臺灣高等法院 臺中分院97年度建上字第71號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 97年度建上字第71號
上　訴　人　冠翔營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　江錫麒　律師
黃淑齡　律師
被　上訴人　竝盈工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　曾桂釵律師
複　代理人　洪桂如律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年9
月23日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第532號第一審判決提起上
訴，本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈上訴人冠翔營造有限公司（以下簡稱冠翔公司）曾委由其公司之工地主任即同為原審被告李建億於民國（下同）96年間向被上訴人發包「石門水庫增設第二攔污索工程」其中之預力地錨、岩栓、噴凝土等工程之施作（下稱系爭工程），系爭工程款總計新臺幣（下同）3,096,570元（見
原審卷283頁之報價單2,949,114元，含百分之5稅147,456元，合計3,096,570元）。惟被上訴人依約完成系爭工程
後，上訴人僅經由李建億交付870,000元之客票【見原審
333、334頁之訴外人恆昌行營造有限公司（下稱恆昌行公司）負責人賴文華及李建億共同簽發，支存帳號00000000000號、付款人為台灣中小企業銀行大園分行，到期日96
年5月15日之支票】，再於96年12月11日匯款250,000元（係由訴外人翁梅英於96年12月11日匯入被上訴人設於土地銀行南新莊分行000-000-000000號帳戶，見原審卷221、222頁），合計1,120,000元之工程款予被上訴人，尚欠1,976,570元迄未給付，經被上訴人多次與上訴人溝通協調，均未獲置理。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院20年上字第1727號判例要旨參照。再按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，最高法院18年上字第484號判例要旨參照。如法
院認李建億非有權代理，兩造不成立口頭承攬契約，惟依民法第169條前段表見代理之規定，上訴人亦應負授權人
之責任。本件被上訴人已依約完成系爭工程，故被上訴人請求上訴人給付積欠之工程款，自屬依法有據。
⒉被上訴人曾委請楊永成律師於96年11月27日以台北南海郵局第146號存證信函向上訴人催討前開積欠之工程款（見
原審卷185至188頁），然上訴人卻於96年12月3日以苗栗
府前郵局第251號存證信函辯稱其與被上訴人間並無契約
關係（見原審卷189頁），惟上訴人係委由其工地主任李
建億向被上訴人發包系爭工程，亦均由李建億代表上訴人與被上訴人接洽業務。按民法第110條規定，無代理權人
，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。又民法第110條所定無權代理人之
責任，係直接基於民法之規定而發生之特別責任，並不以無權代理人有故意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而非基於侵權行為之損害賠償，故無權代理人縱使證明其無故意或過失，亦無從免責，最高法院著有56年台上字第305號判例可資參照。
是若鈞院逕認被上訴人與上訴人間並無契約關係，則李建億應屬無權代理。爰依民法第110條之規定，請求李建億
對善意之被上訴人負損害賠償責任，給付前開積欠之工程款予被上訴人。
⒊為此，⑴先位之訴部分：依承攬之法律關係，訴請上訴人給付積欠之工程款計1,976,570元。爰聲明：「①上訴人
應給付被上訴人1,976,570元，及自起訴狀繕本送達上訴
人之翌日即96年12月29日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，②明願供擔保請准宣告假執行」；⑵備位之訴部分：依民法第110條之規定，請求李建億對善意之被
上訴人負損害賠償責任，給付前開積欠之工程款予被上訴人。並聲明：「①李建億應給付被上訴人1,976,570元，
及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即96年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，②願供擔保請准宣
告假執行」。原審判令上訴人給付，並准假執行之宣告，而為被上訴人先位之訴勝訴之判決，並無違誤。於本院答辯聲明如上所示。
⒋於本院補充陳稱：
⑴被上訴人與上訴人有口頭之承攬契約存在，李建億為上訴人之代表人，代表上訴人為一切廠商應辦理事項之行為，有經濟部水利署北區水資源局（下稱北區水資源局）97年3月6日水北養字第09750015690函可稽（見原審
卷237至239頁），並經證人證明屬實：
①上訴人授權工地主任李建億全權處理石門水庫第二攔污索工程事宜，並呈報業主北區水資源局李建億為系爭工程之「工地負責人」，權限為代表上訴人駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切上訴人應辦理事項，其權限自包括發包工程之權，故發包後上訴人未曾異議，默認一切工程之進行，直至全部完工。
②北區水資源局上開函覆謂冠翔公司所派工地負責人為李建億先生，至於所謂工地負責人，即其附件二之契約第10條所定「施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於提報開工時，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核。變更時亦同‧‧」。足證上訴人確以李建億為石門水庫第二攔污索工程之代表人，駐在工地代表公司處理全部事宜，顯有對外表示授與李建億就石門水庫第二攔污索工程有代表公司之權限，得代表公司處理一切得標廠商應辦理事項。且歷次在工地會商事情，確實李建億均代表上訴人，致被上訴人相信其有代表權限，尤其業主在場，又是政府機之情形下，被上訴人更相信無疑，才承攬上訴人之工程。
③北區水資源局上開函覆亦謂鈞院函詢之三份報告係上訴人提供給巨廷工程顧問股份有限公司（下稱巨廷公司）審核後遞交該局，足證上訴人完全知悉本件系爭工程係由被上訴人承攬實際施作完成，故使用被上訴人出具之報告書並交給業主，以為驗收之用。
④證人丙○（北區水資源局工務科技士）於原審到庭證稱：「被告李建億是代表冠翔公司的現場工地主任。（法官問：所以現場是由被告李建億代表冠翔公司接洽所有的施作相關細節）答：是。」等語（見原審卷253頁末2行起至254頁第5行），證人丁○○（北區水資源局工務科技士）於原審到庭證稱：「本件工程行政上是否是被告李建億我不知道（按行政部分是證人丙○所負責，檢驗是證人丁○○負責），但是在檢驗時被告李建億有在場代表冠翔公司」等語（見原審卷255頁倒數第5行起）。證人戊○○（巨廷公司經理）、己○○（現場監造人）亦於原審到庭均證稱被告李建億是在施工現場代表上訴人與北區水資源區、巨廷公司及現場監造人員己○○接洽、決定本件有關工程的施作細節（見原審卷257頁、258頁）。證人己○○更證稱預力地錨、岩栓、噴凝土等工程是被上訴人所施作，已完工，甲○○即上訴人之負責人到過工務所，且噴凝土鑽心試驗做二次，其中一次是謝明峰代表上訴人（按謝明峰為被上訴人公司之員工）（見原審卷259頁），足證上訴人確有授權李建億代表上訴人
與被上訴人成立承攬契約。雙方若無此合作關係，豈會由被上訴人之員工謝明峰代表冠翔公司參與鑽心試驗如此重要之事宜。
⑵上訴人以員工名義支付被上訴人1,120,000元工程款，
臨訟辯稱伊未曾為此之支付，不足採信：
①以翁梅英名義所匯250,000元部分：
翁梅英為上訴人之員工，在系爭工程之工務所上班幫忙處理請款事宜，此見被上訴人訴訟代理人於原審時問證人有關冠翔公司請款事情是跟誰聲請？證人己○○證稱：「跟工務所內的承辦人員會計小姐或是翁小姐（翁梅英）或是李建億將聲請表交給我」等語即明（見原審卷260頁1至5行）。
②恆昌行公司支票870,000元部分：
查恆昌行公司係上訴人以其員工賴文華為負責人成立之公司，以該公司名義簽發支票支付被上訴人750,000元，此見台灣中小企銀大園分行之回函即明（見原
審卷333頁）。而賴文華為其員工乙節，有證人即現
場監工己○○證稱：「‧‧‧另一次是隔板鑽心，是冠翔公司賴文華、我、以及北區水資源局的承辦人員」等語可證（見原審卷第259頁倒數第7行起）。
③至於上訴人分別以其員工成立特內陸營造股份有限公司（下稱特內陸公司）及恆昌行公司等二家營家公司，其目的或為稅務所需，或為投標各項工程所需，乃業界所常見，上訴人臨訟辯稱此二次付款與其無關，委無足採。
⑶被告李建億辯稱其係以特內陸公司之名義將系爭工程發包被上訴人云云，純屬空言，圖協助上訴人卸責而已：①被上訴人否認李建億前開所辯，其復未提出任何證明文件以實其說，足證所言不實。
②上訴人於原審97年1月11日、同年2月1日開庭時不僅
未表示系爭工程係特內陸公司向伊承攬再轉包給被上訴人，反而陳稱系爭工程是否為被上訴人所施作，伊無從知悉等語（見原審卷220頁）；然其既情商被上
訴人工地主任謝明峰「代表」伊公司與業主進行試驗，自係知悉被上訴人有參與系爭工程，所有細節被上訴人知之甚詳，能掌握試驗時所需訊息、專業知識，才會情商被上訴人員工謝明峰充任上訴人之代表，俾利該場試驗順利完成。上訴人臨訟稱不知系爭工程是否被上訴人所施作，並指與被上訴人完全無往來，顯係推諉卸責之詞。嗣97年3月18日李建億於原審到庭
主張係特內陸公司發包給被上訴人云云，上訴人才附和李建億之說。
③且若上訴人果有將該工程分包給特內陸公司施作，為何未依其與業主之契約第13條，陳報分包商給業主？此項事實亦有北區水資源局函及所附契約條文可證（見原審卷第237、239頁、329頁）。再者，歷次之試
驗均未見所謂特內陸公司之人員到場，現場亦無其公司之機械進場施作；證人己○○等人於97年3月18日
於原審出庭證述工程細節時，均完全未提及特內陸公司進場施作及其細節。
④原判決審酌證人辛○○（李建億之生意上之友人）於原審之證述，認李建億與被上訴人洽談，出示上訴人公司工地主任之名片予被上訴人負責人，足見李建億係以上訴人名義與被上訴人洽訂承攬契約，並無違誤。至於證人辛○○於原審證稱其不知細節及價金，是由本件兩造自行去談云云，事屬合理，並無法據此部分證詞即為有利上訴人之認定，上訴人指摘原判決未審酌及此，實無可採。
⑷若鈞院認李建億無代理權限，則亦構成民法第169條表
見代理：
①按「民法第169條，係以保護善意第三人而設，故本
人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問」，最高法院著有44年台上字第1424號判例。又同院86年台上字第417號判決亦謂：「按民法第169條之表見代理，本質上仍屬無權代理，只因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易安全，法律乃規定本人應負授權人之責任」等語。故上訴人應否依民法第169條規定負授權人責任，僅就其
客觀上有無使第三人信其以代理權授與李建億之行為，判斷之。
②本件預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係由上訴人之工地主任李建億以上訴人名義招攬被上訴人承作，且均已完工，「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程預力地錨現場適用性試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程例行性驗收試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程鑽心試體抗壓強度試驗報告」等三份報告，均為被上訴人所出具，再由上訴人交付巨廷公司審核後遞交業主北區水資源局；另出廠證明書、無幅射污染證明書亦係被上訴人取得後交付上訴人（見原審卷119至122頁）；另檢驗記錄表、出廠證明及無幅射污染證明書亦係被上訴人取得後交付上訴人遞交業主（見原審卷176至179頁）。凡此為兩造所不爭執。復以系爭工程曾進行2次噴凝土鑽心試驗，除北區水資源局品管課
承辦人員及巨廷公司己○○外，由被上訴人員工謝明峰代表上訴人公司到場等情，亦為兩造所不爭執。足證上訴人自始即知本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係由被上訴人公司施作。
③而本件系爭工程之施工現場及檢驗，均係由李建億代表上訴人與北區水資源局、巨廷公司及現場監造人員己○○接洽、決定本件有關工程之施作細節，業經證人丙○、丁○○、戊○○、己○○等人於原審到庭證明綦詳（見原審卷253至258頁）。尤其證人己○○更證稱有看過上訴人負責人甲○○到過工務所等語（見原審卷259頁）。是上訴人就其工地主任將系爭工程
發包予被上訴人施作之事實，不能諉為不知。
④上訴人知悉、容認其工地主任李建億接洽、決定系爭工程有關事項於前，於被上訴人施作期間又未置一詞，並於進行試驗時情商被上訴人員工代表上訴人到場，於客觀上顯有足使被上訴人誤信其授與李建億代理權之行為，依上開判例、判決意旨，基於維護交易安全，上訴人自應負授權人責任。
⑤原判決並非僅以上訴人負責人曾到工務所一節，即認上訴人應負授權人責任，而是綜合上述各個客觀存在之行為、事實為認定。上訴人另辯稱「縱上訴人知悉系爭工程係由被上訴人施作，惟因其施作係基於與特內陸公司之承攬契約‧‧‧上訴人何需對被上訴人施作系爭工程為反對之表示」，所辯顯與其原審之主張相互矛盾。查上訴人於原審即一再佯稱不知系爭工程是何人所施作，並稱與被上訴人完全無往來，亦即根本不認識被上訴人公司，茲竟稱其認為被上訴人之施作係基於被上訴人與特內陸公司間之契約關係，自無需為反對之表示！似又指其知有被上訴人參與本件工程，且係基於與另一公司間之契約，其說詞顯前後矛盾。
⑸被上訴人因李建億推稱發票一起開，分次開太麻煩，才就已收領之1,120,000元未開立發票給上訴人；且發票
只是課稅依據，並非雙方是否有實質交易之認定依據，上訴人以被上訴人未開立發票給伊，遽謂雙方無承攬關係云云，顯不足採。
⑹如鈞院認被上訴人先位之訴為無理由，請就後位之訴判決後位被告李建億應依民法第110條負損害賠償責任，
給付被上訴人1,976,570元：
①後位被告李建億承認雙方約定工程款為0000000元（
見原審卷251頁），此即為被上訴人預計完工可得之
利益，茲已完工卻僅獲得1,120,000元，尚有1,976,
570元未獲得，此即為被上訴人之損失（即所失利益
），故後位被告李建億應賠償被上訴人1,976,570元
。
②至李建億其辯稱該金額含船隻運費，該費用已由其先付，應扣船隻運費云云，非事實，且未舉證以明。反而被上訴人於洽談時即清楚表明不含交通運費，此有證人辛○○之證詞可稽（見原審卷321頁）。被上訴
人前已施作過另一石門水庫工程第一攔污索工程，報價向不含船隻運費，蓋此完全非被上訴人之專業範圍，被上訴人不願額外處理此類雜事，一律要求由定作人自行處理。後位被告李建億所辯不足採。
二、上訴人（即被告）方面：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡、陳述：
⒈被上訴人主張兩造間有承攬契約關係存在，則應由被上訴人負舉證責任，系爭工程係上訴人分包與訴外人特內陸公司，有工程合約書、發票、請款單、匯款單在卷可證（見原審288至302頁），並經李建億於97年3月18日在原審證
述明確，另被上訴人所舉「預力地錨現場適用性試驗報告書」、「例行性驗收試驗報告書」、「鑽心試體抗壓強度試驗報告書」、出廠證明書、無輻射污染證明書、細部設計圖等文書，均係上訴人承攬本件工程之相關文件，至多僅能證明被上訴人有施作系爭工程，並無法證明其施作系爭工程係基於與上訴人之承攬關係，且縱使該報告書為被上訴人所製作，上訴人收受該報告書，係基於與訴外人特內陸公司之分包契約而來，與被上訴人無關。另被上訴人提出之估驗單、出貨單、統一發票亦僅證明訴外人弘浚國際企業有限公司、鴻福工程有限公司、黑麗江企業有限公司、豪友交通有限公司、協進興預備力器材股份有限公司、暄德企業有限公司、駿億起重工程行、力勝實業有限公司、嵩偉興業有限公司、栗昌鋼鐵有限公司、億隆發工程有限公司、西河企業社、盛全工程有限公司等13家事業單位與被上訴人間有再次承攬契約之法律關係，提供器材或勞務於阿姆坪工地，並開立進岱營造有限公司、被上訴人為買受人之統一發票，並向該兩公司請求支付工程款，與上訴人無關；又PC鋼絞線檢驗紀錄係訴外人巨廷公司與被上訴人間之文書，與上訴人無關；另出廠證明係訴外人友力工業股份有限公司應被上訴人要求出具之證明文書、現場照片則為施工現場之照片，均不能證明兩造間有承攬契約關係存在。
⒉果被上訴人有因向上訴人次承攬系爭工程，則於其支付再次承攬之工程款予上開13家再次承攬之事業單位，取得再次承攬事業單位開立之進項發票後，理應於向上訴人請款時開立上訴人為買受人名義之銷項發票，惟被上訴人自承未開立發票，益證其與上訴人間無承攬關係。
⒊本件上訴人承攬系爭工程，其工程項目為在石門水庫上游之兩岸鑽地樁設置混凝土基座各一座，再於基座設置鋼環，最後以鋼質攔索之兩端串聯基座上之鋼環，俾攔截水庫上游漂浮之木材或廢棄物。上訴人於承攬系爭工程後，於96年1月20日將混凝土基座工程分包予訴外人特內陸公司
，由其施作版模、鋼筋及混凝土部分之工程，工程總價89,000,000 元，特內陸公司自96年4月間起，按工程進度開立統一發票向上訴人請款。本件被上訴人主張其向上訴人次承攬系爭工程不惟未提出工程契約書、請款單、統一發票以實其說，且其起訴時所述曾受領上訴人給付之工程款1,120,000元，其中870,000元為支票，另250,000元為匯
款一節，經查該筆250,000元匯款人係特內陸公司之負責
人翁梅英，其於96年12月11日（上訴人訴狀誤載為96年10月間）匯入被上訴人設於土地銀行南新莊分行000-000-000000號帳戶；另870,000元係恆昌行公司負責人賴文華及
李建億共同簽發，付款人為台灣中小企業銀行大園分行，到期日96年5月15日之支票，上開2筆款項均係特內陸公司向上訴人次承攬系爭工程後，再次承攬予被上訴人，因此給付予被上訴人公司之工程款，無論匯款或支票均與上訴人無涉，此據李建億於97年3月18日在原審到庭陳述在卷
可按，且據該支票背面委託取款背書人印章均非被上訴人及其公司負責人，益證此筆次承攬工程費用非以被上訴人名義收受，更非以被上訴人名義入帳，是被上訴人非本筆工程款之次承攬人。
⒋被上訴人所舉證人即北區水資源局人員丙○、丁○○、系爭工程監造單位巨廷公司人員戊○○、己○○、承攬系爭工程交通拖船設備業者庚○○於97年3月18日到庭結證均
無法證明被上訴人公司有向上訴人次承攬系爭工程，且徵諸被上訴人自認其次承攬系爭工程總金額僅3,096,570元
，惟證人丙○證稱上訴人承攬系爭工程總金額高達1,630
餘萬元，則被上訴人主張上訴人將系爭工程全部轉包予上訴人公司施作云云，為無理由。
⒌再者，上訴人並未授權李建億發包系爭工程予被上訴人，李建億亦未以上訴人名義發包系爭工程予被上訴人，如被上訴人主張李建億有權代理上訴人，或上訴人應負授權人責任，則應由被上訴人舉證證明李建億有權代理，或上訴人何等之行為表示以發包之代理權授予李建億，或知李建億表示為上訴人之發包之代理人而不為反對之表示之事證；本件被上訴人僅憑李建億之名片及工地主任之職務即認上訴人應負授權人之責任，顯未盡舉證之責。是被上訴人不能證明其與上訴人間有次承攬關係，其起訴請求上訴人給付次承攬契約關係所生之工程款餘額1,976,570元，為
無理由。原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，即有未洽，上訴聲明如上所示。
⒍於本院補充辯稱：
⑴上訴人於承攬前項工程後，係於96年1月20日將混凝土
基座工程分包予專業之特內陸公司，由特內陸公司施作版模、鋼筋及混凝土部分之工程，有工程合約書、匯款單、發票在卷可稽，上訴人否認有將上開工程次承攬予被上訴人，被上訴人主張上開事實應負舉證責任。
⑵再者，上訴人從未授權李建億發包系爭工程予被上訴人，此為原審判決所肯認，如被上訴人主張李建億有權代理上訴人，則應由被上訴人舉證證明；另原審判決徒憑證人辛○○於97年5月27日在原審審理時證述其陪同被
上訴人負責人甲○○與李建億見面洽談時，李建億即出示上訴人工地主任之名片與被上訴人之負責人云云，認定李建億係以上訴人名義與被上訴人洽定承攬契約，經查證人辛○○當日另證述其只當媒人，不知道細節及價金，一般他們都會回公司，再把報價單傳給對方再決定等語，原審於此未為審酌，論斷李建億空言辯稱其係以訴外人特內陸公司之名義將系爭工程發包予被上訴人，尚嫌速斷。另被上訴人所收工程款，其中匯款250,000
元之匯款人翁梅英，係特內陸公司之負責人，又面額750,000元支票之發票人係恆昌行公司及翁梅英之配偶李
建億，在在均可證明系爭工程與訴外人特內陸公司有關，果如為原審所認定李建億係以上訴人名義發包予被上訴人，李建億何需自負發票人責任？當係以特內陸公司發包，李建億以其為特內陸公司負責人之配偶身分負發票人責任較為合理。
⑶李建億雖係上訴人之工地主任，但上訴人並無「由自己之行為表示以代理權授與他人 （李建億）之行為」，
亦無「知他人（李建億）表示為其（冠翔公司）代理人而不為反對之表示者」之情事，何能令上訴人負表見代理人之責任？縱上訴人知悉系爭工程係由被上訴人施作，惟因其施作係基於與特內陸公司之承攬契約，特內陸公司復為上訴人之承攬廠商，上訴人何需對被上訴人施作系爭工程為反對之表示？原審判決對由自己之行為表示以代理權授予李建億，僅以上訴人之負責人甲○○曾到過工務所；就是否知李建億表示為上訴人之代理人而不為反對之表示，僅以上訴人於被上訴人施作工程期間未置一詞，遽認客觀上自足讓被上訴人誤以上訴人曾以代理權授予李建億，上訴人應負民法第169條前段授權
人責任，上訴人實難甘服。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、「石門水庫增設第二攔污索工程」之主辦單位為北區水資源局，並委託巨廷公司負責工程設計、監造，上訴人依採購法投標，並以最低標得標，單獨向北區水資源局承攬「石門水庫增設第二攔污索工程」，總工程款16,354,000元。依政府採購法第65條規定，上開工程不得轉包，上訴人冠翔公司亦未曾依契約13條之約定向北區水資源局陳報分包廠商。原審卷附之「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程預力地錨現場適用性試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程例行性驗收試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程鑽心試體抗壓強度試驗報告」等三份報告（見原審卷9至118頁），為由被上訴人出具之報告書，嗣由冠翔公司交付巨廷公司審核後遞交業主北區水資源局（見原審卷237至239頁之上開北區水資源局函，328、329頁之上訴人與北區水資源局工程契約書）。
㈡、上訴人就前開工程有設置工務所，工務所地址為桃園縣大溪鎮○○路308號2樓（見原審卷237至239頁之上開北區水資源局函），上訴人就該工程所派工地負責人為李建億。另恆昌行公司（負責人為賴文華）之公司所在地亦為桃園縣大溪鎮○○路308號2樓，己○○為巨廷公司派駐現場之監造人員，就本件工程有關事項，己○○都是與上訴人冠翔公司工地主任李建億接洽。
㈢、上訴人承攬之前開「石門水庫增設第二攔污索工程」（包括本件兩造爭執之系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程）均已完工，上訴人僅剩100萬元左右之工程款未領，其餘
已領得。另本件兩造爭執之系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程曾進行2次噴凝土鑽心試驗，除北區水資源局品管
課承辦人員及巨廷公司己○○外，由被上訴人員工謝明峰代表冠翔公司到場。另次隔板鑽心試驗有賴文華、巨廷公司之己○○及北區水資源局承辦人員到場。本件兩造爭執之系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係由被上訴人所施作，被上訴人施作部分均已完工，除其中噴凝土部分尚有十幾萬元未付款外，其餘款項北區水資源局均已付款予上訴人冠翔公司。
㈣、被上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程之施作，已領得1,120,000元工程款，其中250,000元係由翁梅英於96年12月11日匯入被上訴人設於土地銀行南新莊分行000-000-000000號帳戶，另870,000元係恆昌行公司負責人賴
文華及李建億共同簽發，付款人為台灣中小企業銀行大園分行，到期日96年5月15日之支票。被上訴人雖已領訖該
1,120,000元工程款，惟迄未開立系爭工程之發票交付上
訴人。
㈤、原審卷119至122頁之出廠證明書、無幅射污染證明書亦係由被上訴人取得後交付上訴人。原審卷176至179頁之檢驗記錄表、出廠證明及無幅射污染證明書亦係由被上訴人取得，嗣由上訴人交付業主。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、被上訴人與上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程，是否有承攬契約存在？上訴人之現場工地主任李建億就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程發包予被上訴人之行為，是否得認為有權代理上訴人？
㈡、翁梅英是否為上訴人員工？賴文華是否為上訴人員工？上訴人與訴外人特內陸公司之工程合約書是否真正？上訴人與特內陸公司之工程合約是否包括本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程？
㈢、本件如非有權代理，是否構成民法第169條前段之表見代
理？如李建億為無代理權且不構成表見代理，其是否應對被上訴人負損害賠償責任？賠償金額為何？是否應扣除船隻運費？
㈣、不爭執事項㈠、㈤之文件是否由被上訴人直接交付給上訴人？
五、本院判斷：
㈠、被上訴人與上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程，是否有承攬契約存在？上訴人之現場工地主任李建億就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程發包予被上訴人之行為，是否得認為有權代理上訴人？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民事訴訟法第277條、民法第167條分別定有明文。又代理權之授與為有相對人之單獨行為，於相對人了解表意人之意思或表意人之意思到達相對人時發生效力。且代理權授與之意思表示，不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院32年上字第5188號判例、87年度台上字第450號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程為上訴人委由其公司之工地主任李建億於96年間口頭發包予被上訴人施作，上訴人之現場工地主任李建億就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程發包與被上訴人之行為，應認為係有權代理上訴人等情，既為上訴人所否認，則揆諸上開說明，被上訴人自應就李建億有權代理上訴人與被上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程訂定口頭承攬契約之事實，負舉證證明之責。
⒊查被上訴人以：【依上述北區水資源局97年3月6日水北養字第09750015690號函所示（見原審卷第237至239頁），
上訴人所派系爭工程之工地負責人為李建億。所謂工地負責人，觀諸系爭上訴人與北區水資源局工程契約書（見原審卷328、329頁）第10條載明『施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於提報開工時，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核。變更時亦同…』，足證上訴人確以李建億為系爭工程之代表人，駐在工地代表上訴人處理全部事宜，顯有對外表示李建億就系爭工程有代表上訴人之權限，得代表上訴人處理一切得標廠商應辦理事項，其權限自包括發包工程之權。且歷次在工地會商事情，均係由李建億代表上訴人，亦據證人丙○、丁○○、戊○○、己○○於原審到庭證述綦詳（見原審卷253至259頁），亦足證上訴人確有授權李建億代表上訴人與被上訴人成立承攬契約】云云。惟查，依被上訴人上開所舉證據，僅足證明上訴人確有以李建億為系爭工程之工地負責人，代表上訴人駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項，尚不足以證明上訴人確曾授權李建億得就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程與被上訴人口頭訂定承攬契約之事實。而被上訴人就上訴人確曾以意思表示授與代理權予李建億，授權李建億得以上訴人名義與被上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程訂立承攬契約之事實，既未能舉證證明，亦欠缺其他情事足以間接推知上訴人有口頭授權之意思，則依首揭說明，被上訴人主張上訴人李建億有權代理上訴人與被上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程訂立承攬契約云云，委無足取。上訴人所辯其未授權李建億發包系爭工程予被上訴人等情，堪予採信。
㈡、翁梅英是否為上訴人員工？賴文華是否為上訴人員工？上訴人與訴外人特內陸公司之工程合約書是否真正？上訴人與特內陸公司之工程合約是否包括本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程？
⒈迭按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照）。
⒉本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係李建億以上訴人名義招攬廠商，並請證人辛○○代為注意是否有認識之廠商得承攬，因這種工程在國內很少人作，而石門水庫另第一條攔污索工程係被上訴人所施作，故辛○○向李建億推薦被上訴人公司，辛○○於陪同被上訴人負責人與李建億見面洽談時，李建億即出示上訴人冠翔公司工地主任之名片予被上訴人負責人等情，業據證人辛○○於原審訊問中證述綦詳（見原審卷319至321頁），並有「李建億為上訴人冠翔公司工地主任」之名片一張在卷可稽（見原審卷8頁），從而，被上訴人主張李建億係以上訴人名義與被
上訴人就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程洽訂承攬契約等情，尚非無據。
⒊參諸恆昌行公司（負責人為賴文華）之公司所在地，與上訴人工務所地址亦為桃園縣大溪鎮○○路308號2樓等情，足徵賴文華確與上訴人自有相當之關連，復參諸證人己○○於原審證稱：「（法官問：石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程鑽心試體抗壓強度試驗時，有何人在場？）答：另一次是隔板鑽心，是冠翔公司賴文華、我、以及北區水資源局的承辦人員。」、「（法官問：有關請款事情是跟誰聲請？）答：跟工務所內的承辦人員會計小姐或是翁小姐（翁梅英）或是被告李建億將聲請表交給我」等語（見原審卷259、260頁），足見翁梅英與賴文華應均為上訴人之內部人員，否則何以翁梅英有權限處理系爭工程請款事宜？何以賴文華有權限代表上訴人於系爭工程噴凝土鑽心試體抗壓強度試驗在場？被上訴人陳稱上訴人分別以其員工成立特內陸及恆昌行等二家營家公司，其目的或為稅務所需，或為投標各項工程所需等語，無悖於常情，亦非不可採信。
⒋至上訴人辯稱：上訴人於承攬前項工程後，係於96年1月20日將混凝土基座工程分包予專業之特內陸公司，由特內
陸公司施作版模、鋼筋及混凝土部分之工程，並提出與特內陸公司系爭工程之工程合約書、統一發票、請款單、匯款單為據（見原審卷288至302頁），然上開上訴人與特內陸公司工程合約書之真實性，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，上訴人應負證其真正之責。查上訴人於原審97年1月11日、同年2月1日言詞辯論時不僅未表示系爭工程
係特內陸公司向伊承攬再轉包給被上訴人，反而陳稱系爭工程是否為被上訴人所施作，伊無從知悉等語（見原審卷220頁）；且上訴人既情商被上訴人工地主任謝明峰「代
表」上訴人公司與業主進行試驗，自係知悉被上訴人有參與系爭工程，所有細節被上訴人知之甚詳，能掌握試驗時所需訊息、專業知識，才會情商被上訴人員工謝明峰充任上訴人之代表，俾利該場試驗順利完成。上訴人臨訟稱不知系爭工程是否被上訴人所施作，並指與被上訴人完全無往來，顯係推諉卸責之詞。嗣97年3月18日李建億於原審
到庭主張係特內陸公司發包給被上訴人云云，上訴人始附和李建億之說詞。再者，若上訴人果有將該工程分包給特內陸公司施作，為何未依其與業主之契約第13條，陳報分包商給業主？此項事實亦有北區水資源局函及所附契約條文可證（見原審卷第237、239頁、329頁）。再者，歷次
之試驗均未見特內陸公司之人員到場，現場亦無其公司之機械進場施作；況證人己○○等人於97年3月18日於原審
出庭證述工程細節時，均完全未提及特內陸公司進場施作及其細節。上訴人既未能舉證以實其說，則於不排除特內陸公司乃上訴人為稅務所需、或為投標各項工程所需，以員工之名義而成立之前提下，上訴人是否將系爭工程分包予之特內陸公司，即非無疑。
⒌綜上所述，上訴人辯稱上訴人於承攬前項工程後，係於96年1月20日將混凝土基座工程分包予專業之特內陸公司，
由特內陸公司施作版模、鋼筋及混凝土部分之工程等語，為無足取。尤難證明上訴人與特內陸公司之工程合約是否包括本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程。
㈢、本件如非有權代理，是否構成民法第169條前段之表見代
理？如李建億為無代理權且不構成表見代理，其是否應對被上訴人負損害賠償責任？賠償金額為何？是否應扣除船隻運費？不爭執事項⑴、⑸之文件是否由被上訴人直接交付給上訴人？
⒈第按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又民法第169條規定之表見代理，係為保護善意第三人而設，故本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任（參照最高法院44年度台上字第1424號、70年度台上字第3515號判例意旨）。換言之，民法第169條所謂之表見代理，須代理人對外有足以使人認其
為本人之代理人之表象（參照最高法院88年度台上字第1407號判決意旨）。
⒉本件上訴人所辯其未授權李建億就系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程與被上訴人訂立承攬契約，固堪信為真實，已如上述。惟查，本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係由被上訴人所施作，被上訴人施作部分均已完工，原審卷附之「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程預力地錨現場適用性試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程例行性驗收試驗報告書」、「石門水庫增設取水工程計畫第二攔污索工程鑽心試體抗壓強度試驗報告」等三份報告，均為由被上訴人出具之報告書，再由上訴人交付巨廷公司審核後遞交業主北區水資源局。另原審卷第119至122頁之出廠證明書、無幅射污染證明書亦係由被上訴人取得後交付上訴人。原審卷176至179頁之檢驗記錄表、出廠證明及無幅射污染證明書亦係由被上訴人取得，嗣由上訴人交付業主。且本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程曾進行2次噴凝土鑽心試驗，除北區水
資源局品管課承辦人員及巨廷公司己○○外，由被上訴人員工謝明峰代表冠翔公司到場等情，均為兩造所不爭執事項，已如前述，則上訴人自始即知本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程係由被上訴人施作，應堪認定。參以本件系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程之施工現場及檢驗，均係由李建億代表上訴人與北區水資源區、巨廷公司及現場監造人員己○○接洽、決定本件有關工程的施作細節等情，已據證人丙○、丁○○、戊○○、己○○於原審到庭証述綦詳（見原審卷253至258頁），且上訴人之負責人甲○○亦曾到過工務所等情，亦據證人己○○於原審證述無訛（見原審卷259頁），則上訴人就其工地主任李建億
發包系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程予被上訴人施作之事實，要難諉為不知。是上訴人既容認其工地主任李建億接洽、決定本件有關工程之事項於前，於被上訴人施作系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程期間又未置一詞，於客觀上有足讓被上訴人誤以上訴人曾以代理權授與李建億之表象，則依首揭說明，被上訴人主張上訴人依民法第169條前段規定對被上訴人負授權人責任，自非無據。上訴
人所辯其無須依民法第169條規定負授權人責任云云，尚
無可採。
⒊本件上訴人就李建億以其名義與被上訴人簽訂之承攬契約既應負授權人責任，有如上述，則被上訴人依承攬之法律關係請求上訴人冠翔公司給付工程款，核屬有據。至於上訴人辯稱：果被上訴人有因向上訴人次承攬系爭工程，則於其支付再次承攬之工程款予上開13家再次承攬之事業單位，取得再次承攬事業單位開立之進項發票後，理應於向上訴人請款時開立上訴人為買受人名義之銷項發票，惟被上訴人自承未開立發票，益證其與上訴人間無承攬關係云云。惟被上訴人陳稱：當時係被上訴人因李建億推稱發票一起開，分次開太麻煩，才就已收領之1,120,000元未開
立發票給上訴人等語；且查發票只是課稅依據，並非雙方是否有實質交易之認定依據，上訴人以被上訴人未開立發票給伊，遽謂雙方無承攬關係云云，顯不足採，併予敍明。查被上訴人主張其與李建億約定系爭預力地錨、岩栓、噴凝土等工程之工程總價為3,096,570元之事實，為李建
億所不爭執（見原審卷251頁），並有被上訴人提出之報
價單為證（見原審卷283頁之報價單2,949,114元，含百分之5稅147,456元，即2,949,114元＋147,456元＝3,096,570元），堪信為真實。李建億雖於原審辯稱需扣除船隻運
費云云，惟其就應扣除船隻運費及究應扣除若干運費均未舉證證明，則其空言所辯，自無足採。另本件被上訴人已受領1,120,000元工程款之事實，既為兩造所不爭執，已
如前述，則被上訴人主張系爭工程尚欠1,976,570元未給
付（3,096,570元－1,120,000元＝1,976,570元），洵堪
認定。
㈣、綜上所述，上訴人就李建億以其名義與被上訴人簽訂之承攬契約既應負民法第169條前段表見代理之授權人責任，
既屬可信，則被上訴人以先位之訴依承攬之法律關係，請求上訴人給付未付之工程款1,976,570元，及自起訴狀繕
本送達上訴人之翌日即96年12月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
兩造分別陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，亦為有理由，爰分別酌定擔保金額准許之。原審就先位之訴判令上訴人給付，並分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決此部分不當，聲請求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回。又本件被上訴人先位請求既有理由，備位之訴部分因解除條件之成就，而無庸審判，併予敍明。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　11　　日民事第一庭 審判長法　官 吳火川
法　官 饒鴻鵬
法　官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日Ｖ