臺灣高等法院 臺中分院97年度重上字第70號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度重上字第70號

上訴人

康仕坦實業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

上訴人

東東傳播股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第510號第一審判決提起上訴，本院於民國97年9月17日辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人康仕坦實業股份有限公司（下稱康仕坦公司）主張：兩造於民國（下同）95年7月27日簽訂廣告合約書（下稱系爭廣告合約），約定對造上訴人東東傳播股份有限公司（下稱東東公司）提供坐落於台中市○○區○○路3段2號中國石油文心加油站上方之看板（下稱系爭看板），供其裝設廣告物，承租期間自95年10月1日起至97年9月30日止，每月租金新台幣（下同）11萬元，2年租金共計264萬元。於簽約時，其支付租金200萬元，詎東東公司收受後，遲未履約，兩造雖曾就履約事宜多次協議，惟東東公司均未能踐行協議結果，康仕坦公司遂於96年8月3日以郵局存證信函催告東東公司於文到10日內履行契約，然東東公司逾催告期限仍拒絕履約，其乃於96年8月15日發函東東公司為解除契約之意思表示。東東公司即應返還其交付之200萬元，惟東東公司僅於96年7月17日返還9萬元，尚餘191萬元未返還。又康仕坦公司設置於系爭看板附近位於文心路之看板，96年7、8、9月三個月份，因該看板來客數為15位，營業收入總計210萬9392元，每月平均為70萬3131元，以營業收入35%計算利潤，系爭看板之來客數依前述標準計算，上訴人2年租賃期間營業損失為590萬6300元等情，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，求為命：東東公司應給付康仕坦公司781萬6300元，其中191萬元自95年7月27日起至清償日止，其中590萬6300元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（原審判命東東公司給付康仕坦公司191萬元本息，駁回康仕坦公司其餘請求。兩造均就其敗訴部分聲明不服）。

二、上訴人東東公司則以：康仕坦公司於簽訂系爭廣告合約時，即已知須先向台中市政府工務局建管課申請雜項執照後，始能設置，然因台中市政府工務局建管課遲未能核發雜項建造執照，致其無法如期於95年10月1日前完成廣告看板之搭建，實不可歸責於東東公司。兩造為解決建照無法如期取得之問題，陸續協商，共簽訂3份協議書：第1份協議書於95年10月26日簽訂，約定其以延長租期方式賠償康仕坦公司；第2份協議書於95年12月15日簽訂，約定其須於95年12月31日將系爭看板建造完成，康仕坦公司有權於該日起算30日內以書面提出終止合約要求，若康仕坦公司未於前述期間內要求終止合約，兩造即依系爭廣告合約及第1份協議書之約定履行；第3份協議書於96年4月15日簽訂，固約定以96年4月15日為解約基準日，及第1份、第2份協議書作廢，然因該協議書第四條約定「以當日交付如該協議附件所示之面額210萬元支票兌現為生效要件」，而該支票屆期未兌現，第3份協議書即因條件不成就而不生效力，兩造仍應依系爭廣告合約及第1、2份協議書之約定履行。且東東公司已於96年1月25日前將系爭看板搭建完成，並取得台中市政府使用執照，康仕坦公司拒不受領，又未於第2份協議約定之30日內提出終止合約之要求，兩造即應以延長租期方式繼續屢約，康仕坦公司無權主張解除契約及要求康仕坦公司返還200萬元。康仕坦公司主張590萬6300元之所失利益損害賠償，非依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，自不得請求等語，資為抗辯。

三、查，兩造於95年7月27日簽訂系爭廣告合約，約定由東東公司提供系爭看板，供康仕坦公司設置廣告物，承租期間自95年10月1日起至97年9月30日止，每月租金11萬元，2年租金共計264萬元；兩造多次就屢約事宜協商，簽訂3份協議書，第1份協議書簽訂於95年10月26日，第2份協議書簽訂於95年12月15日，第3份協議書簽訂於96年4月15日；康仕坦公司於96年8月3日以台中福平里郵局存證信函第565號，催告東東公司於文到10日內履行契約，再於同月15日，委任律師代為發函表示解除契約；康仕坦公司於系爭廣告合約簽約日即支付200萬元租金予東東公司，東東公司於96年7月17日返還9萬元予康仕坦公司，尚有191萬元未返還等事實，有系爭廣告合約書、郵局存證信函、律師事務所函、歷次協議書、9萬元收據等件影本附卷可證（見原審卷9至17、43、44、54、56頁），並為兩造所不爭執（見本院卷37頁），自堪信為真實。

四、康仕坦公司主張因可歸責於東東公司之事由，致其無法如期使用系爭看板裝設廣告，經屢次協商仍無效果，康仕坦公司已合法解除系爭廣告合約，東東公司應返還已收取之租金等語，東東公司則以康仕坦公司解除契約不合法為辯。經查：

㈠系爭廣告合約書約定，東東公司應提供系爭看板供康仕坦公司裝設廣告物，租期自95年10月1日起至97年9月30日止，惟東東公司無法如期提供系爭看板予康仕坦公司，為東東公司所不爭執（見本院卷73頁），康仕坦公司主張東東公司給付遲延，自可採信。雖東東公司辯稱因台中市政府工務局建管課遲不核發雜項建造執照，致其無法如期完成看板之搭建，不可歸責於東東公司云云，惟按系爭廣告合約書第六條約定：「…該廣告物及其設施之建造與設置事項均由乙方（即東東公司）負責，與甲方（即康仕坦公司）無涉」（見原審卷10頁），是東東公司依約有建造設置合乎要求之看板予康仕坦公司使用之義務，至於如何取得建照、如何興建，與康仕坦公司無涉。設置看板應得台中市政府工務局建管課核發雜項建造執照，係行政規定，東東公司於承諾提供看板前已得知悉，其於承諾提供看板前，本應衡量取得執照及執行興建之工作時間，其既未能正確評估，致未能如期提供看板予康仕坦公司使用，自屬可歸責於東東公司之事由，東東公司以此辯稱不負遲延責任，自無可採。

㈡兩造為解決東東公司無法如期屢約問題，陸續協商，共簽訂3份協議書。第1份協議書簽訂於95年10月26日，其中第二條約定：「2.以95年10月20日為基準，由該日起算至乙方（即東東公司，下同）重新建造之完工日止，為乙方之工程延誤期。3.於工程延誤期，乙方以每延誤2天即加1天租期予甲方（即康仕坦公司，下同），以為賠償。」（見原審卷43頁）惟東東公司遲至於95年12月間仍未完成建造。兩造乃於95年12月15日簽訂第2份協議書，約定：「一、…乙方須於95年12月31日前建造完成。二、無論乙方於95年12月31日前是否建造完成，甲方有權於該日起算之30天內（日曆天），以書面提出終止合約之要求。三、甲方若未於前開第二條所述期間內，以書面提出終止合約之要求時，甲、乙雙方即就95年7月27日簽訂之合約書及95年10月26日簽訂之協議書內載明之協議事項，共同履行之。」（見原審卷44頁），然東東公司仍未能於95年12月31日前提出給付。兩造再於96年4月15日簽訂第3份協議書，約定：「一、甲、乙雙方均同意解約基準日為96年4月15日。二、乙方返還甲方已支付之訂金200萬元，並加計年利率5%之利息補償甲方。三、甲、乙雙方同意上開應付款項總計為210萬元，於簽約同時由乙方開立並交付甲方96年7月15日到期之支票乙紙。四、本協議書經甲、乙雙方簽署並經該票據款項兌現無誤後，始生效力，並就

甲、乙雙方於95年7月27日簽訂之廣告合約書，及95年10月26日、95年12月15日所簽訂之協議書即行作廢，自動無效」（見原審卷54頁），東東公司當日並交付由其簽發，登載受款人為康仕坦公司、發票日96年7月15日、票號0000000、面額210萬元支票1紙（下稱系爭支票），有支票影本為證（見原審卷55頁）。嗣系爭支票經提示，因東東公司存款不足而遭退票，有退票理由單影本附卷可證（見原審卷91頁），兩造係以東東公司所交付之支票兌現，為第3份協議書生效條件，則依民法第九十九條第一項規定，附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，第3份協議書因系爭支票兌現之停止條件未成就，自始不生效力，前述第1、2份協議書即不因第3份協議書之約定而失效，兩造之權利義務應適用系爭廣告合約書及前述第1、2份協議書之約定。

㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。東東公司於95年10月1日未能建造完成系爭看板，交付康仕坦公司使用，已屬給付遲延，事後兩造協議，康仕坦公司寬限東東公司延至95年12月31日完成，東東公司仍不能如期建造完成，此觀諸台中市政府96府都建雜使字第0004-00號使用執照及內容附表影本，內載東東公司係於95年12月20日取得建照，96年1月17日竣工，96年1月26日領取台中市政府同月25日核發之使用執照即明（見原審卷45至47頁）。康仕坦公司於96年8月3日以台中福平里郵局存證信函第565號，催告東東公司於文到10日內履行契約，再於同月15日，委任律師代為發函明確表示解除契約，並請求返還已預收之租金，東東公司對已收受上開存證信函、律師函不爭執，並有存證信函、律師函影本在卷可稽（見原審卷14至17頁），堪認康仕坦公司主張系爭廣告合約業經合法解除為可採。

㈣東東公司辯稱依前述第2份協議書約定，康仕坦公司應於95年12月31日起算30日內提出終止合約之請求，康仕坦公司逾期未提出，已喪失契約解除權，且其已於96年1月25日設置完成系爭廣告看板，並取得使用執照，可以交付康仕坦公司使用，係康仕坦公司拒絕受領，康仕坦公司無權主張解除契約云云。惟查，東東公司就系爭看板固於96年1月17日竣工，96年1月26日領取台中市政府同月25日核發之使用執照（見原審卷45至47頁），然未舉證已對康仕坦公司提出給付，況於96年8月10日，尚在兩造系爭廣告合約之租期內（95年10月1日起至97年9月30日止，尚未計依前述第1份協議，東東公司因工程延誤應補償康仕坦公司之租期），東東公司即將系爭看板出租第三人寶鴻建設實業股份有限公司，此為東東公司所自陳（見原審卷87頁），並有系爭看板已懸掛「寶鴻21」廣告之照片及請款單為證（見原審卷90頁、本院卷64頁），東東公司顯無法再對康仕坦公司提出給付，足認康仕坦公司主張96年8月3日催告東東公司於10日內履行契約，東東公司仍不履行為真實，東東公司辯稱康仕坦公司不得解除契約，康仕坦公司拒絕受領等語，不足採取。

㈤按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。康仕坦公司既已合法解除系爭廣告合約，自得請求東東公司返還所受領之金錢及給付自受領時起按年利率5%計算之利息。查，康仕坦公司於95年7月27日簽約時已預付200萬元租金，東東公司於96年7月16日返還9萬元，尚餘191萬元未返還，已如前述，是康仕坦公司請求東東公司給付191萬元，及自95年7月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許。

五、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。再損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，又所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年台上字第1225號判決參照）。康仕坦公司主張其另設置於系爭看板附近位於文心路之看板，96年7、8、9月三個月份該看板來客數為15位，營業收入總計210萬9392元，每月平均為70萬3131元，因東東公司不能如期提供系爭看板，其喪失交易與獲利機會，以營業收入35%計算利潤，系爭看板之來客數依前述標準計算，租期2年間上訴人營業損失為590萬6300元，東東公司應予賠償等語，並提出該據以計算來客數之對照看板照片、96年7至9月來客與營收資料、96年7至9月廣告看板來客分析資料、財政部95及96年度營利事業各業同業利潤標準節本等件為證。惟查，康仕坦公司經營英語諮詢顧問服務，其營業收入及利潤，來自工作人員提供之諮詢服務，及軟硬體設備等條件，顧客因此而願支付對價，則康仕坦公司營業收入及利潤之取得，本不在於系爭看板是否存在，系爭看板僅係廣告招攬客戶之用，目的僅在使不特定大眾得以知悉康仕坦公司經營何種業務，此類廣告非具有不可替代性，可透過其他方式為同一廣告，而達到同一效果。且由康仕坦公司所舉據以計算來客數之對照看板照片觀之（見本院卷30頁），與系爭看板相隔不遠，同一公司於相距甚近處所為相同或相近內容之看板廣告，因往來人車重疊性高，廣告邊際效益勢必降低，則系爭看板與前開對照看板同時存在，未必使康仕坦公司之收入及利潤增加。此外，康仕坦公司並未提出明確事證證明因未在系爭看板設置廣告，致其受有上開營業損失，自難認東東公司如能依約提供系爭看板，康仕坦公司可得確定有590萬6300元之獲利，亦難認因東東公司未屢約，康仕坦公司受有590萬6300元損害。是康仕坦公司請求東東公司賠償590 萬6300元營業損失，不可採取。

六、綜上所述，康仕坦公司依民法第二百五十九條規定，請求東東公司給付191萬元，及自95年7月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。康仕坦公司另請求東東公司賠償營業損失590萬6300元本息部分，為無理由，應予駁回。原審本此為康仕坦公司一部勝訴，一部敗訴之判決，並就康仕坦公司勝訴部分，依兩造聲明分別為供擔保後准予或免為假執行之宣告。就康仕坦公司敗訴部分，駁回其假執行之聲請，洵屬正當。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

Ａ