亞工作，應有該國工作簽證等文件，上訴人若於馬來西亞設立關係企業或承攬工程，亦應有公司或營業登記，然被上訴人就此等可供查核證明之資料均付之闕如，難信其主張為真正，應認85年8月9日至86年1月20日被上訴人離台期間，因故停止履行勞動契約3個月以上，其前後工作年資，不能併計。據此推算，被上訴人自86年2月後於威佳公司與上訴人公司之工作年資併計，迄95年12月23日止，顯不滿15年。是被上訴人先位聲明請求上訴人給付退休金113萬7500元及法定遲延利息，為無理由（被上訴人先位聲明及備位聲明均另請求上訴人給付未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元本息，爰於備位之訴論述）。

七、被上訴人先位之訴無理由，茲就備位之訴為審理。被上訴人備位主張上訴人以調動工作為藉口資遣上訴人，其得請求資遣費51萬3333元，及上訴人未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元。經查：

㈠依兩造間聘僱契約書約定，被上訴人職位為「電器維修技術師」，工作地點在南投市南崗工業區○○○○路6號（見原審卷50頁），上訴人卻欲調派被上訴人至台北市南港區之工程現場擔任吊裝或指導吊裝之工作，工作之地點、性質均已非原勞動契約所約定，被上訴人並無配合上訴人此項要求之義務，參以上訴人於96年1月23日覆南投縣社會局之函文中稱：「乙○○（即被上訴人）…違抗公司派遣至工地工作之規定，對於目前工地急需用人之際，不予理會，讓公司必須另聘工人，造成公司薪資負擔…」（見原審卷15頁），由其文義觀之，上訴人辯以無強令被上訴人接受調派之意，顯不可採。上訴人對因被上訴人不願配合至臺北市南港區之工程現場擔任「吊裝」之工作，以被上訴人連續不假3日曠工為由解職，亦不爭執（見原審卷189頁）。而按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。查上訴人事前未得被上訴人之同意，將被上訴人自南投市南崗工業區調至台北市南港區工作，被上訴人為外籍人士，上訴人對此遠距離之調動，並未提供其他生活上之必要協助，該調動命令顯對其他勞動條件為不利益之變更，違反勞動契約而損及被上訴人權益，上訴人公司亦欠缺調動職務之必要性及合理性，不符合被上訴人之期待，自難認係出於誠實信用之方法，而非被上訴人於任職之初所能預見，尚難認其已概括同意上訴人之任何職務調動權，或已同意接受上訴人之調職，殊不合於勞基法施行細則上開規定之本旨。

㈡按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。本件被上訴人以其因上訴人調動職務違反法令，乃通知上訴人終止勞動契約一節，有上訴人公司復南投縣政府社會局函可稽（見原審卷15頁）。茲上訴人既有前述違反勞工法令與勞動契約之情事，則上訴人以被上訴人違抗調職命令，連續曠工3日為由之解僱處分，即無依據。被上訴人據以終止契約，依上說明，自屬有據。又按勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約時，依同條第四項準用第十七條規定，得請求雇主發給資遣費，又資遣費之計算，依第十七條規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依此計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計。本件被上訴人主張自81年5月算至95年12月23日止，年資為14年7月又23日等語，惟被上訴人85年8月9日至86年1月20日離台期間，因故停止履行勞動契約3個月以上，前後工作年資，不能併計，應自被上訴人返台履行兩造間勞動契約，起算繼續工作之年資，已如前述。查，威佳公司於85年9月12日將被上訴人自勞工保險退保後，於86年2月4日重新為被上訴人加保，此後至86年8月14日改由上訴人公司為被上訴人投保，均未中斷（見原審卷11頁），被上訴人不能證明兩造間繼續勞動契約之時間早於86年2月4日，本院因認應自86年2月4日起，計算被上訴人之工作年資，算至95年12月23日止，為9年10月又20日，依勞動基準法第十七條規定，上訴人應發給被上訴人相當於9又12分之11（即[9 +（11/12）]）個月平均工資之資遣費。又勞動基準法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」兩造對被上訴人離職前6月平均工資每月為3萬5000元，並不爭執（見原審卷189頁），依此計算，被上訴人得請求上訴人給付資遣費34萬7083元（計算式：35000×9+35000×11/12 ＝347083.3，元以下四捨五入）。

㈢被上訴人主張上訴人於95年12月23日資遣被上訴人時，並未給付被上訴人95年12月已上班23日之薪資及加班費2萬7908元，亦未退還被上訴人繳納之95年度綜合所得稅9710元，另被上訴人仍有特別休假33天未休畢，上訴人應給付被上訴人未休特別休假工資3萬8500元，合計7萬6118元，上訴人於96年2月16日已匯入2萬5795元等語，有請款單、存摺影本為證（見原審卷21、22頁），上訴人亦不爭執（見原審卷189頁），堪信為真實，依此計算，上訴人尚應給付被上訴人5萬0323元，被上訴人請求上訴人如數給付，自應准許。

㈣由上所述，被上訴人備位聲明，請求上訴人給付資遣費，於34萬7083元範圍內為有理由，超過部分則屬無據；請求上訴人給付未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元，為有理由。從而，被上訴人請求上訴人給付39萬7406元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月18日（見原審卷29頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，應予准許。

八、綜上所述，被上訴人先位之訴，依勞動基準法第五十五條規定，請求上訴人給付退休金113萬7500元本息，為無理由（先位之訴另請求未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元，因被上訴人於備位之訴，亦有請求，自不在先位之訴為准駁之論述）。被上訴人備位之訴，依勞動基準法第十七條、第三十九條規定及兩造間勞動契約之約定，請求上訴人給付資遣費34萬7083元，及未付之薪資、加班費、未休假工資、額外負擔所得稅等共5萬0323元，以上計39萬7406元，及自96年4月18日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

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