臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第7號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度建上字第7號
上　訴　人　林克樑即品冠工程行
訴訟代理人　陳建勛律師
被上訴人　　傑寶開發事業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王一翰律師
複 代 理人　蔡奉典律師
被上訴人　　和銘興業股份有限公司即和宏建設開發股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年11月20日臺灣臺中地方法院94年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之
聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人傑寶開發事業股份有限公司應給付上訴人新台幣肆佰玖拾貳萬捌仟陸佰肆拾壹元，及自民國94年6月10日起至清償日止
按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人傑寶開發事業股份有限公司負擔10分之9，餘由上訴人負擔。
本判決第2項於上訴人以新台幣壹佰陸拾肆萬貳仟元供擔保後，
得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰玖拾貳萬捌仟陸佰肆拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在
原審係主張依兩造間之契約關係請求被上訴人連帶給付本件工程款，嗣於本院審理中追加依不當得利之法則而為請求（見本院卷第40頁），核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
二、本件被上訴人和銘興業股份有限公司即和宏建設開發股份有限公司經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰經上訴人之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
㈠被上訴人傑寶開發事業股份有限公司（下稱傑寶公司）與被上訴人和銘興業股份有限公司即和宏建設開發股份有限公司（下稱和銘公司）於民國92年間，共同向臺中縣政府申請開發臺中縣霧峰鄉○○段南勢小段第39–10號等26筆土地（下稱系爭土地）。上訴人於92年5月15日與被上訴人傑寶公司
簽訂「公共設施工程承攬契約書」（下稱系爭契約），由上訴人施作系爭土地公共設施，系爭契約第8條約定：「本工
程款分兩次給付，付款時程及方式如左：一、正式施工之日起六個月（180工作天）付第一次，以實際完成之工程款成
本給付依實作實算工程款。二、其餘利潤由正式施工之日起十個月內（300工作天）全部給付（但必須經甲方及相關單
位驗收合格）」，上訴人已依約施作完成聯外道路、社區公園、公共停車場、排水系統、灌溉系統等相關公共設施，依上開約定，被上訴人傑寶公司應於正式施工之日起六個月內為第一次付款。又依系爭契約第29條約定，被上訴人和銘公司係就開發業務及工程發包等相關業務，授權被上訴人傑寶公司總經理游家章全權代為執行推動，被上訴人和銘公司應負連帶履行系爭契約之義務，爰依據系爭契約之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）5,366,732
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％
計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於本院補稱：
⒈被上訴人傑寶公司於原審提出編號001之契約書，僅係作為
被上訴人傑寶公司擬向臺中縣政府申請補助之用（嗣後並未提出申請），與本件無關，此觀該契約書之施作範圍（第3
條）、工程總價（第4條）及付款方式（第19條）與系爭合
約均不相同。依該編號001之契約書第19條所載，並不需給
付工程款，而係待房屋興建完成後，再依住宅之平均售價，作為抵付工程款，倘契約之約定如此，則何以被上訴人於原審卻隻字未提？反而一再以上訴人所提出之契約書，主張上訴人之施作有瑕疵或給付遲延？尤其被上訴人於書狀所主張之工程範圍亦與上訴人所提出之合約相同，包含聯外道路、社區公園、公共同車場、排水系統、灌溉系統等相關公共設施，反觀被上訴人所提呈契約書之工程範圍則包含「運動場」、「兒童遊戲場」、「幼稚園兼社區活動中心」及「水電供應設施等」，兩者迥不相同，而系爭工地經建築師公會鑑定並未施作運動場等硬體建築，顯見被上訴人所呈之契約書與本件無關。又建築師公會之鑑定報告亦以上訴人所簽立之合約做為計算基準，而被上訴人傑寶公司亦針對上訴人所簽立合約之附圖，提出施作瑕疵照片，以供建築師公會鑑定（鑑定報告參照），顯見上訴人與被上訴人傑寶公司簽立合約後，上訴人即依系爭合約進場施作，被上訴人傑寶公司辯稱系爭合約已解除，顯非事實。
⒉被上訴人傑寶公司與訴外人中新營造有限公司（下稱中新公司）簽立編號001之契約後，另與上訴人簽立編號002之承攬契約，上開編號001契約第四條工程總價約定：「總工程款
合計為新台幣參仟柒佰捌拾萬元整（不含5％加值營業稅）
。」，而編號002契約書第四條工程總價約定為：「本工程
總工程款實際為新台幣二仟一百萬元整（不含5％加值營業
稅）。但本契約與公約價差新台幣壹仟陸佰捌拾萬元整，屬於第二次工程之工程款部分，於正式設計圖說完成後再行議價。」上開兩份合約第四條約定即已清楚說明該兩份合約係併存之關係，編號001為公約，簽立在先，工程款金額為3,780萬元，編號002工程款為2,100萬元，兩者工程款價差1,680萬元（3,780萬－2,100萬＝1,680萬）。因此，被上訴人辯稱編號002簽立在先，而嗣後已解除編號001契約，另行與訴外人簽立編號001契約，即與事實不符。
⒊兩造所簽立之工期為「工作天」，應扣除例假日及雨天等，並非以日曆天計算，因此被上訴人以日曆天計算工期，已係錯誤在先，並不可採。系爭工程之正式施工日期為92年5月25日，依中央氣象局臺中氣象站92年雨量資料所示，6月有8
天下大雨，7月有2天下大雨，8月有6天下大雨，5月9月及10月未下雨，總計有16天應扣除。另依人事行政局所頒佈之行政機關辦公日曆表所示，5月休假1天，6月休假10天，7月休假8天，8月休假10天，9月休假9天，10月休假5天，總計休
假43天，上開下雨天與休假日2天重複，因此總計應扣除57
天，90日工作天應於同年10月20日屆滿，惟上訴人於同年9
月26日已完工，並報請被上訴人檢驗，因此並未遲延。退步言，縱依被上訴人主張係自92年5月15日施工，亦僅差距7個工作天，上訴人仍無遲延。系爭工程相關設施均已施作完成，且經被上訴人勘驗受領，該工程勘驗表中，共盧列20項，其中項次2、3、6、10、16 、17、18、19、20等9項係「免
再施作」，該部分已合意變更施作內容，而其他項次均已施作，項次7、8等2項已改善完成，項次5待水利會驗收以決定應否改善，所餘項次則大致為「灌漿高低不平」及「瑕疵修補」等問題需改善，系爭工程並未有遲延之情事，剩餘瑕疵部分，係瑕疵修補問題，並未陷於遲延，被上訴人誤將瑕疵修補與逾期罰款混為一談，其主張顯非可採。
⒋再按，系爭契約第8條約定：「本工程款分兩次給付，付款
時程及方式如左：一、正式施工之日起六個月（180工作天
）付第一次，」兩造未約定完成驗收始給付工程款，系爭工程既然未完成驗收階段，則必然會有應改善之處，且兩造約定正式施工日（92.5.15）起六個月付第一次款，則被上訴
人應於92年11月15日付款，詎被上訴人未依約付款，顯係被上訴人給付遲延。況被上訴人傑寶公司於訂約後即陷於瀕臨破產之狀態，早已停業多時，被上訴人未為給付或提出擔保前，上訴人自得依民法第265條主張不安抗辯，故被上訴人
所謂未修補瑕疵前得拒絕付款，顯無理由。
⒌系爭工程上訴人並未遲延，業據說明於前，縱認系爭工程尚有瑕疵，上訴人有修補之義務，上訴人除得主張不安抗辯權外，被上訴人早在92年12月30日已發現，其遲至97年間始主張瑕疵修補及損害賠償，顯已時效完成，被上訴人之主張不可採。再者，被上訴人已勘驗系爭工程，並於勘驗完成後，受領工作物並提出瑕疵勘驗表，當時被上訴人除變更原施作範圍外，並未主張有何遲延之問題，依民法第504條規定，
「工作遲延後，定作人受領工作物時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」被上訴人於受領時既未做保留之表示，則承攬人縱有遲延（此僅為假設之情況），亦不需負責。更況本件上訴人並未有遲延之情事，被上訴人所辯均無可採。
⒍中新公司與被上訴人傑寶公司並無任何工程合約關係業據說明於前，退萬步言，倘認為傑寶與中新有合約關係，然中新公司亦已將該權利讓與上訴人，此亦有中新公司之切結書可證，上訴人自得本於讓與之法律關係請求被上訴人給付。何況，系爭工程確實為上訴人所施作，縱認兩造無契約關係，上訴人亦得本於不當得利請求被上訴人給付工程款。另傑寶公司與和銘公司就系爭工程為「合夥」關係，兩者為共同開發單位，而合夥財產已不足清償時，被上訴人二人自應依法負連帶給付之責任。
二、被上訴人傑寶公司則以：
㈠其固有與上訴人簽定系爭契約，因上訴人不符合承包資格，該契約作廢，在同一天重新簽訂第二份契約，上訴人改列為連帶保證人，由訴外人中新公司承包，其與上訴人間並無承攬關係存在，上訴人請求給付工程款，並無理由。且縱認兩造間存有承攬關係，上訴人自92年5月15日起開始承作系爭
工程，惟⒈排水系統缺失包括：⑴工程品質粗糙：如牆面不平整、偷工減料、板模未拆，將導致漏水；⑵雜物未清：排水溝內模板、雜物、石頭未清，影響排水；⑶漏未施作：社區排水系統靠近住宅區之單側溝牆頂端未依圖說灌築圓弧狀；⑷設計錯誤：排水溝未依圖面銜接至外側灌溉溝，導致無法排水。⒉灌溉系統缺失包括：⑴工程品質粗糙：「灌溉溝截角」未處理完成、未施作混凝土溝蓋、施作錯誤部分尚未拆除；「灌溉溝內及溝面」施工品質粗糙、路面高低不平；⑵設計錯誤：①厚度不當：混凝土水溝厚度施作錯誤，本應施作15公分卻施作40公分，導致斷面過小影響排水；②位置錯誤：該灌溉溝位置施作錯誤，應設於基地邊界，致縮減道路使用面積；⑶雜物未清：灌溉溝砂石未清，影響灌溉用途；⑷漏未施作：灌溉溝尚未施作混凝士溝蓋，影響行路安全。⒊道路缺失包括：⑴未施作道路截角；⑵道路截角處或貫穿道路部分道路過高；⑶人事步道施工品質粗糙、未預留植樹坑；⑷未鋪設柏油且路面嚴重傾斜：影響行車安全；⒋社區公園、公共停車場等幾未施作，毫無使用可能。迭經被上訴人催告上訴人補正上開瑕疵，上訴人均置之不理，爰主張同時履行抗辯權，拒絕給付承攬報酬。又縱認被上訴人不得主張同時履行抗辯權，因上訴人施作工程偷工減料、未依照設計圖施工，亦未隨時清除廢棄物，違反系爭契約第22條第3款、第15條、第18條約定，上訴人應賠償被上訴人瑕疵修
復費用2,005,880元。且系爭契約第7條約定：灌溉溝渠系統及部分社區排水系統必須於開工後90工作天完成，則上訴人自92年5月15日起開始承作系爭工程，依約應於92年8月15日前完成灌溉及排水系統，惟上訴人迄今尚未完成，依系爭契約被上訴人得扣除工程總價2,100萬元之千分之一，則每天
可扣除之價額為21,000元，上訴人遲延天數自92年8月15日
起至94年10月19日止，共計795天，得扣除之金額共計16,695,000元，爰主張抵銷等語置辯，請求駁回上訴人之訴及假
執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡於本院補稱：
⒈上訴人並非契約當事人，除有被上訴人與訴外人中新公司訂定公共工程承攬契約書為憑，另中新公司以被上訴人傑寶公司為受文者之函文及存證信函均係以工程承攬人自居，又被上訴人於原審所提出91年12月30日九二一震災災戶自用住宅社區「丁台大鎮」公共設施工程勘驗表末，訴外人中新公司係於承攬單位欄內簽名，上訴人則於連帶保證人欄內簽名，此份文件上訴人於所提訴訟書狀中亦有引用，足見上訴人不否認此份文件之真實性，顯見與被上訴人有承攬關係者，為訴外人中新公司，上訴人僅為連帶保證人，而非契約當事人。被上訴人於本件工程中若受有利益，亦是基於與中新公司間之契約，並非無法律上之原因，故並無任何不當得利。
⒉上訴人雖謂被上訴人與中新公司簽立之契約編號為001，與
上訴人簽立之契約編號為002，編號001之契約為公約，簽訂在先云云，然私人契約編號之先後是否確為時間之先後已非無疑，且若真依上訴人所述（純粹假設語氣，非自認），編號001與002併存，則契約之當事人究係中新公司或上訴人，亦有疑問，又如何能謂兩者併存之下，契約當事人就必定為上訴人？於此有兩份契約存在之情形下，再輔以被上訴人前所提及中新公司所發函件及中新公司與上訴人所簽之「92年12月30日九二一震災災戶自用住宅社區『丁台大鎮』公共設施工程勘驗表」，中新公司係以承攬人自居，上訴人則係以連帶保證人自居，上訴人並非承攬人已是十分明確。
⒊退萬步言之，縱認兩造間存在承攬契約而得請領承攬報酬或上訴人有不當得利受領權，惟本件依台灣省建築師公會之鑑定，有不同結果，鑑定金額分別如下（鑑定報告第13頁參照）：⑴鑑定結果1：鑑定金額為5,366,732元，或5,249,003
元。⑵鑑定結果2：鑑定金額為1,282,100元。本件不論依鑑定結果1或鑑定結果2，因依上訴人所提之工程契約書（即原審所提原證2），兩造並未約定定作人尚須支付管理費，是
管理費應予扣除。扣除上開管理費後，重新計算營業稅及鑑定價值，鑑定結果1金額應為4,928,461元[(2,530,585+1,885,119+278,240)×1.05=4,928,461]或5,039,185元[(2,530
,585+1,990,399+278,240) ×1.05=5,039,185]，鑑定結果2
應為1,203,856元[(589,120+397,980+159,430)×1.05=1,20
3,856]。
⒋承上，縱使上訴人有以上之金額請求權，而本件工程自92年5月15日起開始施作，扣除例假日，依約應於92年9月18日完成灌溉及排水系統，卻遲遲未完成，依契約第7條、第23 條約定，被上訴人得扣除工程總價二千一百萬元（參契約第四條）之千分之一，亦即每天可扣除之價額為二萬一千元。（21,000,000÷1,000＝21,000），上訴人雖主張，依工程勘
驗表，部分項次已經免再施做，然該工程勘驗表係於92年12月30日做成，在此之前，承攬人已遲延103天，可扣除之價
款已達2,163,000元；再者，被上訴人並未與承攬人之間達
成任何於92年12月30日後免除扣款之約定，而該工程勘驗表項次一、四、五、六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五等項目，於當次查核結果均係標示「敬請改善」、「尚未改善」等字樣，或具體寫明應如何改善，然遲至上訴人提起本件訴訟後，被上訴人94年10月間至現場察看，上述應改善部分瑕疵依舊，距離應完工之日期已是兩年有餘，若依一日二萬一千元之扣款計算，早已遠逾上訴人請求之金額，上訴人之請求權基礎不論為何，均已無任何餘額可以請求。
⒌上訴人謂其92年9月26日便已完工，僅為其單方面之認知，
並無任何證據可以證明。若以其後有數次勘驗便可證明工程已然完工，更與論理法則不符，蓋勘驗正是要對是否完工進行檢查，又怎能倒果為因，以有勘驗來反推工程已然完工？且若系爭工程確實如上訴人所謂「已完工」，又何需一再勘驗？而92年12月30日之工程勘驗表第三頁最下方雙方附註：「以上若以概括承受核算，則免施作部分需施作完成。」今上訴人既然要求被上訴人減價收受，依照雙方之前之約定，原先免施作之部分，上訴人便有施作之責任，則勘驗表中上訴人需施作或改善之項目，已高達二十項中之十七項，如此以觀，系爭工程，又豈是如上訴人所謂之「已完工，僅有些微瑕疵」？系爭工程瑕疵之重大，實難謂「已然完工」。上訴人另以鑑定報告謂：「（系爭工程）與圖說不服但不妨礙安全及使用需求」表示系爭工程確已完工，然被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬施作，並非只希望得到一個「尚堪使用」之設施，鑑定報告之「不妨礙安全及使用需求」，係從鑑定人之觀點所為之陳述，並不代表係雙方契約約定之「完工」態樣。且若真如上訴人所謂之僅有輕微之瑕疵，依承攬之法則，上訴人可加以修復即可，今需減價收受，反證系爭工程之瑕疵重大已至無法排除或難以排除之地步，系爭工程既有重大瑕疵，又豈可謂「已完工」。
三、被上訴人和銘公司則以：
㈠沒有見過系爭契約，亦沒有授權被上訴人傑寶公司協商研議系爭契約等語置辯，請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡於本院補稱：
⒈被上訴人未與傑寶公司有為合夥之契約行為，被上訴人與傑寶公司俱係公司法所定之法人組織，依法不得為合夥事業之合夥人，上訴人指稱被上訴人與傑寶公司間有合夥關係，自應依法負擔舉證之責。
⒉被上訴人及上訴人俱非系爭契約之當事人，上訴人對被上訴人無請求給付工程款之請求權存在。縱如上訴人係以中新公司名義為契約當事人，而實際上卻是上訴人所承攬，故其仍有契約請求權。惟系爭工程完工後，經傑寶公司驗收發現有諸多缺失，雖迭經傑寶公司催告補正，上訴人或中新公司卻仍未補正施作完全，故已受傑寶公司行使同時履行抗辯權，而喪失給付承攬報酬請求權。再者，縱認被上訴人間確存有合夥關係，惟依原審所認系爭契約係存在於傑寶公司與中新公司間，被上訴人既非契約當事人之一，且系爭契約亦未經被上訴人與傑寶公司之決議，更非得由傑寶公司單獨為之，則被上訴人豈有合夥責任之存在？容或有之，亦因上訴人之瑕疵給付受傑寶公司行使同時履行抗辯權而告消滅。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決應予廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣5,366,732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年利率百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟
費用由被上訴人等連帶負擔；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、上訴人主張其於92年5月15日與被上訴人傑寶公司簽訂系爭
契約，由上訴人施作系爭土地公共設施等情，業據其提出系爭契書一份為證（參原審卷第9-20頁、本院卷第41-53頁）
，被上訴人辯稱與上訴人簽定系爭契約後，因上訴人不符合承包資格，該契約作廢，在同一天重新簽訂第二份契約，上訴人改列為連帶保證人，由訴外人中新公司承包，其與上訴人間並無承攬關係存在云云，並提出契約書一份為據（參原審卷第104-115頁）。經查被上訴人傑寶公司與訴外人中新
公司簽立之承攬契約封面記載編號001、訂約日期92年5月15日，由上訴人任中新公司之連帶保證人；被上訴人傑寶公司另與上訴人簽立編號002之承攬契約、訂約日期亦為92年5月15日，由中新公司任上訴人之連帶保證人。該兩份契約之約定內容並非完全相同，衡諸常情，一般就書類文件之編號，通常多以書類文件作成之先後，按數字大小依順序編排，另觀之上開編號001契約第四條工程總價約定：「總工程款合
計為新台幣參仟柒佰捌拾萬元整（不含5％加值營業稅）。
」，而編號002契約書第四條工程總價約定則為：「本工程
總工程款實際為新台幣二仟一百萬元整（不含5％加值營業
稅）。但本契約與公約價差新台幣壹仟陸佰捌拾萬元整，屬於第二次工程之工程款部分，於正式設計圖說完成後再行議價。」準此，編號001契約工程款金額為3,780萬元，編號002契約工程款為2,100萬元，兩者工程款價差為1,680萬元（
3,780萬－2,100萬＝1,680萬），與編號002契約書第四條但書之約定相符，堪認上開兩份合約係併存之關係，編號001
為公約，簽立在先，編號002契約簽立在後。被上訴人雖辯
稱編號002契約簽立在先，該契約已作廢，上訴人非契約當
事人云云，然為上訴人所否認，被上訴人並未另行舉證以實其說，難認可採。又中新公司與被上訴人傑寶公司間就系爭土地公共設施工程既訂有承攬契約（編號001），中新公司
以工程承攬人名義發函予被上訴人傑寶公司，自與上訴人無涉；況中新公司與上訴人就系爭土地公共設施工程分別與被上訴人傑寶公司簽立承攬契約，且互為連帶保證人，故系爭工程勘驗時，中新公司於勘驗表末之承攬單位欄內簽名，上訴人於連帶保證人欄內簽名，均無礙於兩造間承攬契約關係之存在。是上訴人前開主張堪認可採。
六、上訴人主張其已依約施作完成聯外道路、社區公園、公共停車場、排水系統、灌溉系統等相關公共設施，依系爭契約（編號002）第8條約定，被上訴人傑寶公司應於正式施工之日起六個月內為第一次付款，被上訴人傑寶公司則辯稱系爭工程有諸多瑕疵，經其催告上訴人補正，上訴人均置之不理，爰主張同時履行抗辯權，拒絕給付承攬報酬，且系爭工程遲遲未完成，依契約第7條、第23條約定，被上訴人得扣除工
程總價二千一百萬元（參契約第四條）之千分之一，亦即每天可扣除之價額為二萬一千元，爰主張抵銷等語置辯。經查：
㈠兩造所簽立之工期為「工作天」（參系爭契約第8條），應
扣除例假日及雨天等，並非以日曆天計算。依系爭契約第7
條約定，開工日期：於雙方簽訂本契約後開工。而系爭契約係於92年5月15日簽訂，依中央氣象局臺中氣象站92年雨量
資料所示，5月有2天下大雨，6月有8天下大雨，7月有2天下大雨，8月有6天下大雨，9月及10月未下雨，總計有18天應
扣除；另依人事行政局所頒佈之行政機關辦公日曆表所示，5月休假5天，6月休假10天，7月休假8天，8月休假10天，9
月休假9天，10月休假5天，總計休假47天（參本院卷第114-116頁），上開下雨天與休假日4天重複，因此總計應扣除61天，故90日工作天應於同年10月12日屆滿。而兩造於92年10月2日即就系爭工程進行第一次查核勘驗（參原審卷一第56-58頁），因此上訴人並未遲延完工，被上訴人傑寶公司主張系爭工程遲遲未完成依系爭契約第23條約定，被上訴人每天可扣除2萬1千元，主張抵銷云云，顯屬無據。
㈡系爭工程相關設施均已施作完成，且經被上訴人傑寶公司勘驗受領，有「九二一震災災戶自用住宅社區『丁台大鎮』公共設施工程勘驗表」可證（參原審卷㈠第56-58頁）。該工
程勘驗表中，共盧列20項，其中項次2、3、6、10、16、17
、18、19、20等9項係「免再施作」，該部分已合意變更施
作內容，而其他項次均已施作，項次7、8等2項已改善完成
，項次5待水利會驗收以決定應否改善，所餘項次則大致為
「施工品質粗糙」「高低不平」等瑕疵修補之問題，上開勘驗表第3頁最下方雙方並附註：「以上若以概括承受核算，
則免施作部分需施作完成。」關於已完工工程價值，經原審囑託臺灣省建築師公會台中辦事處就系爭工程為鑑定，其計算方法為將合約總價扣除缺失及未施做部分之價格，鑑定結果為：「⒈…灌溉系統缺失第2小項厚度不當如經南投農田
水利會驗收通過，系爭部分已完成之價值為新台幣536萬6,732元整。若驗收不過則完成之價值為新台幣524萬9,003元整。⒉就完工的工程有瑕疵鑑定價值為：新台幣128萬2,100元。」，有臺灣省建築師公會台中辦事處96年4月24日台建師
中市鑑字第199號鑑定報告書一份可稽。另證人即參與鑑定
之丁○○建築師於本院則證稱「（法官問：該鑑定報告第13頁鑑定結果第1、2點為何不同？）當初在原審拿到的要鑑定的文件有記載驗收過3次，假設驗收文件成立的話，有瑕疵
合約金額扣除瑕疵部分的金額就是第一個數字5,366,732元
。如果該條灌溉溝渠水利會驗收不通過的話是5,249,003元
。假使該驗收不成立的話，在公差範圍認為合格，合格的話是1,282,100元，公差範圍外是不合格。」「（法官問：本
件係根據實作實算？請求應是多少？）依實際上而使用的道路，現場實作部分應是五百多萬。而不是128萬多元。」等
語（參本院卷第82頁背面）。惟上訴人並未提出系爭工程之灌溉溝渠工程業經水利會驗收通過之事證，從而，系爭工程已完工部分扣除缺失及未施做部分之價格後，總計價值應為524萬9,003元整。
㈢按定作人之瑕疵修補請求權，因瑕疵發現後1年間不行使而
消滅，民法第514條第1項定有明文。系爭工程於92年12月30日進行第3次查核，被上訴人傑寶公司至遲於此時已知悉系
爭工程有瑕疵，依上開說明，瑕疵修補請求權所定之1年除
斥期間於93年12月29日即已屆至。被上訴人傑寶公司於本件訴訟進行中始主張瑕疵修補，顯屬無據。上訴人請求被上訴人傑寶公司給付系爭工程之價額既已扣除缺失及未施做之部分，則被上訴人傑寶公司辯稱系爭工程有諸多瑕疵，經其催告上訴人補正，上訴人均置之不理，爰主張同時履行抗辯權，拒絕給付承攬報酬云云，亦無足採。
㈣末查，依上訴人所提之工程契約書（編號002），兩造並未
約定定作人尚須支付管理費，臺灣省建築師公會台中辦事處上開鑑定報告將包商管理費列入工程價格，殊屬未妥。是以系爭工程總價值以524萬9,003元計算，扣除包商管理費（6.5％）後，重新計算營業稅為234,697元【計算式：（2,530,585 +1,885,119+278,240）×5％，元以下四捨五入】，鑑
定價值應為4,928,641元【計算式：2,530,585+1,885,119+278,240+234,697=4,928,641】。
七、至上訴人主張依系爭契約第29條特別補充條款，及被上訴人傑寶公司與和銘公司就系爭工程為「合夥」關係，兩者為共同開發單位，而合夥財產已不足清償時，被上訴人二人均應依法負連帶履行系爭契約之義務云云，惟查系爭契約第29條僅約定被上訴人和銘公司與被上訴人傑寶公司為共同申請開發單位，有關本案相關行政事務、開發業務、工程發包、房屋銷售等業務，被上訴人和銘公司負責人丙○○以電話口頭授權被上訴人傑寶公司總經理游家章先生全權代為執行推動。另本工程契約條文內容如有所疑義時，皆由上訴人傑寶公司負責代為協商、研議等情。被上訴人和銘公司既非契約當事人、亦非連帶保證人，尚難以該條約定即認被上訴人和銘公司應負連帶履行系爭契約之義務。又被上訴人銘公司與被上訴人傑寶公司俱係公司法所定之法人組織，依公司法第13條規定不得為合夥事業之合夥人，是上訴人指稱被上訴人與傑寶公司間有合夥關係，委無足採。
八、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人傑寶公司間有承攬契約存在，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人傑寶公司給付492萬8,641元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6
月10日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由
，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判如主文第2項所示。上訴人逾492萬8,641元金額之請
求部分及對和銘公司請求連帶給付部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。本件上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以宣告；上訴人敗訴部分假執行之聲請，則失所附麗，併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條
第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日民事第五庭 審判長法　官 古金男
法　官 鄭金龍
法　官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日Ａ