臺灣高等法院 臺中分院97年度建上更㈠字第35號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度建上更㈠字第35號

上訴人

即被上訴人

大瑋建設企業股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

己○○

訴訟代理人

方文献律師

訴訟代理人

黃呈利律師

複代理人

丁○○

複代理人

庚○○

被上訴人

即上訴人

冠林營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

新圖成營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列二人訴訟代理人

陳 鎮律師

複代理人

林佐偉律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年9月20日臺灣臺中地方法院94重訴字第118號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。查上訴人大瑋建設企業股份有限公司（下稱大瑋公司）之上訴聲明原為：「㈠原判決關於駁回上訴人在下項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等應連帶再給付上訴人新台幣（下同）一千七百七十四萬零八百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤上開廢棄部分，上訴人願以臺灣土地銀行定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷第二十三至二十四頁），惟本院於民國（下同）九十七年十月十六日行準備程序時，將其上訴聲明更正為：「㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴確認被上訴人冠林營造股份有限公司（下稱冠林公司）對上訴人工程債權一百六十五萬四千三百七十八元不存在。

⑵被上訴人應連帶給付上訴人一千六百四十八萬八千一百二十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用除確定外，由被上訴人連帶負擔。」等語（見本院卷第一七二至一七三頁），核為聲明之擴張與減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。

二、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。查本件被上訴人新圖成營造股份有限公司（下稱新圖成公司）之法定代理人原為李張淳嬌，後改由甲○○為其法定代理人，有經濟部股份有限公司變更登記表附卷可稽，茲據甲○○聲明承受訴訟（見本院卷第六十四至六十五頁、第七０頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人即被上訴人大瑋公司起訴主張：⑴大瑋公司與冠林公司於九十二年五月二十九日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由冠林公司承攬大瑋公司在臺中市○○區○○段土地之「海德公園透天住宅新建工程」（下稱系爭工程），並約定系爭工程總價為六千八百五十萬元（含稅），嗣雙方協議將水電、電信申請及廚房部分收回由大瑋公司自行施作，工程總價減為六千七百一十九萬八千元（含稅）。工程範圍，依系爭工程合約書第五條約定：「本工程施工時以合約圖說、備忘錄及工程估價單及建材設備表為準，包括主體結構、裝修工程、內部全部隔間結構ＲＣ牆、通道孔或工作孔以ＲＣ施作、內部樓梯結構一次完成、二次工程及中庭入口門廳、二次工程之門窗框、捲門框或軌道於一次工程施作時預留、屋頂、因申請使用執照之各項臨時工程、庭園景觀美化、車道出入口、人行道樹栽移植及人行道面材整修、混凝土澆置後養護四天以上、排水系統之存水彎設施、排水溝疏通整修工程等，乙方（即冠林公司）以合約總計金額概括承包本工程範圍合理必要之項目」，全部工程依系爭工程合約第七條第二款之約定，應於九十三年五月三十一日前完工，後經雙方合意延展工期至九十三年六月三十日（協議書第三條）。⑵冠林公司施工品質不良、偷工減料，施工錯誤等情，且拒不改善及不聽指揮，在施作期間施工緩慢進度嚴重落後，屢經催促仍無法如期完成，大瑋公司乃依系爭工程契約第二十六條第三項第二、七款約定，於九十四年一月十日以存證信函終止系爭工程契約，並於同年月十一日接管該工地，將系爭工程收回另行施作。因系爭工程係屬統包工程，本應於九十三年六月三十日全部完工，惟遲至九十四年一月十日上開終止系爭工程契約時，仍未完工，故自應完工日起至大瑋公司終止系爭工程契約日止，冠林公司顯然遲延完工一百九十四日之久，已造成大瑋公司商譽嚴重損害及其他損失，冠林公司違約之情已明。⑶依系爭工程合約第八條第三項約定：「除因天災地變等人力所不能抗拒者外，乙方（即冠林公司）如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一。逾期罰金於工程完工結算時，在甲方（即大瑋公司）應付給乙方工程餘款內扣繳，如有不足，乙方應負責補繳」。依此計算，冠林公司應給付大瑋公司逾期罰金（損害賠償預定總額性質）一千三百零三萬六千四百一十二元（即00000000元０‧１﹪１９４日＝00000000元）。又依系爭工程合約書第二十八條約定：「乙方若有違約情事，願以承攬總價之金額給付甲方為懲罰性違約金，絕無異議」，冠林公司應給付大瑋公司六千七百一十九萬八千元之懲罰性違約金。惟考量冠林公司財力、及上開逾期完工損害賠償違約金之約定，大瑋公司酌減僅就其四分之一即一千六百七十九萬九千五百元請求之。⑷冠林公司已請領之工程款為五千萬七千二百一十元，而冠林公司尚未完工部分，由大瑋公司另行施作費用共為二百七十五萬元，於扣除上開金額後，尚有工程款一千四百四十四萬零七百九十元未領，又此項未領工程款中應再扣除營業稅八十一萬九千六百零九元；又依系爭合約第十六條約定，冠林公司須保留合約總金額百分之一之保固款作為因其施工不良所引起損壞之修理費用，而系爭工程應由冠林公司負責的保固責任，計為二十七萬三千三百九十元；因此冠林公司未領之工程款僅剩一千三百三十四萬一千一百四十一元。冠林公司上開逾期完工罰金一千三百零三萬六千四百一十二元、懲罰性違約金為一千六百七十九萬九千五百元，合計為二千九百八十三萬五千九百一十二元，經與上開工程款抵銷結果，冠林公司已全無工程款可領，冠林公司尚應給付其一千六百四十八萬八千一百二十一元。爰依兩造於九十二年五月二十九日簽訂之工程合約書、大瑋公司與冠林公司於九十二年十月十七日及九十三年三月七日簽訂之工程協議書、協議書之契約法律關係，請求確認冠林公司對大瑋公司之工程款債權不存在，及給付上開違約金一千六百四十八萬八千一百二十一元。而被上訴人新圖成公司為系爭工程冠林公司之連帶保證人，依系爭工程合約第二十九條約定，新圖成公司對上開違約金債務，應與冠林公司負連帶賠償責任。⑸依最高法院發回意旨認法院認定本件違約金時即有調查說明關於一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及大瑋公司因系爭工程已為一部履行所受利益為何？等事項之必要，茲分述如下：①本件一般客觀事實、社會經濟狀況之情形：⒈本件工程為「海德公園透天住宅新建工程」，建屋工程總價六千七百一十九萬八千元。⒉兩造於九十二年五月二十九日簽訂工程合約書，全部工程應於九十三年五月三十一日前完工，工期一年，於後雙方合意展延工期至九十三年六月三十日止，施工期長達三百九十五日。已較一般營建房屋工程（約十個月）施工期長。

⒊大瑋公司在冠林公司施工期間已高達七次函催冠林公司依期施工，以免延誤進度造成損害。大瑋公司已盡承攬定作人催促之義務。⒋九十二年九月二十四日函表示：「落後四十日、嚴加督促控管工程以利工進」。⒌九十二年十一月三日函表示：「落後百分之三四、嚴加督促並提改善方法」。⒍九十二年十一月十五日函表示：「一樓頂板應於九十二年十月二十五日搗築ＲＣ，貴公司遲九十二年十一月十四日始灌漿完成‧‧‧嚴加控管工程進度」。⒎九十二年十一月二十六日函表示：「落後百分之十以上，一樓頂板搗築ＲＣ應於九十二年十月二十五日，惟竟遲逾二十日始完成．」。⒏九十二年十二月十五日函表示：「嚴重落後，嚴加控管工程進度」。⒐九十三年一月七日函表示：「嚴重落後，嚴加控管工程進度」。⒑九十三年十月十三日函表示：「嚴重落後一百零五日，應提趕工進度計劃」。⒒大瑋公司催促無效，不得已始於九十四年一月十日以存證信函終止契約，並依約於九十四年一月十一日接管工地，至九十四年五月二十三日完成。⒓大瑋公司接管後施作金額為四百三十八萬八千一百六十一元。施工期間為一百零三日。⒔冠林公司就系爭工程款已領取五千萬七千二百一十元。⒕本件工程應完工日九十三年六月三十日至契約終止日九十四年一月十日已逾期一百九十四日。⒖本件工程進度兩造合意以「工程進度表」為依據，此有兩造共同簽認之工程進度表為據，依法兩造就關於本件工程完成之情形，自須以該表為認定，不得單憑施工金額之多寡為斷，是本件工程冠林公司施作本件工程至取得使用執照，則依兩造所合意之工程進度表所示，冠林公司完成工程百分之六十八（即依完成日期之比例計算，完成比例為二百二十五日之一百五十四日）。⒗物價指數在施工期間並無劇烈波動之情形。⒘雖在當時建築材料中鋼筋有價格波動之情形，惟該材料均係由大瑋公司方面提供，對冠林公司並無影響。②大瑋公司所受損害情形：⒈商譽損失：二千零一十五萬九千四百元。因冠林公司就系爭工程遲逾一百九十四日（至終止日）尚未完成，買屋者對大瑋公司不斷質疑詢問並四處陳情，造成大瑋公司莫大之困擾及商譽上之損害，一般大眾已對大瑋公司無信心，大瑋公司自本件後已無法再予推案建屋，自屬有商譽之損害，則以總價六千七百一十九萬八千元，以百分之三十計算為二千零一十五萬九千四百元。⒉利息損失：六百一十六萬五千九百二十七元。因若冠林公司可依約在九十三年六月三十日完成全部交屋，則大瑋公司亦即可在當時將全部售屋款予以收入，但因冠林公司未如期交屋，致大瑋公司無法對買屋者要求給付屋款，是即受有無法享受利息之損害，則以法定利率百分之五計算利息，售屋總額為二億三千二百零一萬六千八百六十八元，但冠林公司遲延一百九十四日，是即受有利息損失五百九十二萬八千零十元。⒊行政人事費用之損害：一百四十二萬一千七百元。因若冠林公司可依約在九十三年六月三十日完成全部交屋，則大瑋公司即可不用增加人員或可運用至其他工地工作，但因冠林公司之遲延造成該人員須由九十三年七月一日至九十四年一月十日止（接管日）仍繼續處理該工地之事務，造成大瑋公司行政人事費用一百四十二萬一千七百元額外之支出，亦為上訴人之損害。⒋遲延導致客戶請求損害賠償：四百四十一萬一千五百九十三元。因冠林公司之遲延完工，造成買屋者對大瑋公司要求損害賠償，屢經大瑋公司與眾多買屋者多次協調達成協議，由大瑋公司將依預定房屋買賣契約書第一條第三項之約定，由可收取之房價差額款共約四百四十萬一千五百九十三元，充為大瑋公司對買屋者之賠償款。⒌以上共計損害額為三千二百一十五萬八千六百二十元。⒍又縱冠林公司在九十四年一月十日接管時完成已達百分之六十八（依兩造合意之工程進度表），惟因未全部完工，房屋尚無法使用，是無法使大瑋公司履行交屋予買受人之義務，是在九十四年一月十日接管時大瑋公司即受有上開之損害。③大瑋公司因系爭工程已為一部履行所受利益為何？⒈因本件工程為「海德公園透天住宅新建工程」，大瑋公司既為建商賣屋之人，必待房屋全部完工時始得交屋予購買人，亦在當時始能向買受人收取價款（買受人向銀行貸款給付），是在房屋未完成前，大瑋公司並無任何已一部履行之利益可言。縱冠林公司完成已達百分之六十八，惟因未全部完工（二次施工未作），房屋尚無法使用，是無法使大瑋公司履行交屋予買受人之義務，亦對大瑋公司並無任何利益。⒉縱以兩造所合意之工程進度表所示，冠林公司完成工程百分之六十八，但有逾期一百九十四日之事實，則在完成程度而言，雖亦為斟酌違約金之依據，但更應著重約定違約金有無過高，遲延之日期是否過久之情形，而非純以依完成比例計算違約金，否則即有縱工程完工逾期十年之久，惟已完成百分之九十九，若純依完成比例計算，卻無法適度填補業主損害之有違社會通念之謬誤情事等語。起訴聲明求為判決：㈠確認冠林公司對於大瑋公司工程款債權一千八百四十五萬五千零一十八元不存在。㈡冠林公司、新圖成公司應連帶給付大瑋公司三千二百八十六萬四千六百二十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由冠林公司、新圖成公司負擔。㈣大瑋公司願以臺灣土地銀行定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於大瑋公司除確定部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴再確認冠林公司對大瑋公司工程債權一百六十五萬四千三百七十八元不存在。⑵冠林公司、新圖成公司應連帶給付上訴人一千六百四十八萬八千一百二十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由對造連帶負擔。㈣大瑋公司願供擔保請准宣告假執行；答辯聲明求為判決：㈠冠林營造公司之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由對造負擔（原審判決冠林公司對大瑋公司超過一百六十五萬四千三百七十八元外工程款債權不存在後，其餘請求駁回，上訴人大瑋公司就其請求確認，及併請求冠林公司、新圖成公司連帶給付之一千六百四十八萬八千一百二十一元本息敗訴部分上訴，其餘未據聲明不服；冠林公司則就其敗訴部分之聲明上訴）。

二、被上訴人即上訴人冠林公司、被上訴人新圖成公司則以：⑴系爭工程之人道樹移植、基地平面放樣與建築圖不符、基礎開挖等待勘驗、結構鋼筋變更、主要工程進度暫停、遲延交付基礎鋼筋材料、售屋圖面與建築圖不符、圍牆地樑工程變更、基礎回填工程延誤、基礎管路開挖、一樓鋼筋缺料、二次變更圖面、一樓排水幹管更改、一樓樓梯變更施工、鋼筋材料延誤及錯誤、鋁窗顏色爭議、外牆閩石子工程選擇、外牆磁磚選樣、屋頂開孔尺寸圖面不同延誤、二樓樓梯緞造扶手寬度修改、中庭圖面繪製及確認、送水送電延誤，及台電外管線施工增加手孔等項工程，因可歸責於大瑋公司之事由，而延誤二百三十七日，應自施工期間內扣除之，大瑋公司自無得請求逾期罰金及懲罰性違約金之理。⑵又系爭工程契約第二十八條約定對冠林公司請求懲罰性違約金，實因系爭工程契約為大瑋公司單方預定用於同類工程承攬契約之條款，性質上為附合契約，且違約金之金額等同於系爭工程總價額，不論違約之原因態樣及情狀輕重、時間長短，皆一概適用該違約條款，顯然不當加重冠林公司之責任，明顯有失公平，依民法第二百四十七條之一第二款之規定，該懲罰性違約金之約定應屬無效。⑶再系爭工程契約第八條第三項之約定，性質上亦屬違約金性質，每逾期一日應罰總工程款千分之一，亦顯有過高情事，且大瑋公司對於冠林公司遲延工期，雙重受償，依民法第二百五十二條之規定，應予酌減。⑷本件大瑋公司雖稱因交屋遲延，故原本得向客戶收取建物面積之價差經協議後充為買屋者之賠償款云云，縱屬實情，此亦為大瑋公司與其客戶間讓步之結果，與冠林公司無涉，且此部分亦屬契約終止後所生之損害，依法亦不得作為酌定違約金之標準。⑸大瑋公司所呈之民事準備㈢狀稱其土地收入為一億三千四百七十五萬五千元、房屋收入為九千七百二十六萬一千八百六十八元，合計收入為二億三千二百零一萬六千八百六十八元；另營業稅申報書費用為九千零四十萬二千零七十九元、一般收據不用申報營業稅費用為一千零五萬六千零九十五元，故加總計算大瑋公司共損失三百一十九萬六千三百零三元。另大瑋公司再舉其商譽損失、利息損失、行政人事費用損害、遲延導致客戶請求損害賠償，並舉其自行製作之收支表一份為證云云，核非事實。蓋：①大瑋公司於其書狀稱其土地收入為一億三千四百七十五萬五千元，而其土地支出同為一億三千四百七十五萬五千元，收入與支出竟然相同，此與一般買地建屋出售之市場交易習慣迥異，顯見大瑋公司所述不實。②另查大瑋公司與其客戶間之買賣合約並屋交屋期限之約定，亦即冠林公司對其客戶並不負給付遲延之責任，故大瑋公司實無庸因本件工程之遲延而賠償其客戶，準此大瑋公司稱因本件遲延導致客戶請求損害賠償云云，恐非屬實。③再縱冠林公司確有遲延，而大瑋公司受有利息之損失，其計算之標準亦不應以年利率百分之五計算，因縱使大瑋公司如期收取交屋款，其所得獲取之利息亦僅為存款之利率，而近年各大行庫之定期存款利率充其量不過為年利率百分之二，大額存款之利率甚至低於百分之二，故大瑋公司以百分之五計算，顯屬無據。④至大瑋公司所稱商譽損失部分，要屬無法證明。⑤況大瑋公司所稱之上開損失，係以其自行製作之收支表為證，然該收支表為其自行製作，表中之內容並無其他客觀證據可佐，要不能證明其內容為真正。⑹本件冠林公司並無任何違約之情事，大瑋公司於其準備書狀第十四頁內陳稱冠林公司有偷工減料、施工品質不良、施工錯誤等情事，故其依系爭工程合約第二十八條之約定，請求懲罰性違約金，並非對同一違約事件為雙重處罰云云，核非事實，是冠林公司並無偷工減料、施工品質不良等情形，至大瑋公司書狀內指稱冠林公司施作不良等情形，予以否認。退步言之，縱認冠林公司存有違約情事，亦僅為工程遲延，況該遲延亦係可歸責於大瑋公司之事由所致，故大瑋公司依系爭工程合約第八條第三項及第二十八條之約定，就冠林公司同一遲延事由，處雙重之違約金之情，其理甚明。又本件大瑋公司終止系爭工程合約後，自行施作之部分僅二百七十五萬元，且大瑋公司並未因該工程之遲延遭客戶求償，另冠林公司於簽訂系爭工程合約後，因原物料之物價飛漲，所支出之工程費用增加，本件工程已毫無利潤可言。且據冠林公司推估，大瑋公司並因本件工程所賺取之淨利為六千九百八十九萬元，而大瑋公司竟向冠林公司要求高達二千九百八十三萬五千九百一十二元之違約金，且對同一違約事件為雙重處罰，故其對違約金請求權之行使，係以犧牲冠林公司利益以圖利自己，實有違公平正義，亦即有違誠信原則與衡平原則。準此，系爭工程合約第二十八條有關懲罰性違約金之約定，應屬無效等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於冠林公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大瑋公司於原審之訴駁回。㈢訴訟費用由大瑋公司負擔；答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由大瑋公司負擔。

三、本件不爭執事項：

㈠、冠林公司邀同新圖成公司為保證人於九十二年五月二十九日與大瑋公司簽訂系爭工程合約書，由冠林公司承攬大瑋公司在臺中市○○區○○段一地號等三十九筆等土地（臺中市南屯區○○○○路八七九號）興建「海德公園透天住宅新建工程」。系爭工程總金額原為六千八百五十萬元（含稅），雙方嗣協議將水電、電信申請及廚房部分收回由大瑋公司自行施作，工程款減為六千七百一十九萬八千元（含稅）。

㈡、系爭工程原定完工期限為九十三年五月三十一日，大瑋公司與冠林公司於九十三年三月七日簽訂協議書，雙方同意完工期限延長至九十三年六月三十日。

㈢、系爭工程合約第七條第三項約定：「因故延期：如因工作數量增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方（即冠林公司，下同）得向甲方（即大瑋公司，下同）申請核定延長日數。」

㈣、系爭工程合約第八條第三項約定：「除因天災地變等人力所不能抗拒者外，乙方如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一。逾期罰金於工程完工結算時，在甲方應付給乙方工程餘款內扣繳，如有不足，乙方應負責補繳。」

㈤、系爭工程合約第二十六條約定：「乙方有下列違約行為，經甲方通知限期改善而仍未改善，‧‧‧甲方得通知乙方終止合約，得將本工程收回自辦或另招商承辦‧‧‧⑵偷工減料，施工品質不良、施工錯誤與設計圖不符、拒不改善，或不聽指揮，情節重大者‧‧‧⑺工程進度落後達百分之十，經甲方認為不能如期竣工時。」是大瑋公司主張終止系爭工程進度落後達百分之十之事證，大瑋公司於九十二年十一月三日函冠林公司，告知其工程進度已經嚴重落後達百分之三十四；大瑋建設公司於九十三年二月四日函冠林公司，表明其工程進度落後三十九天；九十三年五月四日大瑋公司再函催冠林公司儘速施工（見原審卷第㈠宗第四０至四十二頁）。冠林公司不否認收到上開三份函文，惟係因大瑋公司提出之施工條件改變，始導致工程進度落後。

㈥、系爭工程合約第二十八條約定：違約罰責「乙方若有違約情事，願以承攬總價之金額給付甲方為懲罰性違約金，絕無異議」。

㈦、系爭工程合約第二十九條約定：「如乙方不能履行本合約所定義務，致使甲方發生損害時，連帶保證人（即新圖成公司）應負連帶責任」。新圖成公司章程規定，其因業務需要得經董事會決議對外保證（見原審卷第㈠宗第一一三頁）；新圖成公司業經董事會決議通過為本件之保證行為。

㈧、大瑋公司與冠林公司又於九十二年十月十七日簽訂之工程協議書第二條約定：「乙方於工程進行當中，不得藉由室內裝修或其他不影響工期之變更設計及其他原因，而延長竣工日期。逾期依契約之規定每逾一天，應罰總工程款千分之一為違約金，絕無異議。」又於九十三年三月七日簽訂之協議書第三、四及七條分別約定：「乙方應於‧‧‧並配合二次工程於九十三年六月三十日完成開始交屋。」；「前依九十二年五月二十九日‧‧‧工程合約，及九十二年十月十七日之工程協議書對乙方所為之逾期處罰仍有效，乙方應在前項期間內完成。」；「上開較原工程合約延長之期間，係充為乙方因施工需要額外增加之期間，乙方不得再藉詞任何理由延長工期。」上開二協議書係兩造再確認系爭工程完工交屋日期及逾期竣工之罰金，並非創設新的法律關係，或變更系爭工程合約之內容。

㈨、大瑋公司於九十四年一月十日以存證信函通知冠林公司，以冠林公司工程進度嚴重落後，依系爭工程合約第二十六條第三項之約定，終止系爭工程合約（見原審卷第㈠宗第五十三至五十四頁）。大瑋公司於九十四年一月十一日接管工地，並自行將未完成之系爭工程完成。

㈩、自九十三年七月一日（應完工之次日）起至九十四年一月十日（大瑋公司終止系爭工程合約日）止，冠林公司逾期完工日數為一百九十四日。

、冠林公司已請領之工程款為五千萬七千二百一十元，且並未包含營業稅，惟冠林公司已開立五千二百六十七萬八千七百一十元之統一發票予大瑋公司。

、大瑋公司自行僱工施作工程款為二百七十五萬元（見原審卷第㈢宗第十七頁、未含營業稅）。

、本件系爭工程契約書第三條約定，有關營業稅支出部份，是包含工程款之內（見原審卷第㈠宗卷證資料），是關於變更工程款六千七百一十九萬八千元部分，係包含營業稅在內。又本件系爭工程關於追加工程款五十九萬五千五百零五元、六十五萬二千二百二十三元部分，並未包含營業稅在內。

、本院前審判決第十四頁第四點之計算金額，是以含營業稅之變更金額扣除未含營業稅之追加工程費，保固費及大瑋公司自行施作金額有誤，應更正為全部加營業稅或不加營業稅來計算，如加計營業稅時以稅率百分之五計算（見本院卷第㈠宗第一七二、一七三、二五九頁）。

、系爭工程之營業稅，是含工程總額在內，由大瑋公司支付後，再由冠林公司交付統一發票給大瑋公司。

、關於本院卷第㈠宗第二十四頁不爭執事項第三項，就遲誤一百九十四天部分，係指不計算歸責原因。

、基上，兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸再調查證據，自得採為判決之基礎。

四、本件爭執事項：

㈠、冠林公司尚未領取之系爭工程款為多寡？

㈡、冠林公司遲延完工一百九十四日，是否有不可歸責於己之事由，而得扣減工期之情事？

㈢、依系爭工程合約第八條第三項之約定，冠林公司如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一，此罰金性質為何？如屬違約金性質，有無過高情事？

㈣、依系爭工程合約第二十八條之約定，冠林公司若有違約情事，願以承攬總價之金額給付大瑋公司懲罰性違約金，此違約金之約定，有無與上開罰金重複？又此約定，按其情形有無民法第二百四十七條之一規定之顯失公平，及違反誠信原則，而有無效之情事？

五、得心證之理由：

㈠、冠林公司尚未領取之系爭工程款為多寡？大瑋公司主張：系爭工程總金額依變更後為六千七百一十九萬八千元（含稅），冠林公司已請領之工程款為五千萬七千二百一十元（未稅），而冠林公司尚未完工部分，由大瑋公司另行施作費用共為二百七十五萬元（未稅），於扣除上開金額後，尚有工程款一千四百四十四萬零七百九十元未領，又未領工程款中應再扣除營業稅八十一萬九千六百零九元，及冠林公司依系爭合約第十六條約定，須保留合約總金額百分之一之保固款作為施工不良引起損壞之修理費用，而系爭工程應由冠林公司負責的保固責任，計為二十七萬三千三百九十元，故冠林公司未領之工程款僅剩一千三百三十四萬一千一百四十一元，至冠林公司主張應加計變更工程追加減金額五十九萬五千五百零五元、六十五萬二千二百二十三元，惟此部分，業據兩造於九十四年十二月二十一日原審審理中確定系爭工程變更後金額為六千七百一十九萬八千元，自不得再請求增加給付，況冠林公司主張之追加減金額亦與實際不符，冠林公司尚應退還大瑋公司一十萬七千九百三十三元等語；對造冠林公司、新圖成公司則辯稱：系爭工程變更後總金額為六千七百一十九萬八千元，惟大瑋公司要求變更工程追加減，分別為五十九萬五千五百零五元、六十五萬二千二百二十三元，上開追加款應併計入總工程款，則大瑋公司應給付冠林公司之報酬為六千八百四十四萬五千七百二十八元，扣減冠林公司已領工程款五千萬七千二百一十元（未稅），及大瑋公司另行施作費用共為二百七十五萬元，冠林公司未領工程款為一千五百六十八萬八千五百一十八元（未稅），至於大瑋公司主張應扣除營業稅八十一萬九千六百零九元，惟冠林公司並未領取未施作部分之工程款，況營業稅額亦由買受人之冠林公司自行繳納，何有扣減之理；再因施工不良引起損壞之修理費用，其中支付維修人員張明川之薪資二十萬元部分，並不實在等語。經查：

⑴、系爭未領工程款是否應再扣除營業稅六十九萬一千三百九十五元部分：

①、按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票，加值型及非加值型營業稅法第一條、第二條第一款、第十四條、第三十二條第一項前段、第三十三條第一款分別定有明文。

②、本件大瑋公司固於九十四年一月十日以存證信函通知冠林公司，以冠林公司工程進度嚴重落後，依系爭工程合約第二十六條第三項之約定，終止系爭工程合約，大瑋公司於九十四年一月十一日接管工地後，即自行將未完成之系爭工程完成，此為兩造所不爭執。就此，冠林公司於未完成之系爭工程部分，既由大瑋公司自行完成，冠林公司既因未予以施作，自無請領未施作部分工程款之權利，且其未領取該部分之任何工程款項，亦為大瑋公司所不爭執（見本院卷第㈠宗第五十三頁）。是冠林公司為系爭工程之勞務營業人，其就完成之工程部分，於向大瑋公司請領工程款時，必須檢附請款統一發票，並將百分之五營業稅包含在其中，兩造約定冠林公司應完成之系爭工程經變更後為六千七百一十九萬八千元（含稅），惟冠林公司僅完成其中之五千萬七千二百一十元部分，並由冠林公司開立五千二百六十七萬八千七百一十元之統一發票予大瑋公司，此為大瑋公司所自承（見本院卷第㈠宗第五十三頁，溢開稅額部分詳下述），則就未完成之系爭工程部分，冠林公司既非勞務營業人，依上開說明，即無開立統一發票予大瑋公司作為抵扣百分之五營業稅之理，從而大瑋公司以冠林公司因逾期違約而遭上開扣款，認應視為已給付，冠林公司未交付該部分統一發票予其扣稅，應就其未領工程款中扣除營業稅六十九萬一千三百九十五元（大瑋公司原主張應扣除營業稅八十一萬九千六百零九元）云云，要無可取。

⑵、關於大瑋公司主張依系爭合約第十六條之約定，冠林公司須保留合約總金額百分之一之保固款，作為施工不良引起損壞之修理費用，因冠林公司未保留該保固款，而系爭工程因有瑕疵而有修補工程，已由大瑋公司負責修繕完畢，計付二十七萬三千三百九十元，應由上開未給付工程款中扣除之部分：

①、依系爭工程合約第十六條第一項關於完工保固期限之約定：「工程經已售客戶辦理交屋完成及未售戶經甲方（即大瑋公司）正式驗收完成時，由乙方（即冠林公司）出具保固切結書，且由合約總計金額保留百分之一部分（裝修、景觀類為百分之０‧五；防水施作項目、水電設備及弱電設備為百分之０‧五）做為保固保證金，在保固期間因乙方施工不良所引起一切損壞，乙方應負責修復，保固期限屆滿後保證金無息退還乙方。但乙方如未能依約修復時，由甲方自行修復並由該保固保證金中扣除。」等語（見原審卷第㈠宗第十七頁），是依上開約定，冠林公司於系爭工程完成交屋，及正式驗收完成時，由冠林公司出具保固切結書，由合約總計金額保留百分之一部分做為保固保證金，在保固期間冠林公司因施工不良所引起一切損壞，應負責修復，若冠林公司如未能依約修復時，則得由大瑋公司自行修復，並由該保固保證金中扣除。又冠林公司並不爭執大瑋公司於給付上開工程款時，並未保留百分之一保固保證金等情（見本院前審卷第㈠宗第二０六頁），則系爭工程於完工後，如有瑕疵而須修繕時，大瑋公司自無從由保留之保固保證金中支付，是大瑋公司所為修補費用，依上開約定，自得向冠林公司請求償還，要屬無疑。

②、再查冠林公司承攬之系爭工程中因有瑕疵而須修補，大瑋公司於九十四年五月十五日、同年六月六日、同年月二十二日已通知冠林公司修理，惟未獲冠林公司回應，經大瑋公司自行維修等節，業經大瑋公司提出上開期日催告冠林公司修繕存證信函三紙、維修項目明細表、證明書、統一發票及相片等件為證（見本院前審卷第㈠宗第一六一至一六六頁、第二七０至二九六頁），經核上開項目中，關於：車道鐵捲門維修、電動鐵捲門維修、捲門Ａ２、Ａ７、Ａ１３、Ａ１８、Ａ２０、Ｂ２、水電維修及泥作工程維修等項，總計七萬三千三百九十元部分，核與系爭工程瑕疵有關，且為冠林公司所不爭執，從而大瑋公司主張上開維修費用，係因冠林公司施工不良所引起損壞之修理費用七萬三千三百九十元部分，應由上開未給付工程款中扣除，應屬可採。惟大瑋公司主張現場監工張明川薪資二十萬元部分，則為冠林公司所否認，經查依大瑋公司所提出之上開修繕項目，係因系爭工程完工後所存之瑕疵，並非重大修繕工程，且大瑋公司提出既已委由維修人員負責修繕並支付費用，則大瑋公司僅需於完工時驗收即可，自無支付監工薪資之必要。另就上開維修項目之費用為七萬三千三百九十元，而監工薪資卻高達二十萬元，二者間費用間之比例，顯失均衡，且大瑋公司既為建築業者，如以大瑋建設公司立場，斷無接受此懸殊費用之理，從而大瑋公司就監工人員薪資二十萬元部分之請求，難能採信。

⑶、冠林公司是否可請求變更工程追加減工程款五十九萬五千五百零五元及六十五萬二千二百二十三元部分：

①、大瑋公司主張：兩造已於原審九十四年十二月二十一日審理中，協議變更後之工程款為六千七百一十九萬八千元（含稅），冠林公司自不得違反上開協議。又系爭工程為統包工程，工程範圍合理必要之項目均由冠林公司概括承包，冠林公司不得再主張追加工程款，且其主張之追加金額，經核算結果僅為三千二百八十一元，而追減金額為一十一萬一千二百一十四元，冠林公司尚應退還一十萬七千九百三十三元等語。惟查，冠林公司於原審九十四年十二月二十一日言詞辯論中，僅係陳明兩造約定之承攬報酬經變更後確定為六千七百一十九萬八千元（含稅）等情（見原審卷第㈡宗第七十九頁），此亦為兩造所不爭執，申言之，系爭工程總金額原為六千八百五十萬元（含稅），雙方嗣協議將水電、電信申請及廚房部分收回由大瑋公司自行施作，工程款減為六千七百一十九萬八千元（含稅），從而冠林公司以其於原審上開之陳述，係保留此項追加工程款暫不請求，並未協議系爭總工程金額為六千七百一十九萬八千元等語（見原審卷第㈢宗第二十四頁、本院前審卷第㈠第二０六頁），則大瑋公司主張兩造已協議變更後之工程款為六千七百一十九萬八千元（含稅），對造冠林公司不得再增加請求上開追加工程款等語，尚難可採。

②、又依系爭工程合約第五條約定：「工程範圍：本工程施工時以合約圖說、備忘錄及工程估價單及建材設備表為準，包含主體結構、裝修工程、內部全部隔間結構ＲＣ牆、通道孔或或工作孔以ＲＣ施作、內部樓梯結構一次完成、二次工程及中庭入口門聽（含於使用執照檢查時之臨時牆板）、二次工程之門窗框、捲門框或軌道於一次工程施作時預留、屋頂因申請使用執照之各項臨時工程、庭園景觀美化‧‧‧乙方（即冠林公司）以合約總計金額概括承包本工程範圍合理必要之項目，不得於承包後因漏估或數量不符為由，要求追加工程費用，甲方（即大瑋公司）有權要求工程變更、追加、追減工程費用另計。」第十二條約定：「工程變更：⒈甲方對工程有隨時變更設計及增減工程數量，但應於施工前七天內告知乙方，乙方接獲通知後，應即照辦，不得異議。對於增減之工程款雙方應參照本合約所定之單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方議定合理單價。‧‧‧⒉乙方不得私自與甲方客戶辦理變更設計或增減工程，如因是項行為致甲方受損時，乙方應負賠償責任。惟客戶變更項目由甲方授權乙方辦理時不在此限。」等語（見原審卷第㈠宗第十三至十六頁）。是依上開約定，系爭工程之追加及變更權利在大瑋公司，且大瑋公司對變更及增減工程數量，經通知冠林公司後，冠林公司應即照辦，不得有異議。又依上開約定，關於變更、追加減工程費用另計，並非在上開已協議之工程價款中，且冠林公司如私自與客戶辦理變更、增減工程等行為，以致大瑋公司於受有損害時，冠林公司尚應負賠償責任，從而冠林公司就追加工程施作與否，勢必衡諸上開約定，以其是否得以受償，倘非大瑋公司要求冠林公司變更或追加工程之施作，則冠林公司應無擅自施作上開變更及追加工程之理。

③、再冠林公司主張系爭追加變更工程，所增加之工程費用分別為五十九萬五千五百零五元、六十五萬二千二百二十三元，業據冠林公司提出變更工程追加減明細表、工務連絡單及正背向立面圖（見原審卷第㈢宗第二十九至四十五頁），及變更工程追加減明細表、平面圖（見原審卷第㈢宗第四十六至一０二頁）為證，且該變更工程追加圖示中，分別有客戶，及大瑋公司工地主任、業務行政之簽名，而冠林公司主張之金額，亦核與上開工程追加減明細表一致，則大瑋公司以冠林公司未經其同意即接受客戶追加工程等語，尚難採信。

④、另大瑋公司雖以冠林公司曾就追加水電部份，同意以九折計價，惟卻未依約定予以折扣；又冠林公司僅計算追加，未計追減，如客戶變更圖示一樓部份第九項退１Ｆ～２Ｆ櫸木扶手，並未列入追減，該數量計算有誤；另項次１８「一樓地坪貼４０４０」，數量為一二‧三一平方公尺（三‧七二坪），但實則一樓面積為四八‧五八平方公尺（十四‧六九坪），相差甚大；再冠林公司虛增「建坪面積、砌磚、樓梯扶手、牆面模板、鋼筋、粉刷地磚」等不實項目等語，惟上開情事均為冠林公司所否認，並以冠林公司雖曾同意就水電部分以九折計價，惟大瑋公司驟然接管工地，並拒付工程餘款，兩造當初九折計價之基礎已不存在，大瑋公司自不得再主張折價；而就：⒈屋頂增設排水孔部分，工務聯絡單上有大瑋公司工地主任黃基進於九十三年二月十三日之簽名。⒉增設排水孔等項工程，有大瑋公司總經理己○○、黃基進之親筆簽名。⒊地樑變更加柱部分，亦係大瑋公司所發之工作連繫單要求冠林公司變更，有己○○之親筆簽名。⒋「一樓地坪貼４０４０」指一樓臥房之部分一二‧三一平方公尺改貼，並非指一樓之全部改貼、特Ｆ部分並非僅增設二個插座、一個室內對講機，而係整體建坪有所增建，亦有原設計圖與變更後之設計圖對照可知，並無不實情事等語置辯。經查，冠林公司固不否認曾就水電工程曾同意九折計價，惟係為使工程順利進行所為，大瑋公司嗣既收回未完工之工程，並提起本件訴訟，是兩造原有之折價基礎已不復存，大瑋公司自不能再以上開約定要求就水電部分予以九折之折扣。又冠林公司關於追加變更工程部分之請求，已有上開變更工程追加減明細表、工務連絡單、平面圖及立面圖可資比對，且核屬相符。而就上開增設之排水孔，及其他變更等項工程，分別亦有大瑋公司工地主任黃基進、總經理己○○等人簽名確認。再追加工程係整體建坪之增建，亦可由原設計圖與變更設計圖對照得知（見本院前審卷第㈡宗第四十八至五十三頁），是冠林公司主張確有施作上開追加工程，應堪認定為真實，又上開追加工程係為本件相關工程之一部分，故仍應依系爭契約之約定，從而冠林公司依系爭工程合約第五條、第十二條之約定，請求大瑋公司給付此項追加及變更工程款五十九萬五千五百零五元、六十五萬二千二百二十三元，合計為一百二十四萬七千七百二十八元（此部分金額未含營業稅），應屬可採。

⑷、依系爭工程合約第三條約定：「合約金額：本稅金額新台幣：陸仟伍佰貳拾叁萬捌仟零佰玖拾伍元整。營業稅新台幣：叁佰貳拾陸萬壹仟玖佰零伍元整。總計金額新台幣：陸仟捌佰伍拾零萬零仟零佰零拾零元整。稅率如有變動時，依原定之稅率。統一發票應由乙方（即冠林公司）在各階段請領工程款時併同請款文件送達甲方（即大瑋公司）。」等語（見原審卷第㈠宗第十三頁），經核算結果，兩造上開營業稅之稅率約定為百分之五，核先說明。是系爭工程總金額原為六千八百五十萬元（含稅），嗣經兩造協議將水電、電信申請及廚房部分收回由大瑋公司自行施作，工程款減為六千七百一十九萬八千元（含稅），從而兩造就系爭工程之施作，均包含營業稅在內，應足堪認定。又關於冠林公司已請領之工程款五千萬七千二百一十元部分，雖兩造不爭執冠林公司已請領部分之金額，並未包含營業稅在內，然冠林公司已開立五千二百六十七萬八千七百一十元之發票予大瑋公司（見本院卷第㈠宗第五十三頁），亦為兩造所不爭執。再兩造對於冠林公司關於追加工程款一百二十四萬七千七百二十八元部分，並未包含營業稅在內，此為兩造所不爭執，經本院審核兩造上開工程合約，均係將營業稅包含在內，已如上述，是關於上開金額，既未包含營業稅在內，自應將營業稅包含在內，始符合兩造上開系爭工程合約之真意（原審及本院前審九十五年度建上字第五十四號就上開項目漏未加計營業稅），從而就上開金額加計營業稅後，冠林公司關於追加工程款部分為一百三十一萬零一百一十四元（計算式：0000000１‧０５＝0000000元，元以下四捨五入，下同）。至冠林公司依系爭工程合約第十六條第一項之規定，應由大瑋公司保留合約總計金額百分之一，作為保固維修費用，惟上開保固維修費用本質上係屬冠林公司履行本件契約之保固責任，自不生是否加計營業稅之問題，故大瑋公司得請求保固維修費用部分為七萬三千三百九十元。另大瑋公司自行僱工施作工程款二百七十五萬元部分，因冠林公司既非勞務營業人，已如上述，此部分自不得加計營業稅，是大瑋公司自行僱工施作工程款部分為二百七十五萬元。據此，冠林公司就系爭工程得向大瑋公司請求之總工程款及追加工程部分（含稅）合計為六千八百五十萬八千一百一十四元（計算式：00000000＋0000000＝00000000元），而上開總工程款應扣除冠林公司已請領之工程款五千萬七千二百一十元及保固修補費用七萬三千三百九十元、大瑋公司自行僱工施作工程款二百七十五萬元，經核算結果，冠林公司就系爭工程尚未領取之工程款為（計算式一千五百六十七萬七千五百一十四元（計算式：00000000－00000000－00000－0000000＝00000000元），是系爭工程經加計追加工程營業稅額後，大瑋公司認為冠林公司僅一千二百五萬五千八百零一元未領取云云（見本院卷第㈠宗第一七五頁），自與上開事實不合，為不足取。

㈡、冠林公司遲延完工一百九十四日，是否有不可歸責於己之事由，而得扣減工期之情事？大瑋公司主張：系爭工程遲延完工並無可歸責於大瑋公司之事由，冠林公司主張可歸責於大瑋公司，須負舉證責任等語；對造冠林公司則辯稱：系爭工程遲延一百九十四天，惟應扣除：①人行道樹移植之工期十九日、②基地平面放樣工期二日、③基礎開挖完成等待勘驗工期一日、④結構鋼筋變更工期一日、⑤應大瑋公司要求主要工程進度暫停工期三十九日、⑥大瑋公司交付基礎鋼筋材料遲延工期一日、⑦大瑋公司售屋圖面與建築圖不符工期三日、⑧圍牆地樑工程變更工期十七日、⑨基礎回填工程延誤工期五日、⑩Ａ１２戶基礎管路開挖工期一日、⑪一樓鋼筋缺料工期一日、⑫二次變更圖面工期四日、⑬一樓排水幹管更改工期一日、⑭一樓樓梯變更施工工期一日、⑮鋼筋材料延誤工期四日、⑯鋼筋材料錯誤工期二日、⑰鋁窗顏色爭議工期二日、⑱外牆閩石子工程選擇工期六十九日、⑲特ＥＦ戶外牆磁磚選樣工期八日、⑳屋頂開孔尺寸圖面不同延誤工期四日、㉑二樓樓梯之緞造扶手寬度修改工期七日、㉒中庭圖面繪製及確認工期三十日、㉓送水送電延誤工期四十五日、及㉔台電外管線施工增加Ａ１手孔工期三日，以上總計二百三十七日，係可歸責於大瑋公司等語。經查：

⑴、本件大瑋公司於九十四年一月十日以存證信函通知冠林公司，以冠林公司工程進度嚴重落後，依系爭工程合約第二十六條第三項之約定，終止系爭工程合約（見原審卷第㈠宗第五十三頁）。大瑋公司於九十四年一月十一日接管工地，並自行將未完成之系爭工程完成，則自九十三年七月一日（應完工之次日）起至九十四年一月十日（大瑋公司終止系爭工程合約日）止，冠林公司逾期完工日數為一百九十四日等情，此為兩造所不爭執，是冠林公司主張上開因素係可歸責於大瑋公司，應扣除工期二百三十七日等情，則應由冠林公司自應就此有利於己之事實，負舉證責任。

⑵、又冠林公司雖提出會勘紀錄表、會議記錄、現場相片及工程日報表等件為證（見原審卷㈠第一五一至二五五頁），惟除上開第⑱項外牆閩石子工程選擇部分，依兩造工務會議記錄，主席係大瑋公司負責人己○○，己○○並在其上簽名（見原審卷㈠第二０九頁至二一八頁）。再由該工務聯絡單第二、四項記載：業主實地查驗後於工務會議中提出其現場實品之象牙粉一分二之材料似乎太大，要求尋找以業主提供之樣品板材料粒徑大小相符之材料；材料供應商提出此物品並無工地所需之現貨量及庫存，需仰賴進口所需之時間為至少一個月之工作天等語（見原審卷㈠第二一六頁）；證人即大瑋公司前工地主任黃基進於本院前審九十六年四月三十日行準備程序時，證稱：關於外牆閩石子工程之工務會議記錄係其等開會之紀錄，其亦有參加該會議，其負責外牆閩石子之選樣，其有會同大瑋公司及冠林公司老闆，於施作前先去建材行選樣等語，且大瑋公司對該項記錄內容為兩造開會時所述之意見及工務聯絡單之事實，並不加以爭執（見本院前審卷第㈠宗第三００頁），是關於外牆閩石子之工程，確因大瑋公司就選樣材料粒徑大小不符需換料，等待進口所需之期間為一個月，此非可歸責於冠林公司之事由，冠林公司自得扣減等待進貨延誤之工期三十日。是大瑋公司主張本件冠林公司延誤工期為一百九十四天云云。為不可採。

⑶、再大瑋公司雖以其早於九十二年八月二十七日及九十三年一月二十八日即通知冠林公司儘速提供選樣，惟冠林公司直至九十三年四月二十九日始購買材料提供樣品，有上開二通知函可證等語（見本院前審卷第㈠宗第二三三至二三五頁），惟為冠林公司所否認，並以大瑋公司於上開期日通知時，基礎剛開始施作，尚未至送樣階段，上開通知並不生效力等語。經查，依上開工務聯絡單記載，冠林公司試作閩石子實品係在九十三年四月十五日，因材料粒徑大小不符，決議由大瑋公司提供閩石子供應商，由冠林公司前往購買等情（見原審卷第㈠宗第二一六頁），是大瑋公司於上開通知時，系爭工程尚未進行至外牆閩石子工程部分，大瑋公司上開所辯，為不足取。至冠林公司主張其他應扣除工期之部分，並未據其提出具體事證，證明係可歸責於大瑋公司之事由，且依系爭工程合約第七條第三項之約定，如因工作數量增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，冠林公司得向大瑋公司申請核定延長日數，惟冠林公司於系爭工程進行中，就其主張其他應延長工期之項目，並未依上開約定向大瑋公司申請核定延長日數，亦為冠林公司所不爭執（見本院前審卷第㈠宗第一三五頁），從而冠林公司上開所辯情事，應扣除工期等語，要無可採。又關於本院卷第㈠宗第二十四頁不爭執事項第三項，就遲誤一百九十四天部分，係指不計算歸責原因，此為兩造所不爭執，則冠林公司主張遲延完工一百九十四日中，僅上開第⑱項外牆閩石子工程，為非可歸責於己之事由，需待貨延遲三十日部分，應得自上開遲延完工一百九十四日中扣除之，經減除結果，冠林公司遲延完工之天數應為一百六十四日，是大瑋公司主張本件冠林公司延誤工期日數為一百九十四日云云。為不可採。

㈢、依系爭工程合約第八條第三項之約定，冠林公司如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一，此罰金性質為何？如屬違約金性質，有無過高情事？大瑋公司主張：上開違約金之約定，係損害賠償總額之預定，千分之一違約罰款並無過高情事等語；對造冠林公司辯稱：大瑋公司請求違約金，依民法第二百三十條之規定，仍須以債務人有可歸責之事由為要件，冠林公司未能依約完工，每逾一天應罰總工程款千分之一，不論逾期之原因態樣及情狀輕重，一律適用該違約條款，明顯有失公平，應類推適用民法第二百四十七條之一第二款之規定，上開約定明顯加重冠林公司責任，應屬無效等語。經查：

⑴、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決意旨參照）。查本件冠林公司為建築營造公司，係營繕工程之企業經營者，其在締結系爭合約時，對於系爭合約之內容，與大瑋公司立於同等之地位，對於系爭合約之簽訂，係經雙方磋商而訂定，且系爭工程總金額原為六千八百五十萬元（含稅），嗣經兩造協議將水電、電信申請及廚房部分收回由大瑋公司自行施作，工程款減為六千七百一十九萬八千元（含稅），此為兩造所不爭執，是冠林公司對於系爭合約亦享有變更餘地，復經本院審酌系爭合約內容，尚無所謂一方預定之條款為他方所不及知之情形，從而冠林公司主張系爭合約第八條第三項、第二十八條之約定，有加重冠林公司之責任情事，而有違民法第二百四十七條之一第二款之規定等語，難謂可採（本件最高法院九十七年度台上字第一一五四號發回意旨參，惟大瑋公司可否分別依系爭合約第八條第三項、第二十八條之約定，請求冠林公司負賠償性違約金與懲罰性違約金，容下說明）。

⑵、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年台上字第一六二０號判決意旨參照）。

⑶、依系爭工程合約第八條第三項約定：「除因天災地變等人力所不能抗拒者外，乙方（即冠林公司）如未能依約完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一。逾期罰金於工程完工結算時，在甲方應付給乙方工程餘款內扣繳。‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第十五頁），是上開約定係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，自屬賠償性違約金。又依系爭工程合約，於第二十八條約定：「乙方（即冠林公司）若有違約情事，願以承攬總價之金額給付甲方（即大瑋公司）為懲罰性違約金，絕無異議。」等語（見原審卷第㈠宗第二十一頁），則上開約定係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，應屬懲罰性違約金，而依系爭合約第八條第三項、第二十八條分別約定冠林公司違約時，應負賠償性違約金及懲罰性違約金，惟依系爭工程合約第八條第三項之約定，依上開說明，係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，所謂損害賠償總額自包括積極之損害及消極所失利益，舉凡財產、商譽損害等一切損害均包括在內，當事人為此約定，目的乃在避免將來舉證之困難，故如無另有除外約定，應視為債務因不履行而生損害之賠償總額，如是則債權人除請求支付此損害賠償之違約金外，不得請求其他之損害賠償（見民法第二百五十條之立法理由），而大瑋公司又未舉證證明兩造間另有除外約定情事，足認上開系爭契約第八條第三項之違約金既為損害賠償總額之約定，則此部分請求損害賠償總額之違約金自當已涵括因逾期違約完工之所有損害賠償金額，上訴人大瑋公司自不得再執契約第二十八條為之規定請求懲罰性違約金，否則不但與上開契約第八條第三項為損害賠償總額違約金之性質及規範目的有違。且大瑋公司分別依系爭合約第八條第三項、第二十八條之約定，對於冠林公司就同一給付遲延違約情事，負賠償性違約金及懲罰性違約金，亦有雙重懲罰情事，顯失公平情形，而有違誠信原則（本件最高法院九十七年度台上字第一一五四號發回意旨參照），從而本院認大瑋公司依系爭工程合約第八條第三項之約定，請求冠林公司負賠償性違約金，而以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，即足以彌補大瑋公司因給付遲延所造成之損害，是對造冠林公司、新圖成公司辯稱大瑋公司不得再依第二十八條約定請求懲罰性質之違約金等語，應為可採。至於大瑋公司主張冠林公司之遲延完工，造成買屋者對大瑋公司要求損害賠償致大瑋公司將依預定房屋買賣契約書第一條第三項之約定，由可收取之房價差額款充為大瑋公司對買屋者之賠償款等語，惟經本院於九十七年十一月十日、同年十二月一日行準備程序時，訊問證人辛○○、丙○○（即承購大瑋公司興建系爭工程之承購戶），分別證稱：「（法官問：有無依照約定時間交屋？）有晚一點交屋，約延後半年，但我對建設公司沒有什麼請求，沒有扣延後交屋的損害賠償。」等語（見本院卷第㈠宗第二一０頁）；「（法官問：有無補償或是賠償因為遲延交屋的損害？）沒有。」、「（林佐偉律師問：是否縱使遲延交屋，你也沒有什麼損失？）是的。」等語（見本院卷第㈠宗第二五八頁），是依上開證人辛○○、丙○○之證詞，均未因大瑋公司遲延交屋而向其請求損害賠償，從而大瑋公司上開主張，要無可取；大瑋公司再主張本件工程因冠林公司施工瑕疵而造成伊損害等語，已為對造冠林公司、新圖成公司所否認，雖大瑋公司提出台灣省土木技師公會鑑定報告一份為證，惟查，按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定有明文，本件大瑋公司所提上開鑑定資料係大瑋公司私下委託鑑定，非由法院選任，為大瑋公司所自承在卷，是大瑋公司所提出之台灣省土木技師公會鑑定報告，僅能認為是上訴人所提用以證明其主張之證據資料，尚非民事訴訟法所稱之鑑定，其真實性，已屬可疑，況且，本件工程除了冠林公司施作外，大瑋公司並有自行施作一部分，已如上述，為此，上開鑑定之系爭工程瑕疵地方及範圍既未經兩造會同具體確認，自難僅憑大瑋公司單方提出之上開鑑定資料遽認為真實，是大瑋公司指稱本件工程因冠林公司施工瑕疵而造成伊損害云云，尚難採信。

⑷、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字八０七號判例意旨參照）。

⑸、依系爭契約第八條第三項定「‧‧‧乙方（指冠林公司）如未能依約定完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一‧‧‧」，大瑋公司乃據依請求系爭違約金等語；對造冠林公司、新圖成公司則以總價金額千分之一為違約金則屬過高，因而請求予以酌減等語。經查，本件系爭工程原定完工期限為九十三年五月三十一日，大瑋公司與冠林公司嗣於九十三年三月七日簽訂協議書，雙方同意完工期限延長至九十三年六月三十日，惟冠林公司並未依期於該期日完工，經大瑋公司於九十四年一月十日以存證信函通知冠林公司，以冠林公司工程進度嚴重落後，依系爭工程合約第二十六條第三項之約定，終止系爭工程合約，大瑋公司並於九十四年一月十一日接管工地，並自行將未完成之系爭工程完成。又自九十三年七月一日（應完工之次日）起至九十四年一月十日（大瑋公司終止系爭工程合約日）止，冠林公司逾期完工日數為一百九十四日，惟遲延完工之一百九十四日中，尚需扣除外牆閩石子工程，因非可歸責於冠林公司事由之待工期間三十日，經扣減結果，冠林公司遲延完工之天數為一百六十四天，上開情事，均已如上述，本院並參酌大瑋公司提出之該公司支付明細及其相關憑證（見本院第㈠宗一七七至一九八頁）、冠林公司財務資料（見本院卷第㈠宗第一五二至一七一頁），及財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局函覆本院之大瑋公司九十二年至九十五年度營業人銷售額與稅額申報書（見本院卷第㈠宗第二二四至二四九頁）等一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害一切情形，認為系爭契約第八條第三項關於約定冠林公司如未能依約定完工時，每逾期一天應罰總工程款千分之一，尚屬適當，應非過高，是冠林公司、新圖成公司主張就系爭工程每逾期一天應罰總工程款千分之一應再予酌減云云，為不可採。

⑹、冠林公司、新圖成公司另辯稱，系爭工程伊已施作大部分，而大瑋公司僅自行施作小部分金額僅二百七十五萬元，依民民法第二百五十一條規定請求按比例予以酌減等語。按民法第二百五十一條之規定：債務已為一部分履行者，法院得比照債務人因一部履行所受利益，減少違約金（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例、本件最高法院九十七年度台上字第一一五四號發回意旨參照）。經查，系爭工程大瑋公司於九十四年一月十一日接管工地後，自行僱工施作工程款為二百七十五萬元，已如上述，且為兩造所不爭執，是冠林公司、新圖成公司請求依上開規定比例酌減違約金，難謂無據，應為可採。又查，冠林公司就上開系爭工程未施作部分，已由大瑋公司接管後，並自行僱工施作，惟此部分，因冠林公司並非勞務營業人，故自不得加計營業稅，已如上述，基衡平原則，於計算冠林公司就系爭工程未完成部分占總系爭工程比例之多寡，自應將系爭工程款及追加工程部分，以未含營業稅方式加以核算，方符公允。是應將系爭工程款部分先扣除營業稅百分之五後，再加計追加工程部分（未稅），經核算結果，未含營業稅之系爭工程款及追加工程部分之金額為六千五百零八萬五千八百二十八元〔計算式：00000000（本件工程）－0000000（百分之五營業稅額）＋0000000（追加工程）＝00000000元〕，則冠林公司就系爭工程未施作部分占總系爭工程比例約百分之四‧二（計算式：000000000000000≒０．０４２），基此，依上開系爭合約第八條第三項之約定及民法第二百五十一條規定核算兩造間所受利益，大瑋公司得向冠林公司請求賠償性違約金為四十七萬一千八百八十四元（計算式：00000000１／１０００１６４０．０４２＝４７１８８４元）。至大瑋公司主張關於本件工程進度兩造合意以「工程進度表」為依據，冠林公司僅完成百分六十八，是關於本件工程完成情形，自應以工程進度表為認定基礎等語，並提出工程進度表影本一份為證（見本院卷第㈠宗第一二九頁），惟大瑋公司上開主張為冠林公司、新圖成公司所否認，且辯稱上開工程進度表上之簽名，係因為讓系爭工程順利進行而簽署等語（見本院卷第㈠宗第一七三至一七四頁），經查，依系爭合約第三條、第六條分別約定：「‧‧‧統一發票應由乙方（即冠林公司）在各階段請領工程款時併同請款文件送達甲方（即大瑋公司）。」、「‧‧‧甲方同意乙方階段請款明細表分期付款方式應於該期查驗完成無誤後，由乙方提出請款單後之日起十日內支付估驗工程款。‧‧‧」等語（見本院卷第㈠宗第十三至十四頁），是依上開約定，自應以系爭工程金額作為本件工程施作利益之比例依據，足見大瑋公司之上開主張，難謂可採。

⑺、基上，本件工程冠林公司尚未領取之工程款為一千五百六十七萬七千五百一十四元，而冠林公司應給付大瑋公司之賠償性違約金為四十七萬一千八百八十四元，大瑋公司主張與上開工程款抵銷，經抵銷結果，兩造並協議於得抵銷之範圍內不加計利息（見本院卷第㈠宗第一七二頁背面），是冠林公司尚可領取之工程款為一千五百二十萬五千六百三十元（計算式：00000000－000000＝00000000元）。

六、綜上所述，本件上訴人大瑋公司起訴請求確認冠林公司對伊之工程款債權一千八百四十五萬五千零十八元不存在，本院審理之結果，認冠林公司尚有一千五百二十萬五千六百三十元債權（即債權不存在之部分僅三百二十四萬九千三百八十八元；計算式：00000000－00000000＝0000000），原審認冠林公司僅有一百六十五萬四千三百七十八元之債權，而判決超過一百六十五萬四千三百七十八元之部分（即一千六百八十萬零六百四十元；計算式：00000000－0000000＝00000000）債權存在，尚有未洽。該兩項差額一千三百五十五萬一千二百五十二元部分（計算式：00000000－0000000＝00000000），原審判決確認冠林公司之債權不存在，尚有未當，冠林公司就此部分，提起上訴，請求將此部分予以廢棄改判，駁回大瑋公司在第一審之訴，為有理由，應予准許。冠林公司其餘上訴部分（即原審判決三百二十四萬九千三百八十八元之不存在部分），既經本院認定債權不存在，此部分，原審判決並無不當，應駁回上訴人冠林公司之上訴。另上訴人大瑋公司對原審伊敗訴部分，提起上訴，請求再確認一百六十五萬四千三百七十八元之債權不存在（此部分原審判決債權存在），惟本院既認定債權不存在部分僅三百二十四萬九千三百八十八元（而非原審認定之一千六百八十萬零六百四十元），其餘部分（一千五百二十萬五千六百三十元）均屬存在，即本院核准確認債權不存在之金額猶較原審為少（減少之金額為一千三百五十五萬一千二百五十二元，已如上述），上訴人大瑋公司竟猶提起上訴，請求再增加確認其中之一百六十五萬四千三百七十八元金額之債權不存在，自難謂正當，原審駁回上訴人大瑋公司此部分之請求，並無違誤，應認上訴人大瑋公司此部分之上訴，為無理由。至上訴人大瑋公司訴請新圖成公司與冠林公司連帶給付一千六百四十八萬八千一百二十一元部分，因冠林公司對大瑋公司猶有一千五百二十萬五千六百三十元之工程餘款債權存在，大瑋公司自不得主張伊已付工程款一千六百四十八萬八千一百二十一元，而請求新圖成公司與冠林公司連帶給付，是上訴人大瑋公司此部分之請求，亦屬無據，不應准許，上訴人大瑋公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人冠林公司之上訴為一部有理由、一部無理由，大瑋公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

Ｅ